臺灣士林地方法院民事-SLDV,107,簡上,81,20200821,1

臺灣士林地方法院民事判決 107年度簡上字第81號
上 訴 人 黃朝煌
訴訟代理人 徐佩君
上 訴 人 林櫻花
上訴人共同
訴訟代理人 何邦超律師
被 上訴人 黃淑惠
兼 特 別
代 理 人 黃月美
被 上訴人 謝黃月娥
訴訟代理人 謝育澤律師
被上訴人 李冠穎
李長榮
黃信仁
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國107 年1 月8 日本院內湖簡易庭105 年度湖簡字第286 號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年7 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。

又特別代理人一經選任後，依同法第51條第4項規定，即得代理當事人為一切訴訟行為，其代理之權限不受審級之限制，在下級審法院經選任者，應在上級審法院續行訴訟，且特別代理人一經接受，即負有代理訴訟之義務，不得中途任意辭任（最高法院84年度台上字第1246號民事裁定意旨參照）。

本件被上訴人黃淑惠之特別代理人黃月美為原審法院所選任（見原審卷一第185 頁），其代理權限不受審級限制，應在上級審法院續行訴訟，本院自無庸再為被上訴人黃淑惠選任特別代理人，附此敍明。

二、被上訴人李冠穎、李長榮、黃信仁經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人於原審起訴主張：坐座在臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼為臺北市○○區○○路0 段000 巷00弄00號、24號之房屋（下分稱系爭22號、系爭24號房屋，合稱系爭房屋）均為訴外人黃潘匏於民國52年間出資興建，黃潘匏於房屋興建完成後，分別將系爭22號房屋、系爭24號房屋之事實上處分權贈與予其孫即訴外人黃清琴及黃明德，因黃明德當時尚未成家，尚待服兵役，而訴外人即黃潘匏之養女黃林換之子黃清泉當時已成家、暫無房屋可居住，黃明德乃在黃潘匏授意下，將系爭24號房屋借與黃清泉使用。

後來黃明德及黃清泉先後死亡，上訴人及被上訴人分別為黃明德及黃清泉之繼承人，而繼承其權利義務。

因上訴人欲收回系爭24號房屋自行使用，遂於104 年11月3 日終止系爭24號房屋之使用借貸關係，並再以起訴狀繕本送達為終止使用借貸關係之意思表示。

兩造間使用借貸關係既已終止，被上訴人仍繼續無權占用系爭24號房屋，爰類推適用民法第767條第1項及依民法第962條、第470條第2項、第472條第1項第1 、2 、4 款、第184條第1項、第185條第1項前段等規定，擇一請求被上訴人騰空遷讓返還系爭24號房屋予上訴人。

並依民法第179條、第184條第1項、第185條第1項前段等規定，請求被上訴人給付占用系爭24號房屋相當租金之不當得利。

另依民法第184條第1項前段，請求黃月美將其戶籍自系爭24號房屋遷出，並將系爭24號房屋之納稅義務人變更登記為上訴人，及辦理廢止用電、用水，以回復原狀等語。

並聲明：㈠被上訴人應自系爭土地上系爭24號房屋如附圖所示A 部分（面積44.31 平方公尺）、B+C 部分（面積10.74 平方公尺）、D 部分（面積24.99 平方公尺）、E 部分（面積7.48平方公尺）之建物及其他地上物遷出並騰空返還上訴人。

㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）44萬5,327 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息10% 計算之利息。

㈢被上訴人應自104 年12月10日起至自第1項建物遷出並騰空返還上訴人之日止，按月連帶給付上訴人1 萬111 元。

㈣被上訴人黃月美應將系爭24號房屋之臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍編號00000000000 號之納稅義務人變更登記為上訴人。

㈤被上訴人黃月美應將系爭24號房屋戶籍遷出，並向臺灣電力股份有限公司申請辦理廢止用電及向臺北市自來水事業處申請辦理廢止用水。

㈥第1 至3 項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。

（見原審卷三第60頁正反面）

二、被上訴人則以：系爭24號房屋係黃清泉於50年間興建。黃清琴、黃明德及黃清泉原於達人女中校地均有舊房屋，均取得達人女中所發放之搬遷費，自不可能由黃清琴、黃明德或黃潘匏出資興建系爭24號房屋，免費借予黃清泉居住使用。

