臺灣士林地方法院民事-SLDV,107,簡上,185,20200828,1

臺灣士林地方法院民事判決 107年度簡上字第185號
上 訴 人
即被上訴人 黃美玲
訴訟代理人 方怡靜律師
上 訴 人 謝佳伶
訴訟代理人 曾冠棋律師
被 上訴人 中悅房屋仲介有限公司
法定代理人 范玉霞
訴訟代理人 郭世昌律師
被 上訴人 彭建偉
被 上訴人 湯曉明

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年5月31日
本院士林簡易庭106年度士簡字第762號第一審判決提起上訴，上訴人黃美玲並為訴之追加，本院於109年7月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決關於命謝佳伶給付黃美玲逾新臺幣伍拾捌萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，黃美玲在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
黃美玲上訴及追加之訴、謝佳伶其餘上訴均駁回。
第一、二審及追加訴訟費用，關於黃美玲上訴及追加部分，由黃美玲負擔；
關於謝佳伶上訴部分，由謝佳伶負擔六十八分之五十八，餘由黃美玲負擔。

事實及理由
甲、程序事項：
壹、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；
解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。
是公司經中央主管機關解散登記後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始歸於消滅。
次按有限公司清算，準用無限公司有關之規定；
又公司之清算，以全體股東為清算人。
但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第113條第2項、第79條定有明文。
查被上訴人中悅房屋仲介有限公司（下稱中悅房屋）於民國106年6月28日經臺北市政府以府產業商字第10655704400號函准予解散，中悅房屋之股東選任范玉霞為清算人，惟中悅房屋並未向本院呈報清算人及清算完結等情，有上開函文及中悅房屋股東同意書、本院民事紀錄科查詢表在卷可參（見原審卷㈡第44至45頁、本院卷㈢第73頁），是依上開規定，中悅房屋之清算程序既尚未終結，其法人人格於清算範圍內，仍然存續，上訴人即被上訴人黃美玲以其清算人即范玉霞為法定代理人提起本件訴訟，自屬合法。
貳、再按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。
而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高法院51年台上字第3038號判決意旨參照）。
查上訴人謝佳伶雖聲請訴訟告知門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號5樓房屋（下稱系爭房屋）之公寓大廈其他區分所有權人云云（見本院卷㈠第39至42頁），然黃美玲係基於其與謝佳伶間所簽立之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），對謝佳伶主張物之瑕疵擔保責任及債務不履行之損害賠償責任，與區分所有權人間依民法或公寓大廈管理條例對共有部分之修繕義務，係屬兩事，本訴訟之裁判效力自不及於其他區分所有權人，而該第三人亦不因本件裁判之內容或執行結果致受不利益，故謝佳伶所為上開聲請，核與上開規定及判決意旨不符，不應准許。
參、又按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。
查黃美玲於原審依民法第359條規定，請求謝佳伶減少價金新臺幣（下同）58萬元（原審卷㈠第191至192頁），嗣於本院追加依民法第179條規定，請求謝佳伶返還該58萬元（見本院卷㈡第112頁），均係本於系爭房屋漏水瑕疵之基礎事實為請求；
另黃美玲以被上訴人中悅房屋於居間系爭房屋買賣時未盡調查告知義務，依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求中悅房屋賠償損害68萬元（見原審卷㈠第193頁背面至第194頁），其於本院追加依民法第571條、第179條規定，請求中悅房屋返還居間報酬10萬元（見本院卷㈠第200至201頁），均係本於同一居間契約而為請求，上開追加在社會生活上可認為具有共通性，就追加前後之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性，在審理時得加以利用，其請求之基礎事實堪認同一，與前揭規定相符，應予准許。
乙、實體事項：
壹、上訴人即被上訴人黃美玲主張：
一、謝佳伶部分：
㈠伊與中悅房屋於102年4月14日簽立不動產買賣斡旋契約書，於102年4月15日經由被上訴人即中悅房屋之不動產經紀人彭建偉、營業員湯曉明（下合稱彭建偉等2人）居間仲介，與謝佳伶簽訂系爭買賣契約，以985萬元之價額，向謝佳伶購買系爭房屋暨其坐落土地（下合稱系爭房地），並於102年5月24日移轉所有權登記完畢，伊於102年5月31日受領系爭房屋。
