臺灣士林地方法院民事-SLDV,107,重訴,201,20200417,2

臺灣士林地方法院民事判決 107年度重訴字第201號
原 告 陳鄭美娥
訴訟代理人 許喬茹律師
劉文瑞律師
被 告 臺北市政府工務局大地工程處
法定代理人 池蘭生
訴訟代理人 王俊仁
薛夏欣
被 告 台北市內湖區公所
法定代理人 林秉宗
訴訟代理人 黃錚男
翁新賀
被 告 台灣電力股份有限公司
法定代理人 楊偉甫
訴訟代理人 陳玫瑰律師
陳君漢律師
李昱葳律師
被 告 水源頭福德宮
法定代理人 陳松溪
上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國109年3月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告臺北市政府工務局大地工程處應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖甲-3編號C2-1（面積一二零點六一平方公尺）、編號C2-2（面積二二二點八六平方公尺）所示之柏油路面刨除，並將該部分土地返還與原告。

二、被告台灣電力股份有限公司應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖甲-1編號B1-1、B1-2、B1-3（面積各零點零七平方公尺）所示之電線桿及其電纜線移除，並將該部分土地騰空返還與原告。

三、被告水源頭福德宮應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖甲-2編號A（面積零點零五平方公尺）所示之水泥地面刨除，並將該部分土地返還與原告。

四、原告其餘之訴駁回。

五、訴訟費用由被告臺北市政府工務局大地工程處負擔百分之十五、由被告台灣電力股份有限公司負擔百分之零點七五、由被告水源頭福德宮負擔百分之零點二五，餘由原告負擔。

六、本判決第一項，於原告以新臺幣肆拾柒萬元為被告臺北市政府工務局大地工程處供擔保後，得假執行。

但被告臺北市政府工務局大地工程處如以新臺幣壹佰肆拾萬捌仟貳佰貳拾柒元預供擔保，得免為假執行。

七、本判決第二項，於原告以新臺幣參佰元為被告台灣電力股份有限公司供擔保後，得假執行。

但被告台灣電力股份有限公司如以新臺幣捌佰陸拾壹元預供擔保，得免為假執行。

八、本判決第三項，於原告以新臺幣柒拾元為被告水源頭福德宮供擔保後，得假執行。

但被告水源頭福德宮如以新臺幣貳佰零伍元預供擔保，得免為假執行。

九、原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序方面：

壹、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。

民事訴訟法第256條定有明文。

經查，原告起訴訴之聲明請求：「一、被告臺北市政府工務局大地工程處、台北市內湖區公所（下分稱大地工程處、內湖區公所）應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭土地）上，路面寬度超過3 公尺之部分，面積為1,800 平方公尺（實際面積以地政機關測量結果為準）之柏油刨除，並將土地回復原狀返還予原告。

二、被告台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）應將設置於系爭土地上之電桿及電纜線（約為9 杆，以現勘結果為準）移除並將土地騰空返還予原告。

三、被告水源頭福德宮管理委員會、台北市內湖區安泰社區發展協會應將坐落於系爭土地上，如附圖紅線圈示處，面積為3 平方公尺（實際面積以地政機關測量結果為準）之水泥地面刨除，並將土地回復原狀返還予原告。

五、願供擔保，請准宣告假執行」（本院卷一第11頁）。

迭經原告撤回對臺北市內湖區安泰社區發展協會之起訴、數次更改其餘訴之聲明之記載使其明確，最後聲明請求變更為：「一、大地工程處、內湖區公所應將坐落系爭土地上，如本判決附圖甲-1所示編號C1-1及C1-2，面積分別為113.53、266.71平方公尺之柏油刨除並將土地返還予原告。

二、台電公司應將設置於系爭土地上，編號為CB54、DB03及DB15之電桿及其電纜線移除並將如本判決附圖甲-1所示編號B1-1、B1-2及B1-3，面積各為0.07平方公尺之土地騰空返還予原告。