系爭24號房屋既非黃潘匏興建而取得原始所有權，上訴人無從依贈與及繼承之關係取得系爭24號房屋之事實上處分權。

上訴人請求被上訴人遷讓房屋，及請求不當得利，並請求黃月美戶籍自系爭24號房屋遷出，並向臺灣電力股份有限公司申請辦理廢止用電及向臺北市自來水事業處申請辦理廢止用水，均無理由等語置辯。

並聲明：上訴人在原審之訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審就上訴人之請求，判決其全部敗訴，上訴人不服提起上訴：㈠上訴人所陳除與原審陳述相同外，另補稱：黃清泉於53年12月9 日寄籍實係寄居設籍，並不代表其為系爭24號房屋所有人或管領人；

土地共有人間必會就土地之使用約定分管位置，則黃潘匏於52年3 月22日簽訂共有土地分割協議書後，拆除土地上之草寮，並出資興建而取得系爭24號房屋所有權，且此段期間，被上訴人對於房屋使用情形均無異議；

被上訴人就黃清泉出資興建房屋之資金來源前後陳述不一，難以採信。

並聲明：⒈原判決廢棄；

⒉被上訴人應自系爭土地上系爭24號房屋如附圖所示A 部分（面積44.31 平方公尺）、B+C 部分（面積10.74 平方公尺）、D 部分（面積24.99 平方公尺）、E 部分（面積7.48平方公尺）之建物及其他地上物遷出並騰空返還上訴人。

⒊被上訴人應連帶給付上訴人44萬5,327 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息10 %計算之利息。

⒋被上訴人應自106 年6 月9 日起至自第1項建物遷出並騰空返還上訴人之日止，按月連帶給付上訴人1 萬111 元。

⒌被上訴人黃月美應將系爭24號房屋之臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍編號00000000000 號之納稅義務人變更登記為上訴人。

⒍被上訴人黃月美應將系爭24號房屋戶籍遷出，並向臺灣電力股份有限公司申請辦理廢止用電及向臺北市自來水事業處申請辦理廢止用水。

㈡被上訴人謝黃月娥、兼特別代理人黃月美答辯均與原審相同，另陳以：黃清泉於53年12月9 日設籍於系爭24號房屋內，係獨立一戶，且擔任戶長，自非屬寄居設籍之情形；

黃潘匏或上訴人之父於53年間辦理房屋稅籍登記時，僅辦理系爭22號房屋，並未一同辦理系爭24號房屋，足認系爭24號房屋確非其所有，始無法同時一併辦理稅籍登記等語置辯。

並聲明：上訴駁回。

㈢被上訴人李冠穎、李長榮及黃信仁均未到庭，亦未於本院言詞辯論終結前提出書狀作何聲明或陳述。

四、上訴人主張：黃潘匏與黃大目夫妻有子黃新來及養女黃林換；

黃清琴及黃明德為黃新來之子，黃清泉則為黃林換之子；

黃明德及黃清泉分別死亡後，林櫻花及黃朝煌分別為黃明德之配偶及子，而為黃明德之繼承人；

謝黃月娥、黃月美為黃清泉之女兒，黃信仁、黃淑惠為黃清泉長男黃猛雄之子、女，李冠穎、李長榮為黃清泉七女黃月敏之子，而為黃清泉之繼承人；

系爭24號房屋坐落在系爭土地上，占用如附圖所示A 部分（面積44.31 平方公尺）、B+C 部分（面積10.74 平方公尺）、D 部分（面積24.99 平方公尺）、E 部分（面積7.48平方公尺）等情，有黃清泉繼承系統表、個人戶籍資料、黃潘匏、黃大目繼承系統表、戶籍謄本、黃新來除戶戶籍謄本、黃大目除戶戶籍謄本、黃清泉除戶全戶戶籍謄本、臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖等件在卷可佐（見原審卷一第21至28頁、第93至98頁、第218 至227 頁、卷二第88至90頁、第191 至258 頁、第148 頁），復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。