㈡又因系爭房屋係以木製天花板遮住水泥天花板，無從依通常檢查得知，嗣於102年8、9月間大雨過後，伊始發現系爭房屋之客廳左右兩邊、房間牆壁、和室、浴室、廚房等處漏水之瑕疵。
而謝佳伶前向訴外人陳莉莉購買系爭房地時，現況既有前陽台漏水，於100年5月14日由證人即信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋）之業務員張蔚強委由訴外人斌凱有限公司（下稱斌凱公司）針對系爭房屋漏水處施打止水針，其後出租予訴外人劉原銘，系爭房屋尚因漏水進行多次修繕。
嗣謝佳伶於102年間委由信義房屋出售時，信義房屋亦於編號30162M號物件銷講（下稱系爭物件銷講）上記載「約7年前裝潢，客廳和主臥上方有疑似滲漏水，建議直接跟買方說頂樓防水要重新做」，足見謝佳伶明知系爭房屋因頂樓防水層破損而滲漏水，原有室內裝潢時，在滲漏區域以盛水盤及導水管將滲漏水引流至牆外，經長年風雨侵蝕致使引流孔有滲漏水逆流現象，導致天花板木作腳料發霉、鋼筋鏽蝕外露、混凝土剝落等瑕疵。
詎謝佳伶竟故意不告知伊瑕疵，仍於「不動產標的現況說明書」（下稱系爭現況說明書），勾選系爭房屋無滲漏水及鋼筋外露水泥塊剝落之情形，系爭房屋顯然欠缺謝佳伶所保證之品質。
又系爭房屋之前揭瑕疵，亦經社團法人台灣住宅品質消費者保護協會（下稱住宅消保會）鑑定，並經鑑定人吳翃毅於本院準備程序期日證述屬實，且經住宅消保會分項列表估算確定修復費用需1,003,503元，故依民法第359條、第179條或第360條或第227條規定，伊自得於上開修復費用範圍內請求謝佳伶減少價金58萬元，並請求謝佳伶返還伊58萬元。
另系爭房屋之前揭瑕疵侵害伊居住安寧，伊尚因此霉菌感染致視網膜剝離，健康權受損，依民法第227條之1準用第195條規定，伊自得請求謝佳伶賠償非財產上損害10萬元，因此，謝佳伶應給付伊68萬元。
㈢而民法第365條所定期間無時效性質，伊既曾於102年11月11日起訴請求謝佳伶減少價金，所生效果權利，依民法第125條規定可於15年內繼續存在，故伊提起本訴並未逾6個月除斥期間。
又伊屢次催促謝佳伶出面處理，其均相應不理，使漏水情形延續至今，其侵害伊人格權尚未終了，且伊係於住宅消保會106年11月23日出具鑑定報告書後，始確認瑕疵及損害發生之原因，即於106年12月19日追加請求謝佳伶賠償非財產上之損害，自未逾民法第197條所定2年之時效期間。
二、中悅房屋與彭建偉等2人（下合稱中悅房屋等3人）部分：㈠彭建偉等2人代表中悅房屋執行居間業務，中悅房屋並收取伊給付之居間報酬10萬元，依民法第567條、不動產經紀業管理條例第24條之2第4款規定，及內政部所頒布之「不動產說明書應記載及不得記載事項」（下稱系爭應記載事項），自應就系爭房屋之瑕疵情形及頂樓公共區域防水層鋪設有無裂縫等進行調查，要求謝佳伶提供修繕廠商以實際了解，並可透過崁燈孔拍照查看天花板有無滲漏水或鋼筋外露，記載在系爭現況說明書上，並向伊為詳實之告知。
㈡又依證人即受謝佳伶委託銷售系爭房屋之經紀營業員呂韋德於原審證述：謝佳伶曾向其表示系爭房屋前陽台之前有漏水過，但已經修復等語，足認系爭房屋曾因漏水進行修繕。
詎彭建偉等2人為達成銷售目的，竟與謝佳伶聯合向伊保證系爭房屋並無滲漏水等瑕疵，並於102年3月7日其等所製作之系爭現況說明書中「建築改良物是否有滲漏水之情形」及「建築改良物是否現有或曾有鋼筋外露水泥塊剝落之情事」等欄處均勾選「否」，刻意忽略系爭房屋曾反覆進行修復漏水之事實，故彭建偉等2人違反經紀人員之調查及說明義務，中悅房屋應依不動產經紀業管理條例第26條第2項與彭建偉等2人連帶賠償伊損害68萬元，並與謝佳伶負不真正連帶給付責任。
另依民法第571條、第179條規定，伊自得請求中悅房屋返還居間報酬10萬元等語。
三、並於原審聲明：㈠謝佳伶應給付伊68萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡中悅房屋等3人應連帶給付伊68萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢上開第一、二項之給付，於其中任一人為給付，其他人於給付範圍內免其給付責任。
另於本院追加聲明：中悅房屋應給付伊10萬元，及自民事上訴理由㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
貳、上訴人謝佳伶則以：
一、伊於99年10月22日向陳莉莉購買系爭房地後，因發現系爭房屋前陽台有漏水現象，通知陳莉莉修繕未果，遂由信義房屋進行修復，且伊係以原有屋況出賣予黃美玲，期間未曾裝潢，系爭房屋天花板內之盛水盤及連接管並非伊所為，依張蔚強之證述足認伊不知悉上開盛水容器之事，至於系爭物件銷講為信義房屋之內部文件，伊未曾見過，且伊交付系爭房屋予黃美玲時並無滲漏水情事，此由103年6月17日本院102年度訴字第1602號損害賠償等事件（下稱前案訴訟）之承審法官會同兩造至系爭房屋現場勘驗，系爭房屋亦無滲漏或潮濕等情形，更可證伊並無故意不告知黃美玲系爭房屋有前述瑕疵。