三、被告水源頭福德宮應將坐落於系爭土地上，如本判決附圖甲-2所示編號A ，面積為0.05平方公尺之水泥刨除並將土地返還予原告。

四、願供擔保，請准宣告假執行」（本院卷二第287 頁）。

原告上開聲明之變更，係依據臺北市中山地政事務所測量結果為特定請求標的而更正其聲明，依前揭規定，非訴之變更或追加，合先敘明。

貳、按非法人團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。民事訴訟法第40條第3項定有明文。

又當事人能力為法院應依職權調查之事項，如有欠缺而能補正者，法院應裁定命當事人補正。

查原告原起訴記載以水源頭福德宮管理委員會為被告而提起本件訴訟，惟水源頭福德宮管理委員會係未經法人登記之水源頭福德宮之業務執行單位，雖有主任委員之設，然與設有管理人及有一定目的及獨立之財產之水源頭福德宮間之非法人團體之情形有間，嗣經本院詢問後，原告於109年2 月21日言詞辯論時當庭確認並表示更正水源頭福德宮為本件被告等語（本院卷二第286頁），觀諸原告起訴狀理由記載請求被告水源頭福德宮應將無權占有系爭土地之範圍返還予原告，並主張福德宮符合非法人團體之資格等語（本院卷一第15、16頁），可認原告起訴真意應係以水源頭福德宮為本件被告；

又水源頭福德宮管理委員會既非民事訴訟法第40條第3項所稱之非法人團體，即無當事人能力，而無起訴或被訴之能力，原告既已改以水源頭福德宮為本件被告，且水源頭福德宮係設於門牌號碼為臺北市○○區○○街000 號建物，以供奉「福德正神」神尊、供信徒參拜為目的，接受信徒捐贈而具有獨立之財產，並組織管理委員會、設有代表人，共議管理相關事務，有水源頭福德宮外觀、捐獻及水源頭福德宮管理委員會成立紀念碑文照片可憑（本院卷一第18、36、125 頁），現任代表人即主任委員為陳松溪，有水源頭福德宮管理委員會民事答辯狀可佐（本院卷一第121 頁），且有訴外人邱榮男於104 年1 月30日本院103 年度訴字第420 號言詞辯論時所證稱：水源頭福德宮於60幾年蓋的，當時總幹事有來找伊捐款，伊曾經擔任過副總幹事。

系爭活動中心是水源頭福德宮主任委員在辦公，水源頭福德宮的事情都由主任委員作主，經費是來自於香油錢，水源頭福德宮一直都有經費等語為憑（本院103 年度訴字第420 號卷第154至157 頁），則水源頭福德宮既有獨立之財產，並長期設有管理人，參諸前揭規定，應屬非法人團體，其於訴訟程序中具有當事人能力，而得為本件之被告，合先敘明。

參、本件被告水源頭福德宮經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

壹、原告起訴主張：

一、訴外人鄭加添原為系爭土地所有權人。於67、68年間，鄭加添同意內湖區公所於系爭土地上鋪設柏油以開闢產業道路（下稱系爭道路），並以鄰側水溝邊緣處起算道路寬度約3 公尺，惟鄭加添未曾簽署土地使用同意書，系爭道路位於私人土地，非屬既成道路。

詎內湖區公所及大地工程處先後未得鄭加添或伊之同意，於系爭道路施工並鋪設柏油，致該道路遭拓寬為將近10公尺，因而無權占有如附圖甲-1編號C1-1、C1-2所示部分土地（面積分別為113.53、266.71平方公尺），台電公司亦未取得鄭加添或伊之同意，擅自於系爭土地上設置編號CB54、DB03、DB15之電桿及其電纜線（即如附圖甲-1編號B1-1、B1-2、B1-3所示部分，面積各為0.07平方公尺；

即附圖甲-3編號B2-1、B2-2、B2-3、附圖乙編號B4-1、B4-2、B4-3，以下均僅以「附圖甲編號B1-1、B1-2、B1-3」稱之，且下合稱系爭電線桿及其電纜線）；

而水源頭福德宮為便於出入，未經鄭加添或伊同意，占用系爭土地並鋪設水泥地面如附圖甲-2編號A 所示部分土地（面積0.05平方公尺），被告所為上開各事實，均已侵害原告對系爭土地所有權之行使，爰依民法第767條第1項前段規定，分別請求被告等刨除柏油、水泥、移除電桿及其電纜線並返還系爭土地與伊等語。

二、並聲明：㈠大地工程處、內湖區公所應將坐落系爭土地上，如附圖甲-1所示編號C1-1及C1-2，面積分別為113.53及266.71平方公尺之柏油刨除並將土地返還予原告。

㈡台電公司應將設置於系爭土地上，編號為CB54、DB03、DB15之電桿及其電纜線移除並將如附圖甲-1所示編號B1-1、B1-2及B1-3，面積各分別為0.07平方公尺之土地騰空返還予原告。