五、得心證理由：㈠系爭24號房屋是否為黃潘匏所出資興建？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號裁判意旨參照）。

⒉上訴人主張系爭24號房屋為黃潘匏所出資興建，並舉證人黃清琴在本院另案102 年度訴字第1379號拆屋還地事件（下稱第1379號拆屋還地事件）二審104 年10月15日準備程序期日之證言為證。

觀諸黃清琴該證言內容：原住處因達人女中要興建，其祖母黃潘匏即與系爭土地共有人黃家慶說好要搬到系爭22號房屋之現址及土地分割之事宜，在系爭22號房屋同住者有祖母黃潘匏、母親黃林𤆬、養父俞日恭、弟弟黃明德，黃潘匏與黃家慶談好後，在52年3 月22日有簽約，簽約後經過10幾天，就開始蓋系爭22號房屋，當時其23歲，有幫忙搬磚，當初找誰蓋，其不知道，是黃潘匏在處理，房子蓋了約半個月，系爭24號房屋是與系爭22號房屋同時蓋的，都是黃潘匏出錢，不知花了多少錢，黃潘匏認為2 個孫子，其與黃明德1 人1 間，黃清泉沒有地方住，借他住，與其等一同搬進去，黃清泉搬入時，有黃清泉夫妻及2 個小孩等語（見原審卷一第10至16頁）。

固可觀黃潘匏等人搬遷之梗概，然因達人女中興建校舍，黃潘匏舉家搬遷至系爭土地時，黃清琴當時23歲，雖為黃新來之長子，然其上尚有母親黃林𤆬、養父俞日恭等長輩，另亦有一同搬遷之黃清泉一家人，既其稱僅有幫忙搬磚，至於找何人興建房屋、花了多少錢等節均不清楚，顯然當時黃清琴並未參與興建房屋之過程中有關出資及定作工程等相關事項之決策；

再者，黃潘匏之孫子除黃清琴及黃明德外，尚有黃清泉，並非如黃清琴所稱「2 個孫子」；

另觀諸黃清泉有以繼承為原因，取得系爭土地所有權應有部分1/24（見原審卷一第29頁），則黃潘匏似未認養女黃林換一房不得繼承，僅其子黃新來得以繼承，故黃清琴所稱由黃潘匏出錢興建房屋，且完成之房屋由「2 個孫子1 人1 間」等語，應屬其個人推測之詞，尚難由黃清琴前揭證述內容，認定系爭24號房屋即由黃潘匏出資興建而原始取得所有權。

⒊況查，黃潘匏與黃大目夫妻除有子黃新來，尚有養女黃林換，而黃新來則於37年4 月26日死亡，黃新來之配偶黃林𤆬嗣與俞日恭於40年4 月25日再婚（見原審卷二第199 至200 頁），另黃林換與其配偶黃順仔早於10年即生有黃清泉（見原審卷一第21頁）。

依證人黃清琴證述，黃清泉一家人係一同搬遷至系爭24號房屋，則在搬遷及興建新屋過程中，包括黃潘匏、黃林𤆬、俞日恭、黃清泉等人均有相當之經濟能力，並非完全無資力出資興建系爭房屋；

倘真由黃潘匏獨資興建系爭房屋，且不欲由養女黃林換一房或黃清泉取得系爭24號房屋所有權或事實上處分權，應會將系爭土地所有權繼承事宜，為相同之處理，豈會任由黃清泉因繼承而取得系爭土地所有權，徒增日後土地、房屋所有權人非屬同一人之困境。