再者，黃美玲於購買系爭房地前，亦曾至系爭房屋檢視屋況，對屋內、頂樓及外牆現況知之甚詳，系爭買賣契約第17條載明「現況點交」，已就系爭房屋品質有所保留，交屋後滲漏水自應由黃美玲自行處理，伊未曾保證系爭房屋絕對不漏水，系爭房屋之瑕疵既非伊所造成，伊自不具有可歸責性，黃美玲請求伊減少價金或賠償損害，均於法不合。
二、況且，黃美玲於102年11月11日曾以系爭房屋漏水為由，對伊提起前案訴訟，嗣黃美玲於104年3月12日撤回起訴，迄106年5月31日提起本件訴訟，其減少價金請求權已逾民法第365條第1項所定6個月除斥期間；
至於損害賠償請求權亦已罹於民法第197條所定2年時效期間。
三、再者，吳翃毅就鑑定事項不具備特別學識經驗，不符合民事訴訟法第328條所定鑑定人之要件，且鑑定報告中所載施作面積為290㎡，其中漏水與鋼筋鏽蝕之修復方法及費用並非相同，且外牆及女兒牆破損以磁磚修補翻新即可，室內牆面並無任何瑕疵，卻列入修復，足見鑑定報告所載修復費用58萬元，計算基準非屬正確等語，資為抗辯。
參、被上訴人中悅房屋等3人則以：
一、彭建偉等2人並未發現系爭房屋於委託銷售期間有漏水狀況，且依吳翃毅證述漏水維修完成後會在天花板維修處補土、油漆，如此就看不到維修孔了等語；
及張蔚強證述施打防水針維修孔痕跡不明顯等語，足證彭建偉等2人於銷售過程難以辨識系爭房屋天花板曾有施工，又系爭房屋經住宅消保會鑑定結果，其瑕疵既以木製天花板封藏，倘不拆開即無從發現天花板上藏有盛水盤、連接管及鋼筋外露鏽蝕等情，此涉及建築與防水專業知識，黃美玲亦自承非專業人士無法判斷系爭房屋有無漏水，是上開瑕疵應已不在彭建偉等2人調查範圍。
二、再參以黃美玲所提出系爭房屋於102年委託銷售時拍攝之照片，顯示系爭房屋亮麗如新，雖謝佳伶曾告知彭建偉等2人系爭房屋前陽台漏水之事，但其稱已修復，且外觀上除遺留水漬外，並無顯然可見之漏水現象，彭建偉等2人無從以此推知有鑑定結果所載漏水瑕疵存在，自難認其等有何未盡調查及告知義務之情事。
因此，黃美玲請求中悅房屋等3人連帶賠償其損害，並請求中悅房屋返還居間報酬，均無理由等語，資為抗辯。
肆、原審判決謝佳伶應給付黃美玲68萬元，及自106年7月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回黃美玲其餘之訴。
黃美玲及謝佳伶不服提起上訴，黃美玲上訴及追加聲明為：一、原判決不利於黃美玲之部分廢棄。
二、上開廢棄部分，中悅房屋等3人應連帶給付黃美玲68萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
如謝佳伶及中悅房屋等3人其中一人已給付，其他人於給付範圍內免其給付責任。
三、中悅房屋應給付黃美玲10萬元，及自民事上訴理由㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
謝佳伶上訴聲明為：一、原判決廢棄。
二、黃美玲在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人除中悅房屋外答辯聲明均為：上訴駁回；
中悅房屋答辯聲明為：上訴及追加之訴駁回。
伍、兩造不爭執事項：（見本院卷㈡第230至231、卷㈢第93至94頁）
一、兩造對彼此所提出之書證形式上真正不爭執。
二、系爭房屋係於66年12月29日建築完成，並於67年2月4日完成建物第一次登記，總面積90.76平方公尺，加計陽台6.80平方公尺，共計97.56平方公尺。
三、系爭房屋原為陳莉莉所有，謝佳伶於99年10月22日經由信義房屋之居間，以740萬元之價額買受系爭房屋，買賣契約書如原審卷㈠第238至245頁所示。
四、黃美玲於102年4月15日經由中悅房屋之不動產經紀人彭建偉、營業員湯曉明居間仲介，與謝佳伶簽訂系爭買賣契約，以985萬元之價額購買系爭房地，契約內容詳如原審卷㈠第16至21、卷㈡第175至176頁所示。
五、系爭房地於102年5月24日移轉所有權登記完畢，黃美玲於102年5月31日受領系爭房屋。
六、黃美玲於102年間給付中悅房屋居間報酬10萬元。
七、黃美玲於102年11月11日以系爭房屋漏水為由，對謝佳玲提起前案訴訟，於103年6月17日經承審法官會同兩造至系爭房屋現場勘驗，勘驗照片如前案訴訟卷㈠第314至328頁所載，嗣黃美玲於104年3月12日撤回起訴。
八、黃美玲委託住宅消保會鑑定而為證據保全，鑑定內容詳如原審卷㈠第150至169頁所載。
陸、得心證之理由：
一、黃美玲依民法第359條、第179條規定，請求謝佳伶給付58萬元，為有理由，說明如下：
㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項前段定有明文。
次按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判決要旨參照）。經查：
⒈依住宅消保會鑑定結論記載：「現況室內天花板經鑑識現場局部拆除後，發現原屋主於進行裝修前已預留設置PVC盛水盤及水管以引流滲漏水，導致現況天花板產生發霉及牆面壁癌，確實有滲漏水現象。
…確實影響使用機能。」