㈢水源頭福德宮應將坐落於系爭土地上，如附圖甲-2所示編號A ，面積為0.05平方公尺之水泥刨除並將土地返還予原告。

㈣願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告則分別下列情詞為辯：

一、內湖區公所則辯以：㈠鄭加添曾於67年5 月25日簽立土地無償提供使用同意書，約定伊得開闢路面寬度6 公尺之系爭道路，伊並於其上鋪設柏油路面。

因系爭道路自68年通行至今約40年，土地所有權人均未異議，應已成立公用地役關係，伊非無權占用使用系爭土地。

另伊於104 年12月31日已將系爭道路之維護權責移交予大地工程處，已無權刨除柏油路面並返還土地予原告，原告請求為無理由等語置辯。

㈡並答辯聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、大地工程處辯以：㈠伊自105 年1 月起接管臺北市政府轄區內8 公尺以下山區道路之養護作業，然依臺北市政府都市發展局臺北市歷史圖資展示系統68-73 年航測影像及69年地形圖，系爭土地於該時已有道路路型，101 年、102 年、104 年、106 年航測影像及104 年地形圖可見自69年起路線及路型皆未改變，足認系爭道路現有柏油路範圍應為鄭加添同意內湖區公所占用系爭土地之範圍。

又自伊接管系爭道路養護作業後，僅曾因市議員陳情而進行道路會勘，並於106 年4 月13日針對系爭道路破損部分依現況修補，未予拓寬，且原告主張系爭道路路寬超過3 公尺部分之柏油應予刨除並返還之土地面積狹小，應有權利濫用之虞，原告請求為無理由等語。

㈡並答辯聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、台電公司則辯以：㈠因伊之用戶前於71年間向伊申請用電，伊遂依修正前電業法第50條、第51條之規定設置系爭電線桿及其電纜線，且鄭加添已同意內湖區公所無償使用系爭土地之系爭道路路寬為6公尺，系爭電線桿及電纜線應均位於其同意使用土地範圍內，另因系爭道路為既成道路，具公用地役關係，且無其他可供設置系爭電線桿及其電纜線之替代道路，伊非無權占用系爭土地，已於106 年5 月26日函知原告有關遷移申請之規定，惟迄未見原告提出申請，原告提起本件訴訟亦有權利濫用之情況等語。

㈡並答辯聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、水源頭福德宮則辯以：㈠水源頭福德宮為80年間由訴外人李宗發及鄭加添捐贈土地所建，為利信徒出入祭拜及整平管路，經鄭加添同意而舖設水泥地面，並非無權占有。

原告自97年11月17日繼承系爭土地以來，未曾向伊請求返還，應有默示同意伊得無償使用之意，而依民法第470條規定，伊借貸使用之目的尚未完畢，原告不得請求返還等語。

㈡並答辯聲明：原告之訴駁回。

參、原告主張系爭土地原為鄭加添所有，地目田，面積2,112 平方公尺，而原告為鄭加添之女，於92年11月17日，以贈與為原因，登記取得系爭土地所有權。

鄭加添曾於67、68年間同意內湖區公所於系爭土地上闢建系爭道路，內湖區公所遂據以闢建道路及於路面鋪設柏油供作道路通行使用，自105 年1 月1 日起則由大地工程處負責系爭道路之養護工作，台電公司則於系爭土地附圖甲-1編號B1-1、B1-2、B1-3所示部分設置系爭電線桿及其電纜線供作供電之用，而水源頭福德宮則於系爭土地附圖甲-2編號A 部分鋪設水泥地面供信徒出入祭拜使用等情，業據提出地籍圖謄本、土地登記第二類謄本及現場相片為證（本院卷一第18、20至28頁），復經本院現場勘驗測量製有勘驗筆錄及臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖存卷可稽（本院卷一第204 至206 ，本院卷二第213、214 頁），且為被告等所不爭執，自堪認為真正。

肆、得心證之理由：本件原告主張內湖區公所及大地工程處以鋪設柏油方式，無權占有系爭土地如附圖甲-1編號C1-1、C1-2所示部分土地；

台電公司則以設置系爭電線桿及其電纜線方式，無權占有系爭土地如附圖甲-1編號B1-1、B1-2、B1-3所示部分土地；

而水源頭福德宮則以鋪設水泥路面方式，無權占有系爭土地如附圖甲-2編號A 所示部分土地等語，則為被告等所否認，並分別以前開情詞置辯。

對此，本院析述如下：

一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第767條前段定有明文。

又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。

本件系爭土地為原告所有，已如前述，內湖區公所及大地工程處抗辯系爭道路具有公用地役關係為既成道路，且鄭加添同意內湖區公所無償使用系爭土地闢建路面寬度6 公尺之產業道路等語；