⒋上訴人復主張因53年時只請領1 戶門牌號碼即「臺北縣○○鄉○○村0 鄰○○00○0 號」，即系爭22號房屋及系爭24號房屋前身，至57年因臺北縣及臺北市行政區制改變，始分出為2 個門牌號碼即「臺北市○○區○○路0 段000 巷00弄00號及14號」，嗣再於82年調整為「22號及24號」，欲證明系爭房屋均為黃潘匏出資興建云云，惟觀之系爭22號房屋稅籍資料（見原審卷二第28頁、卷三第254 頁），其上載納稅義務人原為黃清琴，嗣變更為黃朝煌，起課年月為53年7 月，課稅面積為66.6平方公尺等情，其課稅面積與第1379號拆屋還地事件一審測量系爭22號房屋之面積68.15 平方公尺相差不遠（見原審卷二第29頁），可認系爭22號房屋自53年7 月起課稅僅以「系爭22號房屋」本身為範圍，並不包括系爭24號房屋部分，自無從憑53年7 月有系爭22號房屋稅籍資料但無系爭24號房屋稅籍資料，即推認系爭24號房屋必與系爭22號房屋係由同一人興建，甚至推論係黃潘匏所出資興建。

⒌上訴人並以黃林𤆬、黃清琴與黃明德於52年3 月22日與系爭土地共有人簽立共有土地分割協議書（下稱系爭土地分割協議，見原審卷一第228 頁至231 頁），之後始拆除黃大目所興建草寮，並由黃潘匏出資興建系爭24號房屋乙節，惟查：縱系爭房屋興建工程，確係在黃潘匏與系爭土地共有人黃家慶就土地之使用達成分管協議之後始進行，惟仍無法排除黃潘匏係本於家族長輩之地位，代表出面與土地共有人洽談分管事宜，故尚無從依據系爭土地分割協議簽訂後始興建系爭24號房屋，即認定系爭24號房屋必然由黃潘匏出資興建。

是以系爭土地分割協議之內容，亦難為上訴人有利之認定。

⒍上訴人就系爭24號房屋為黃潘匏所興建之主張，復以遺產稅免稅證明書、黃大目遺產清冊、黃林𤆬等人之戶籍謄本及黃大目繼承系統表（原審卷一第6 、7 頁、第219 至220 頁、原審卷二第88至89頁）、台灣電力公司函（本院卷一第351頁) 為證，然查：前揭遺產稅免稅證明書，係稅捐單位就繼承人黃清琴依法規定申報被繼承人黃大目之死亡事實及遺產清冊及遺產總額而核發之免稅證明書；

前揭戶籍謄本亦僅得證明曾有何人設籍於該址，及其戶籍相關註記。

從而，依上訴人所舉之證據，均無從證明系爭24號房屋係由黃潘匏所出資興建，其此部分之主張並無理由。

㈡黃明德是否因贈與而取得系爭24號房屋之事實上處分權？⒈按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約；

民法第406條定有明文。

又未辦理所有權第一次登記之不動產，雖因不能移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間仍得將該不動產之事實上處分權讓與受讓人。

⒉查黃清琴證述黃潘匏興建系爭22號房屋及系爭24號房屋後，將之分別「贈與」2 個孫子黃清琴及黃明德乙節，尚無可採，已如前述。

此外，上訴人復未提出證據證明黃潘匏有將系爭24號房屋之事實上處分權贈與黃明德，及黃明德允受之事實。

⒊再觀諸黃清琴證述黃潘匏等人自達人女中搬遷之過程，系爭房屋之興建應是以滿足當下居住需求為目的，而以黃潘匏下有黃新來及黃林換二房後代子孫，黃清琴一家及黃清泉一家均係系爭22號房屋及系爭24號房屋興建完成後即搬遷入住等情以觀，若系爭22號房屋及系爭24號房屋係黃潘匏所興建，且黃潘匏有意於系爭22號房屋及系爭24號房屋興建完成後，將該2 房屋之產權，直接傳予黃清琴及黃明德2 位孫子，應將此一與實際居住使用狀況不符之「贈與+ 借貸」之安排向當時子孫說明清楚，以昭公信，且其後代陸續出生之子孫亦應透過長輩傳述，而知悉此情，尤其在當時依黃潘匏指示而出借系爭24號房屋予黃清泉使用之黃明德，更屬利害攸關之當事人。