鑑定調查說明記載：「原建物之混凝土品質不良，而造成容易龜裂及吸收滲漏水，室內RC天花板龜裂，鋼筋鏽蝕外露，原有樓板層混凝土剝落。
女兒牆外牆瓷磚已多處空洞化及填縫破損，導致雨水藉由填縫破損處滲透至品質不良之混凝土，產生滲漏水現象，原有室內裝潢時，將滲漏區域以盛水盤將之引流至牆外，後續再將天花板包覆隱藏起來，經長年風雨侵蝕導致引流孔有逆流之滲漏水現象。」
等語，此有住宅消保會住宅消保字第00000000號鑑定報告書在卷可稽（見原審卷㈠第154至166頁）。
又系爭房屋之滲漏水係以破壞式會勘查證，原有裝潢前就已預先設置接水盤及串接之導水管，由此可證明為裝潢前就已有嚴重滲漏水現象，滲漏水時間可確認為原裝潢前即已發生等語，此有住宅消保會107年12月19日住宅消保字第10701366號函在卷足憑（見本院卷㈠第179至180頁）。
參以吳翃毅於108年5月8日本院準備程序期日證述：「我…是中國科技大學建築系學士、廈門大學建築研究院碩士、華東科技大學公共管理博士畢業，我係於西元2010年取得臺灣地區建築師執照，…曾從事建築設計、室內設計、學校副教授等工作，資歷有20年左右。
我迄今共受理過5,164件房屋案例鑑定，…其中受法院囑託鑑定房屋漏水案件約有20件左右。
系爭房屋共有一個客廳、一個和室、二個臥室、一個主臥室，主臥室有一間獨立小浴室、一個廚房，廚房旁邊有一個獨立廁所、一個後陽台。
…我於106年8月29日至現場進行鑑定，當天協會有兩位專業鑑定人員到場，而黃美玲有找一個木工師傅進行拆除，…鑑定時首先是針對天花板有明顯漏水痕跡部分進行拆除，以勘查樓板狀況，當時總共大約有14個拆除處，…拆除位置即如我所繪製之平面圖所示。
天花板拆除部分，經我及在場人員均攀爬上去並以手電筒照射勘查，發現樓板全部都有鋼筋鏽蝕現象，此鏽蝕會造成混凝土保護層破裂，且於走道、和室、主臥室、客廳處均有設置接水盤，其餘廚房、臥1、臥2、浴室處並未設置接水盤，且接水盤之間並有設置導水管串連作為排水功能，最後一個孔是設置在客廳窗戶上方，從樑下方與鋁窗上緣中間的間隙，再將樑局部打鑿讓排水管可以延伸至戶外，但樑局部打鑿有造成裂縫，因為鋼筋混凝土保護層大約是5公分，而打鑿造成樑保護層不足，且由照片可知樑有裂縫，此部分亦會造成滲水至屋內，…。
依我至現場拆除天花板勘驗結果，系爭房屋幾乎全戶樓板都有漏水情形。
…系爭房屋頂樓樓板、女兒牆有多處滲漏水，原因是防水層破損，…現況所看到的是頂樓因為有滲漏水而施作防水，施作次數非常多次，因為勘查結果是看到好幾層重複施作，比如說女兒牆外緣防水層有龜裂、有明顯漏水水痕，所以系爭房屋滲漏水依照我的鑑定結果是因為頂樓本身滲漏水所造成樓板鋼筋鏽蝕、混凝土剝落，間接滲水進入室內。
依照室內裝修法而言，天花板材料一定要選用防火材料，比如矽酸鈣板，但現況是用一般夾板，故判斷應有10年以上。
另外，合理判斷應該是接水盤、導水管設置多久，該裝潢就有多久，因為以建築物遭遇漏水有兩種方式解決，第一種是將防水層做好讓其不會再漏水，另一種是做一個接水盤，將水引導出去，而系爭房屋就是選用接水盤引導出去處理，引導出去後再以裝修將其包覆，故判斷接水盤、導水管應該是設置在天花板之前。
…依我兩次至系爭房屋現場勘查結果，系爭房屋最初始之漏水時間點預估應該是在裝修之前，是從第二次鑑定當時106年8月29日開始，往前推算10年。」
等語，並當庭繪製系爭房屋室內隔局、拆除天花板位置、壁癌位置簡圖附卷（見本院卷㈡第113至117、120、125、133頁），及住宅消保會所提出之系爭房屋初勘現況紀錄照片在卷可佐（見本院卷㈡第147至187頁）。
綜觀吳翃毅具有建築專業智識及鑑定房屋漏水之經驗，且就系爭房屋之結構、室內隔間及鑑定結論所憑依據說明甚詳，堪認其具有本件鑑定所需之特別學識經驗，其所為本件鑑定應屬可採。
足認系爭房屋約於96年間即存在頂樓滲漏水問題，屋主在樓板處設置盛水盤、連接管，將滲水引至戶外，再以天花板包覆隱藏，並未根本解決滲漏水原因，經長年風雨侵蝕導致引流孔有逆流之滲漏水現象，系爭房屋於102年5月31日點交予黃美玲時確實有頂樓滲漏水致樓板鋼筋鏽蝕外露、混凝土剝落之瑕疵。
而依一般交易通念，房屋漏水及鋼筋鏽蝕外露、混凝土剝落，除影響系爭房屋之通常效用外，亦影響其交易價格，此由系爭現況說明書將「建築改良物是否有滲漏水之情形」、「建築改良物是否現有或曾有鋼筋外露水泥塊剝落之情事」，列入說明內容即明（見原審卷㈠第78頁背面），則依前揭規定及判決意旨，系爭房屋於點交予黃美玲時既具有漏水、鋼筋鏽蝕外露、水泥剝落之瑕疵，顯然減少系爭房屋之通常效用及其價值，黃美玲主張謝佳伶應負瑕疵擔保責任，自屬有據。
⒉至於謝佳伶雖抗辯伊不知悉盛水容器之事，系爭房屋之瑕疵非伊所造成，伊對系爭房屋無庸負瑕疵擔保責任云云。
然出賣人所負關於瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要（最高法院70年度台上字第422號判決意旨參照）。
因此，謝佳伶縱不知悉系爭房屋因滲漏水裝設盛水容器，而無故意不告知黃美玲瑕疵之情事，惟謝佳伶既未提出證據證明黃美玲於系爭買賣契約成立時，已知悉該瑕疵，或有因重大過失而不知系爭房屋有前述瑕疵，謝佳伶仍應就系爭房屋有前述滲漏水、鋼筋鏽蝕外露、水泥剝落之瑕疵，負瑕疵擔保責任，其仍以前詞置辯，即非可採。