台電公司則抗辯於系爭土地上設置系爭電線桿及其電纜線係基於修正前電業法第50條、第51條規定，且系爭道路為既成道路等語；

水源頭福德宮則抗辯係經鄭加添同意而舖設水泥地面，原告繼承系爭土地後未曾向伊請求返還，應有默示同意伊得無償使用之意且借貸使用之目的尚未完畢等語，既均為原告所否認，依前開說明，自應由被告等就其等上開抗辯負舉證之責。

二、原告請求水源頭福德宮刨除如附圖甲-2編號A 所示部分土地上之水泥地面，並返還該部分土地與原告，有無理由？㈠原告主張水源頭福德宮於系爭土地上如附圖甲-2編號A 所示部分鋪設水泥地乙節，業據提出現場照片為憑，並經本院現場勘驗測量製有勘驗筆錄，且為水源頭福德宮所不爭執（本院卷一第18、181 至185 、284 頁），堪認此情為真正。

㈡被告雖抗辯：水源頭福德宮係由李宗發及鄭加添捐贈土地而建造完成，因建物臨安泰街道路前有水利局之水溝，一併整平埋管鋪設水泥路面以供信徒出入祭拜，鄭加添亦未曾為反對表示，已默示成立無償使用借貸法律關係，使用目的亦未達成，伊使用系爭土地應非無權占有等語，既為原告所否認，依前揭說明，自應由水源頭福德宮就上開有利事實負舉證責任。

㈢惟查，水源頭福德宮雖提出地下水溝、感謝及水源頭福德宮管理委員會成立紀念碑文照片為據（本院卷一第124 至126頁），此至多僅得證明鄭加添曾於辛末年（80年）間捐獻土地建築廟宇，復於壬申年（81年）成立水源頭福德宮管理委員會時擔任副主任委員等情為真，無從得證鄭加添曾同意水源頭福德宮得以於附圖甲-2編號A 部分土地鋪設水泥之方式，無償使用系爭土地乙節為真，水源頭福德宮復稱沒有書面資料，因僅鋪設一點點水泥等語（本院卷一第284 頁），難認其舉證責任已盡，無從為有利水源頭福德宮之認定。

是水源頭福德宮據無償使用借貸之法律關係抗辯其有占有使用系爭土地如附圖甲-2編號A 部分之正當權源，即非有據，原告請求水源頭福德宮將坐落於系爭土地如附圖甲-2編號A 所示部分，面積為0.05平方公尺之水泥地面刨除，並將該部分土地返還原告，即為有理由，應予准許。

三、原告請求內湖區公所、大地工程處將如附圖甲-1編號C1-1、C1-2所示部分土地（面積各為113.53及266.7平方公尺）上之柏油刨除，並將該部分土地返還與原告，有無理由？㈠按市區道路主管機關：在中央為內政部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府；

直轄市、縣（市）政府得經上級市區道路主管機關核准，設立工程機構，經常辦理道路修築、改善及養護事項，市區道路條例第4條、第30條定有明文。

又臺北市市區道路管理自治條例之主管機關為臺北市政府，並得委任相關機關執行；

而臺北市產業道路、登山步道之闢建、維護及管理，山坡地既成道路之邊坡改善、維護及災害復舊等事項，均為大地工程處道路步道科掌理，臺北市市區道路管理自治條例第2條、臺北市政府工務局大地工程處組織章程第3條第2款亦有明文。

是依上開規定，再參酌自105 年1 月起已由大地工程處負責辦理協調系爭道路維護工程等情，有臺北市議會書函、會勘紀錄、大地工程處函及施工照片可稽（本院卷一第80至86頁），為原告、大地工程處及內湖區公所所不爭執，足認系爭道路之主管維護機關現為大地工程處，即大地工程處應為系爭道路依法律所定之管理機關並有養護權責，故內湖區公所抗辯系爭道路之維護權責已移交至大地工程處，現實路面拓寬非伊職責，無從回復及返還系爭土地等語，應屬可採。