然就此上開重要事實，黃朝煌於第1379號拆屋還地事件一審卻主張系爭22號房屋及系爭24號房屋之所有人是同宗親戚（見第1379號拆屋還地事件一審卷二第71頁），而與本案起訴時之主張相異；

甚且上訴人於原審之代理人復自承，係因黃清琴在前揭拆屋還地事件之證述，才知系爭24號房屋係黃明德生前借給黃清泉使用（見原審卷二第5 頁），顯然黃朝煌之父黃明德並未就此一重要事實告訴其配偶林櫻花及子黃朝煌。

由此觀之，實難認黃明德於系爭24號房屋興建完成後，有與黃潘匏成立贈與契約及受讓系爭24號房屋事實上處分權移轉之事實。

㈢黃明德與黃清泉就系爭24號房屋有無成立使用借貸關係？⒈按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約；

民法第464條定有明文。

又使用借貸，乃債權契約，非物權契約，貸與人對借用物縱無所有權，亦可本於貸與人地位請求借用人返還，亦即使用借貸之成立與所有權之有無，並無牽連關係。

本件無從認定系爭24號房屋為黃潘匏出資興建，亦無從認定黃明德因受贈而取得系爭24號房屋之事實上處分權，已如前述。

縱黃明德就系爭24號房屋無事實上處分權，依上開說明，其雖仍可與黃清泉就系爭24號房屋成立使用借貸關係，惟仍應由上訴人就上開事實負舉證責任。

⒉經查：黃清泉於系爭24號房屋興建完成後即占有使用並設籍，惟其占有使用之原因多端，或因其自行興建而為原始取得所有權，或因基於其他所有權人或事實上處分權人之同意而占有使用，尚不得僅以黃清泉有居住占用之事實，即推認黃清泉與黃明德間必有使用借貸關係。

⒊上訴人復據前揭「臺北縣○○鄉○○村0 鄰○○00○0 號」門牌變更沿革（如前述㈠⒋），而主張黃清泉於系爭24號房屋興建完成時係居住於「內湖鄉內湖村梘頭10號」，尚未遷入系爭24號房屋居住，嗣於53年12月9 日黃明德將系爭24號房屋借予黃清泉使用後，黃清泉始遷入居住於「梘頭21之1號」云云，然查，黃清泉一家人係於系爭24號房屋興建完成後，52年與黃清琴一家人同時搬入，此有黃清琴之前揭證述可佐。

上訴人主張黃清泉係與黃明德成立使用借貸後始搬遷及設籍於系爭24號房屋，與黃清琴前揭證言不符，已有可疑。

且系爭22號房屋於53年7 月之課稅面積與現況占用面積相差不遠，業如前述，是尚無從認定，黃清泉係因與黃明德成立使用借貸關係，而搬入系爭24號房屋居住。

⒋上訴人就黃明德與黃清泉間就系爭24號房屋有成立使用借貸關係之主張，復以律師函（見原審卷一第32至41頁）、臺北市道路名稱名牌暨門牌邊釘辦法、臺北市內湖區戶政事務所函（原審卷二第46至49頁、第51頁）、黃清泉戶籍登記申請書（本院卷一第183 至184 頁）為證據方法，惟上揭資料，或為上訴人之意思表示，或為戶籍登記之客觀事實，均無法證明此節。

從而，依上訴人所舉之證據，均無足證明黃明德與黃清泉間就系爭24號房屋，有成立使用借貸關係，其此部分之主張要無足採。

㈣綜上所述，上訴人就系爭24號房屋為黃潘匏出資興建，並將該屋事實上處分權贈與黃明德，黃明德再據此與黃清泉就系爭24號房屋成立使用借貸關係等情，均無法證明，是上訴人依前揭法律關係，請求被上訴人返還系爭24號房屋，並給付相當租金之不當得利，及請求被上訴人黃月美遷出戶籍，並變更納稅義務人為上訴人，及辦理廢止用電、用水，以回復原狀，均無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。

上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 邱光吾
法 官 蔡子琪
法 官 陳菊珍
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
書記官 張淑敏