⒊另謝佳伶固抗辯依系爭買賣契約第17條約定「現況點交」，已免除伊瑕疵擔保責任云云。
然謝佳伶既於系爭現況說明書勾選系爭房屋無滲漏水及鋼筋外露水泥塊剝落之情事，並經兩造簽名確認（見原審卷㈠第78頁背面），足認兩造合意點交之現況應具備上開品質，則系爭房屋點交時既存有前述瑕疵，謝佳伶自應負瑕疵擔保責任，其此部份抗辯，自非可採。
㈡再按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。
但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。
又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。
因此，買賣標的有瑕疵，經買受人向出賣人以意思表示為減少價金請求權之行使，就該減少部分，出賣人受領之法律上原因即已失其存在，自應依上開規定將該減少部分予以返還。經查：
⒈謝佳玲交付之系爭房屋既有前揭減少效用及價值之瑕疵，黃美玲依前揭民法第359條規定請求減少價金，自屬有據。
⒉又依住宅消保會鑑定結論及調查說明：「後續修繕包括：⑴頂樓樓地板及女兒牆、室內天花板及鋼筋鏽蝕裸露部分、牆面壁癌之拆除、保護、廢棄物清運、清潔等雜項工程。
⑵頂樓樓地板及女兒牆防水工程、防水層施作工序：第一道表面粉塵清洗乾淨。
第二道底漆噴塗。
第三至五道面漆噴塗，以上共計五道工序，施作噴塗防水層、積水檢測滲漏水。
⑶室內天花板拆除後重新施作、室內鋼筋鏽蝕裸露及壁癌與牆面破損等填縫，室內油水性漆、批土塗裝等材料與施工費用。
⑷現況施作面積約為290㎡，建議材料、工資設備及管銷成本等依市場行情均價約為1,800元至2,200元/㎡之間，取中間值2,000元/㎡，以符合市場一般普通行情合理範圍，合計為58萬元。」
等語，此有住宅消保會住宅消保字第00000000號鑑定報告書在卷可稽（見原審卷㈠第154頁）。
又現況施作面積約為290㎡，係依據臺北市士林地政事務所建築改良物勘測成果表之記載及現況量測，頂樓樓地板面積約為91㎡、女兒牆面積約為29㎡、室內天花板及鋼筋鏽蝕裸露部分面積約為91㎡、室內牆面積約60㎡、外牆面積約20㎡等相關施工範圍，合計面積約為291㎡等語，亦有住宅消保會107年12月19日住宅消保字第10701366號函暨所附上開成果表在卷可佐（見本院卷㈠第180至181頁）。
嗣經住宅消保會分項列表估算後，系爭房屋因上開瑕疵修繕費用為1,003,503元，有該協會108年2月15日住宅消保字第10801056號函暨所附修繕費用明細表在卷足憑（見本院卷㈠第277至281頁）。
參以鑑定人吳翃毅於108年5月8日本院準備程序期日證述：「鑑定報告書所載58萬元是我估算，至於事後函覆鈞院之1,003,503元則是其他委員所計算。
比如鑑定報告書第15頁有鋼筋外露現象，頂樓需要進行防水處理，室內RC樓板鋼筋鏽蝕亦須處理，故原本鑑定報告書是指漏水部分，290㎡是以現場面積測量計算，因為樓板滲水，故頂樓樓板需要施作外，房屋內部之樓板亦需施作，且女兒牆之內、外牆均需施作，另外，系爭房屋內牆面也要施作，故290㎡是以上開部位為計算，且必須以整面修繕整面計算為原則，否則無法完成滲漏水之修繕工作。
290㎡計算基準是以本院卷㈠第181頁所示臺北市士林地政事務所建築改良物勘測成果表為計算基準，每平方公尺以2,000元為計算依據，係參考公共工程相關報價及糾紛案例相關報價，鑑定報告有載明施作工法，如果都是同一組師傅在施工的話，就會以施工各項目為基準來估算每一平方公尺單價，進而計算出總價額，倘細分，修繕費用就會很高昂。
本院卷㈠第278頁…項次一至五均屬於原鑑定報告58萬元範圍內，至於其餘項次六至九則屬裝修部分，依照我的專業、工作經驗，此部分均為原有裝修項目，並沒有額外施作裝飾，故我認為均屬必要修繕費用，因為天花板泡水乾燥後會長蛀蟲，故建議更換，另外，燈具有泡水，…。
鑑定報告書所提58萬元，全數均是修復漏水費用，鑑定報告第9頁『後續修繕費用』項目中，提及廢棄物清運、清潔、室內天花板拆除後重新施作、室內油水性漆、牆面破洞、鋼筋鏽蝕裸露，是指室內天花板全數拆除後，才可以重新施作室內頂板鋼筋鏽蝕、牆面壁癌，因為鋼筋鏽蝕要使用含鉛的防鏽漆，會對人體造成損害，所以表面尚須以油性漆覆蓋，並以混凝土填補，這些並非裝潢項目。
牆面破洞，例如第20頁，因為連接管有產生破洞必須填補，及前述混凝土填補。
…因頂樓漏水，系爭房屋之RC天花板全部包括樑、鋼筋鏽蝕及破洞、木作天花板全部、燈具水電、室內部分牆壁壁癌、鑑定報告第10頁上方照片的臥榻也有損壞。
至於燈具水電損壞部分、臥榻損壞我當時並沒有具體計算，我的鑑定報告亦未計入此部分修繕費用。」
等語（見本院卷㈡第119至120、123、128頁）。
而綜觀吳翃毅已詳細論述系爭房屋因前揭瑕疵修繕費用所憑計算依據，其鑑定具有專業性及公正性，自屬可採。
堪認黃美玲因系爭房屋前揭瑕疵，至少須支出修繕費用58萬元，則其依前揭規定請求謝佳伶減少價金58萬元，並予以返還，即屬有據。
謝佳伶仍以前詞抗辯修復費用58萬元計算基準非屬正確云云，尚非可採。