至大地工程處雖辯稱：其自105 年1 月起接管臺北市政府轄下區公所所移撥8公尺以下山區道路之養護作業，僅針對道路破損進行1 次修補並依現況修復完成而無拓寬情事等語，惟大地工程處既自105 年1 月起負責系爭道路之養護作業，已於前述，並已有就系爭道路現況進行維護等情（本院卷一第71、72頁），是如本院審酌兩造主張及抗辯事由後，認定原告主張此部分為有理由，亦應由大地工程處本於養護權責就系爭道路進行管理、維護，自屬當然。

㈡原告主張：鄭加添於67、68年間僅同意內湖區公所得使用系爭土地闢建自「臨水溝側的道路邊緣」起算路面寬度3 公尺之系爭道路等語，大地工程處及內湖區公所雖就內湖區公所曾於上開時間與鄭加添有使用系爭土地闢建系爭道路之約定乙節不爭執，惟大地工程處及內湖區公所抗辯以：鄭加添係同意內湖區公所得闢建自「系爭土地與同區段378 、377 、372 地號土地相鄰地籍線」起算路面寬度6 公尺之道路，且約定當時尚未有道路或水溝，並提出土地無償使用同意書（下稱系爭同意書）為憑（本院卷一第288 頁），為原告所否認，復主張系爭同意書非由鄭加添親自簽立，亦非公文書，大地工程處及內湖區公所為上開抗辯，無可採信等語。

查：⒈本件系爭道路坐落於系爭土地上，與同區段378、377、372地號土地相鄰側現已設置水溝乙情，為兩造所不爭執，並經本院現場勘驗製有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（本院卷一第181至194頁），堪信為真正，又審酌原告已自承「當時鄭加添同意內湖區公所使用系爭土地時尚未設置水溝，水溝是這幾年才有的」等語（本院卷二第55頁），復未就內湖區公所使用系爭土地僅得闢建自「臨水溝側的道路邊緣」起算路面寬度乙情為舉證，原告此部分之主張，即無可信，大地工程處抗辯鄭加添係同意內湖區公所得闢建自系爭土地與同區段378 、377 、372 地號土地相鄰地籍線起算路面寬度之系爭道路等情，應認可採。

⒉大地工程處及內湖區公所又抗辯：鄭加添係同意內湖區公所闢建路面寬度6 公尺之道路，而非3 公尺，伊僅應刨除附圖乙編號C4-1、C4-2、C4-3所示部分土地，嗣並提出系爭同意書為證等語，惟為原告否認，並主張大地工程處及內湖區公所就上開事實業經自認，且未經合法撤銷自認等語。

按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民法第279條第1項定有明文。

當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定（最高法院102 年度台上字第1430號判決意旨參照）。

即當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為判決之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法107 年度台上字第2451號判決理由參照）。

查：①大地工程處及內湖區公所前於本院107 年7 月16日言詞辯論時，就本院詢問「對於原告主張當時鄭加添是同意3 公尺寬作為道路用地？」，分別答稱「沒有意見」、「對原告主張當時約定3 公尺路寬沒有意見」（本院卷一第133 頁），大地工程處及內湖區公所既於言詞辯論時，就本院所詢原告主張之上揭事實積極而明確的表示無意見，並非消極的未表示意見，揆諸前開說明，自屬民事訴訟法第279條第2項所規定之自認，尚與同法第280條第1項規定，係對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見之「視同自認」不同。

大地工程處及內湖區公所既於本院言詞辯論時就上揭事實為積極而明確的表示自認，如其等未能證明與事實不符或經對造同意，依民事訴訟法第279條第2項規定，尚不得撤銷自認，本院自應認其等自認之事實為真，並以之為裁判之基礎，在未經大地工程處及內湖區公所合法撤銷其自認前，法院亦不得為與自認之事實為相反之認定。

②對此，大地工程處及內湖區公所雖以因一開始不知道有系爭同意書，顯與自認事實不符為由抗辯，並主張撤銷自認等語（本院卷一第168 、169 頁），惟此經原告否認（本院卷一第168 頁），依前揭規定及說明，應由大地工程處及內湖區公所舉證證明之。

而大地工程處及內湖區公所據以撤銷自認之理由無非以鄭加添曾簽立系爭同意書，主張鄭加添同意內湖區公所使用系爭土地闢建路面寬度6 公尺之系爭道路，且系爭同意書為公文書，應得推定為真正等語，內湖區公所並提出系爭同意書證明其上開抗辯，此經原告否認系爭同意書之形式上真正，並主張該同意書應為私文書等語。