㈢又按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅，民法第365條第1項定有明文。
另按民法第365條第1項規定之請求減少價金，實係主張減少價金，不以出賣人承諾為必要，與同條項規定解除契約之性質，同屬形成權，該條項於二者所規定之6個月行使期間，皆為無時效性質之法定期間，茍買受人於該6個月內曾為減少價金之主張，其後所生之效果權利，則可於普通時效期間內繼續存在（最高法院73年度台上字第4354號判決意旨參照）。
末按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段亦有明定。經查：
⒈黃美玲於102年5月31日受領系爭房屋，其於102年11月11日既因系爭房屋有漏水之瑕疵，對謝佳伶提起前案訴訟，請求謝佳伶減少價金，並於103年1月20、22日具狀補正系爭房屋之客廳、和室等處均有漏水瑕疵，且天花板有鋼筋外露、水泥剝落之瑕疵（見本院102年度訴字第1602號卷㈠第6至7、38、42、55、61頁），謝佳伶於103年2月4日收受該起訴狀及補正狀繕本（見該卷㈠第134-1至134-2頁），足認黃美玲已於103年2月4日通知謝佳伶系爭房屋具有前揭瑕疵，並同時主張減少價金，依前揭判決意旨，其行使減少價金形成權之效果，可於普通時效期間即15年內繼續存在，不因黃美玲於104年3月12日撤回前案訴訟而受影響。
⒉則黃美玲既已於民法第365條第1項所定6個月之法定期間內向謝佳伶為減少價金之主張，其於106年5月31日提起本件訴訟，行使減少價金後之效果權利（見原審卷㈠第3、6頁），依民法第359條規定請求謝佳伶減少價金，自未逾民法第365條第1項規定之法定期間。
謝佳伶仍以前詞抗辯黃美玲提起此部分訴訟已逾6個月期間云云，即非可採。
㈣綜上所述，黃美玲依民法第359條、第179條，請求謝佳伶給付58萬元，為有理由，應予准許。
另黃美玲尚依民法第360條、第227條規定為相同請求，然此部分係選擇合併之訴，黃美玲依所為前揭請求既屬有據，本院自無庸再就其餘訴訟標的予以審酌，併此敘明。
二、黃美玲依民法第227條之1準用第195條規定，請求謝佳伶給付精神慰撫金10萬元，已罹於民法第197條第1項所定2年期間而消滅，其請求為無理由，說明如下：
㈠按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。
又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第227條之1、第197條第1項分別定有明文。
而民法第197條所稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效（最高法院94年度台上字第148號判決意旨參照）。
至於以後損害額之變更於請求權時效之進行無礙，鑑定機關之鑑定結果，僅供法院辦案之參考，非為請求權人知悉時間之基準（最高法院90年度台上字第839號判決意旨參照）。
末按時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，視為不中斷，民法第131條亦有明定。
㈡經查：
⒈謝佳伶係於102年5月31日將系爭房屋點交予黃美玲，縱認謝佳伶有債務不履行之行為，其行為於102年5月31日既已終了，系爭房屋漏水僅係侵害狀態之繼續延續，屬不可分質之累積，依前揭判決意旨，自應以黃美玲知悉損害顯在化或上開行為終了時，起算其時效。
⒉又黃美玲於102年11月11日既以系爭房屋漏水，致其眼睛霉菌感染，視網膜裂孔等為由，提起前案訴訟，請求謝佳伶賠償非財產上損害（見本院102年度訴字第1602號卷㈠第6至7、79頁），足認黃美玲於102年11月11日即已知悉謝佳伶債務不履行之行為，致其受有健康權及居住安寧之顯在損害，並可行使對謝佳伶之損害賠償請求權，依前揭判決意旨，其2年之請求權消滅時效應自102年11月11日起算，而非待鑑定報告做成後始能知悉損害及何人須負賠償責任。
遑論黃美玲於109年7月23日本院言詞辯論時亦自承：伊自102年9月居住在系爭房屋，住了約7個月就搬走等語（見本院卷㈢第147頁），可知黃美玲約自103年3月起即未居住系爭房屋，則其健康權及居住安寧已無從因系爭房屋前揭瑕疵而受有損害，是其主張時效應自106年11月23日住宅消保會出具鑑定報告書後起算，自非可採。
⒊而黃美玲於104年3月12日具狀撤回前案訴訟，依前揭規定，時效視為不中斷，其遲至106年12月19日始於本件訴訟追加民法第227條之1準用第195條規定，請求謝佳伶給付非財產上損害10萬元（見原審卷㈠第184、193頁），應認已罹於2年之消滅時效期間，依前揭規定及判決意旨，謝佳伶提出時效抗辯，拒絕給付，自屬有據，黃美玲請求謝佳伶給付精神慰撫金10萬元，即無理由，不應准許。
三、黃美玲依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求中悅房屋等3人連帶給付68萬元，為無理由，說明如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
次按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。
以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，民法第567條第1項前段、第2項定有明文。
再按經營仲介業務者經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託，並告知買受人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵，不動產經紀業管理條例第24條之2第4款定有明文。
又經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，同條例第26條第2項亦有明定。
而不動產仲介業之業務，涉及房地買賣之專業知識，一般之消費者委由仲介業者處理買賣事宜，仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之佣金，應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之善良管理人注意義務（最高法院84年度台上字第1064號判決意旨參照）。
所謂善良管理人注意義務，係指依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意者而言，故如已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人注意義務之情形。
㈡黃美玲主張彭建偉等2人違反調查及據實告知義務之事實，為中悅房屋等3人所否認，依前揭舉證責任分配原則，自應由黃美玲就此有利於己之事實，負舉證責任。
而黃美玲固提出謝佳伶與陳莉莉訂立之不動產買賣契約書、斌凱公司之工程報價單、系爭物件銷講、系爭現況說明書，並舉呂韋德、吳翃毅、張蔚強為證。然查：
⒈依謝佳伶與陳莉莉訂立之不動產買賣契約書、斌凱公司之工程報價單及張蔚強於108年7月3日本院準備程序期日之證述 ，僅能證明陳莉莉於99年10月22日出賣系爭房地予謝佳伶時，系爭房屋前陽台有滲漏水情事，並由張蔚強委由斌凱公司進行修繕事宜，斌凱公司在客廳天花板開設維修孔，施作牆面裂縫高壓灌注止水，並經張蔚強確認修繕完成之事實（見原審卷㈠第238至245、247頁、本院卷㈡第232至233、235、240頁）。
參以呂韋德於原審證述：「謝佳伶有跟我說前陽台之前有漏水過，但已經修復」等語（見原審卷㈡第167頁）。
可知彭建偉等2人所能得知之資訊為系爭房屋客廳前陽台雖曾滲漏水，惟業已修復。
⒉且依吳翃毅於108年5月8日本院準備程序期日證述：「系爭房屋客廳窗戶上方有施作2支防水針。
系爭房屋客廳、走道、和室、主臥室、臥1、臥2均有使用崁燈，燈孔直徑都是約15公分，直接手一拉即可拉下，則可觀看局部範圍，另外客廳有一個吊燈，但僅有0.5公分大小的洞寬。
以系爭房屋崁燈裝設情形，屋主將崁燈拆卸下，看不到樓板有裝設盛水盤、導水管及鋼筋鏽蝕裸露之情形，要拆除天花板才看的到，因為拆卸崁燈後，僅在15公分直徑的視角範圍內可以看得到，但如果是遠遠的就無法看到，而鑑定房屋都會避免拆除原有天花板，當天有將崁燈拉下來察看，均未發現，是後來將天花板拆除後才發現。
我於106年7月17日、106年8月29日至系爭房屋現場，天花板都是好好的，沒有經拆卸、裝修之痕跡。
…如果從崁燈孔以手機伸入拍攝可以拍攝得到接水盤、引水管，詳如鑑定報告書第24頁右上方照片所示，因為燈上面就是接水盤，如果是這個位置，將崁燈拿下，以肉眼即可看到，以手機就可以拍攝得到。
但是鑑定報告書第23頁上方照片是盛水容器藏在造型天花板上方，因為天花板施作有層次，所以就算將燈具拆卸，因為被擋住的關係，就算將手機伸入也無法拍攝得到。
…如果止水針是在100年5月間施作的話，此維修孔應該在100年5月間就存在了，如果維修完成後就會在天花板維修處補土、油漆，如此就看不到維修孔了，…。」
等語（見本院卷㈡第116、118、121、127頁）。
佐以張蔚強於108年7月3日本院準備程序期日證述：「我與林冠宇將一座崁燈取下後，我就站著座椅上察看，但頭部無法伸入崁燈孔，僅能以手機手電筒照光察看並拍照，除頂板有潮濕反潮現象外，並未發現有特別異狀，並未發現滴水、水盤、導水管或鋼筋裸露。
…我以手機察看崁燈內部時，察看範圍約180度視角，可以看到直接上方頂板，但無法看到四邊牆角，因為周邊還有燈座等障礙物。
就是僅能往上看，左右兩邊視角較為受限。
…維修孔痕跡不太清楚，要仔細看。」
等語（見本院卷㈡第233、236、240頁）。
呂韋德於原審證述：「我大概去確認屋況一、二十次，沒有漏水或鋼筋外露，不知道天花板裡面有盛水容器，因當時木作封起來，仲介確認屋況只能以現況看，我們沒有辦法去把房屋做拆除的動作，只用肉眼做判斷。」
等語（見原審卷㈡第167至168頁）。
足認系爭房屋樓板之接水盤及連接管約於96年間即封藏在天花板內，至於防水止水針雖係於裝修後施作，然亦封藏天花板內，該維修孔復以批土、油漆表面層，致一般人甚至吳翃毅於鑑定勘驗時肉眼均無法發現，須經由專業人士拆卸多處天花板，進行詳盡調查後始能查悉上情，而知悉系爭房屋有頂板漏水、鋼筋外露、混凝土剝落之情事，非僅取下天花板裝置之崁燈，以有限視角即可發現。