然查：⑴按公文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。

民事訴訟法第355條第1項定有明文。

又民事訴訟法上所謂公文書與私文書，係依其製作人而為區別。

凡機關或公務員，按其職務，依照法定方式所製作之文書，謂之公文書。

有公務員之資格而非在法令規定之權限內所作成之文書，或有其權限而未照法令規定之程式所作成之文書，均無公文書之效力。

至非公文書之文書即為私文書。

私文書雖經機關證明或認可，仍不失為私文書之性質（最高法院97年度台上字第426 號裁定意旨參照）。

⑵觀諸內湖區公所提系爭同意書之內容，其上記載「立同意書人鄭加添」，僅另蓋用「檔案室」戳章，形式上該同意書之製作人為鄭加添而非內湖區公所，且未有經內湖區公所主管批示同意或各級承辦人員依序簽核、審認之註記，依前揭規定及說明，系爭同意書應非由內湖區公所依職權製作之公文書，大地工程處及內湖區公所抗辯系爭同意書應為公文書等語，洵屬無據。

內湖區公所雖另提出該所68年5 月19日函文以為收受系爭同意書後機關內部簽呈之證明，惟由該函文主旨可知，該函文係用以回覆鄭加添68年5 月14日所提出之申請書，即僅係內湖區公所就「內湖區公所闢建大湖至內溝鄰里道路使用其所有坐落於內溝火炭坑小段28、31、33、34地號土地」事宜所為回覆，有內湖區公所68年5 月19日北市內社字第6787號函可參（本院卷二第158 、159 頁），顯與67年5 月25日作成之系爭同意書無涉，無從推認系爭同意書為內湖區公所按其職務，依法定方式製作之文書，是內湖區公所及大地工程處抗辯系爭同意書應為公文書等語，於法未合，應無足採。

綜上說明，內湖區公所所提之系爭同意書應屬私文書性質，且為內湖區公所於訴訟中所提出並經大地工程處據以援用，惟既經原告否認其真正，內湖區公所及大地工程處自有證明該文書為真正之義務，其等難以其係公家機關有此文書，即推定其提出之系爭同意書為真正。

至大地工程處所舉最高法院78年度台上字第681 號判決、臺灣高等法院102 年度重上更（一）字第67號、102 年度家上字第242 號判決、臺灣高等法院臺中分院102 年度重上字第98號、88年度上字第617 號判決為據，主張系爭同意書應屬公文書等語，惟該等案件事實與本件未盡相符，無從比附援引為有利於內湖區公所或大地工程處認定之依憑。

⑶又據證人即原告之妹鄭美鳳於本院審理時證稱：因為父親做生意不在家，公所的人來過很多次，母親說她問過父親，父親也同意做產業道路，所以母親叫伊簽系爭同意書，伊只有簽父親的名字、地址、年月日，其餘部分當初簽的時候都是空白的，上面「六」不是伊寫的，伊記得伊有把路寬部分多少畫一條線，因為他說不用填，也沒有記載拓寬，當時內湖區公所的人只有跟伊說內溝那邊要做產業道路，印章係母親拿出來蓋的等語（本院卷二第165 至167 頁），由證人上開證述可知，系爭同意書非由鄭加添親自簽立，路面寬度為6公尺之記載非證人所為，縱認本件或有表見代理情事之可能，證人證述仍無法證明鄭加添係同意內湖區公所得闢建路面寬度6 公尺之道路乙節為真，復參酌內湖區公所提出之「山區道路維護清冊」，其上明確記載「內湖區安泰路里安泰街山區道路之道路寬度為『3 公尺』」（本院卷二第10頁），足徵鄭加添於67、68年間係同意內湖區公所於系爭土地上闢建路面寬度3 公尺之道路應為真實，難認內湖區公所及大地工程處於本院所為自認有何與事實不符之處。

⑷是以，鄭加添於67、68年間同意內湖區公所於系爭土地上闢建路面寬度3 公尺道路之事實，既經內湖區公所及大地工程處自認在卷，其等復未能證明其自認與事實不符，其等事後主張撤銷自認，即屬無據，自不生效力，依前開規定及說明，應認原告主張鄭加添僅同意內湖區公所得於系爭土地上闢建路面寬度3 公尺道路而使用乙情，確屬可採，內湖區公所及大地工程處僅得於道路路面寬度3 公尺之範圍內鋪設柏油及使用，自屬當然。