而上開調查涉及防水、漏水、建築等專業技能，自非彭建偉等2人於調查系爭房屋有無瑕疵時，依其等知識及經驗所能發現。
⒊再依黃美玲所提出謝佳伶於102年間曾委由信義房屋及訴外人永慶房屋仲介股份有限公司銷售系爭房屋時拍攝之照片（見本院卷㈠第243至247頁），顯示系爭房屋之屋況良好，未見漏水情事。
復觀之前案訴訟承審法官曾於103年6月17日至現場勘驗，僅發現系爭房屋客廳靠窗天花板有水漬，並未發現漏水情事，頂樓地板鋪設之防水層亦無嚴重之龜裂或破損，此有勘驗筆錄及照片在卷可稽（見本院102年度訴字第1602號卷㈠第307至311、314至328頁），更可證系爭房屋前揭瑕疵，須經由防水、漏水、建築等專業人員進行鑑定始能發現，尚非彭建偉等2人於調查系爭房屋有無瑕疵時，依其等知識及經驗所能發現。
⒋又系爭物件銷講雖記載「約7年前裝潢，客廳和主臥上方有疑似滲漏水，建議直接跟買方說頂樓防水要重新做」（見本院卷㈡第251頁），惟系爭物件銷講係信義房屋於102年間受謝佳伶委託銷售系爭房屋所製作，並無證據顯示彭建偉等2人於銷售系爭房屋期間可取得上開資料，參以信義房屋於99年間亦曾受陳莉莉委託銷售系爭房屋，並由張蔚強處理前述滲漏水修繕事宜，則信義房屋對系爭房屋之狀況自較彭建偉等2人瞭解。
遑論系爭物件銷講僅係記載「疑似滲漏水」，顯見信義房屋之經紀人員依其專業知識亦無法確認系爭房屋實際上有無滲漏水。
因此，尚難僅以系爭物件銷講遽認彭建偉等2人未盡善良管理人之調查及告知義務。
⒌另黃美玲雖主張彭建偉等2人未據實告知系爭房屋曾因漏水修繕云云。
然呂韋德於原審證述：「簽約時，兩造…都在場，謝佳伶有再複述之前前陽台漏水，但已經修復的事情。」
等語（見原審卷㈡第167頁背面），顯見黃美玲已知悉系爭房屋客廳前陽台曾因滲漏水修復之事，已難認彭建偉等2人有何隱瞞之情。
且依內政部於101年9月11日頒布之系爭應記載事項，有關成屋之應記載事項，其中建築改良物瑕疵情形，係規定應記載「『是否』有滲漏水情形及其位置」，並非規定應記載「『曾否』有滲漏水情形及其位置」（見本院
102年度訴字第1602號卷㈠第103至104頁），足認系爭現況說明書，僅課予彭建偉等2人調查及告知黃美玲系爭房屋「現況」有無滲漏水，並未課予其等調查及告知黃美玲系爭房屋歷年有無滲漏水及其位置之義務。
因此，彭建偉等2人既依其知識及經驗調查系爭房屋現況，難謂其等有何違反調查及告知義務。
㈢綜上所述，系爭房屋之前揭瑕疵既經裝修封藏在天花板內，非彭建偉等2人依其仲介專業知識及經驗現況勘查即可得知，則彭建偉等2人於系爭現況說明書上勾選系爭房屋未有滲漏水及鋼筋外露、水泥塊剝落之情事，難謂其有何故意或過失，依前揭判決意旨，應認其等已盡善良管理人之注意義務。
黃美玲所舉上開證據不足以證明彭建偉等2人違反民法第567條第1項前段、第2項、不動產經紀業管理條例第24條之2第4款所定義務，是其依同條例第26條第2項規定，主張中悅房屋等3人應連帶賠償68萬元，為無理由，不應准許。
四、黃美玲依民法第571條、第179條規定，請求中悅房屋返還居間報酬10萬元，為無理由，說明如下：
㈠按居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第571條定有明文。
次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。
㈡經查：中悅房屋居間系爭買賣契約事宜，已盡其善良管理人之義務，將調查所知事項告知黃美玲，至於系爭房屋之前揭瑕疵因封藏天花板內無從查悉，自難苛責令中悅房屋告知黃美玲，中悅房屋既無違反其對於黃美玲之義務，而為利於謝佳伶之行為，亦無證據顯示中悅房屋有違反誠實及信用方法，由謝佳伶處收受利益，則黃美玲主張依民法第571條規定，中悅房屋不得向其請求報酬，自非有據。
因此，中悅房屋基於居間契約收取黃美玲給付之報酬10萬元，即具有法律上之原因，黃美玲依民法第179條規定，請求中悅房屋返還報酬10萬元，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，黃美玲依民法第359條、第179條規定，請求謝佳伶給付58萬元，及自106年7月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。
原審命謝佳伶給付逾上開本息部分，尚有未洽，謝佳伶上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
至於黃美玲上訴及於本院所為上開追加之訴部分，均無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
捌、據上論結，本件黃美玲上訴及訴之追加，均無理由；
謝佳伶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
民事第二庭審判長 法 官 邱光吾
法 官 林大為
法 官 蘇錦秀
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
書記官 林雅珍