㈢綜上所述，鄭加添既於67、68年間同意內湖區公所得使用系爭土地闢建自系爭土地與同區段378 、377 、372 地號土地相鄰地籍線起算路面寬度3 公尺之道路，內湖區公所僅於系爭土地如附圖甲-3編號C2-1、C2-2所示土地以外範圍為有權使用，自屬當然，又因系爭道路之權責養護機關為大地工程處，已於前述，故原告請求大地工程處將如附圖甲-3編號C2-1及C2-2所示部分（面積各為120.61及222.86平方公尺）之柏油路面刨除，並將該部分土地返還與原告，應屬有據，而大地工程處抗辯僅應刨除如附圖乙編號C4-1、C4-2、C4-3所示部分土地等語，則無可採；

至原告併請求內湖區公所將上開土地之柏油刨除並將該部分土地返還與原告等語，則屬無據，不應准許。

㈣至內湖區公所及大地工程處雖另抗辯：系爭道路為既成道路等語，然為原告所否認。

查：⒈按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係（司法院釋字第400 號解釋理由書參照）。

本件內湖區公所及大地工程處既抗辯系爭道路為具有功用地役關係之既成道路，自應由其等證明符合上開要件。

又該第400 號解釋亦特別指明，既成道路符合一定要件而成立公用地役權關係者，其所有權人對土地既已無自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，為保障人民財產，因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止（司法院大法官會議釋字第400 號解釋文參照）。

揆其意旨，成立公用地役權係對土地所有權人之財產以公法上為公益而特別犧牲之理由加以限制其自由使用、收益等權能，其要件自應從嚴認定，俾能兼顧公益與私權保障之衡平。

⒉查鄭加添於67、68年間，同意內湖區公所得於系爭土地上闢建路面寬度3 公尺之道路而為無償使用，內湖區公所並據此闢建道路乙節，已於前述，顯見內湖區公所使用系爭土地之目的自始係為闢建系爭道路，而與鄭加添有所約定，與私有土地因實際供公眾通數十年之道路使用後，而認有公用地役關係之情形相異；

又參酌內湖區公所就「其闢建大湖至內溝鄰里道路使用鄭加添所有坐落於內溝火炭坑小段28、31、33、34等4 筆土地」事宜，曾以68年5 月19日北市內社字第6787號函覆鄭加添同年月14日所提申請書，並稱：「該道路本所預定於70年度（69年7 月）鋪設路面，屆時將以局部性改道儘量歸還該4 筆土地」，有上開函文及新舊地號查詢資料可憑（本院卷二第158 至160 頁），可知鄭加添至遲曾於68年5 月間就內湖區公所鋪設路面一事表達異議或拒絕之意，核與前開於供公眾通行之初，土地所有權人無阻止情事之要件亦未相符，綜上可知，系爭道路顯與成立既成道路之要件有間，內湖區公所及大地工程處抗辯系爭道路為既成道路等語，洵無可採。

至大地工程處雖抗辯由68年至73年、101 、102 、104 、106 年航測影像，及69、104 年地形圖顯示系爭道路及路型自69年起皆未改變等語，並提出上開圖像資料為憑（本院卷一第73至77頁），惟內湖區公所既曾於68年5月19日函覆鄭加添將為局部性改道並歸還該4 筆土地等語，已於前述，縱由上開圖像資料可見系爭道路及路型未見改變，反證內湖區公所自始明知其無權使用系爭土地卻占用迄今乙情為真，更無從推論系爭道路具有公用地役關係而為既成道路，大地工程處上開抗辯，仍無可採。

⒊綜上情形，系爭道路與釋字400 號解釋理由書所謂具有公用地役關係之既成道路尚屬有別，內湖區公所及大地工程處徒以系爭道路業已供公眾通行逾30餘年，即認系爭土地上之系爭道路有公用地役關係，為既成道路等情，應無可取。

㈤內湖區公所及大地工程處另抗辯：原告提起本件訴訟有權利濫用情事，惟為原告所否認。

按民法第148條第1項權利之行使，不得以損害他人為主要目的之規定，其真意係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的，苟權利人行使權利，係為自己之利益而行使，縱於他人利益不無損害，然既非專以損害他人為主要目的，縱使他人喪失利益，亦無該條之適用。

原告為系爭土地之所有人，內湖區公所及大地工程處未經其同意，擅自占有使用如附圖甲-3編號C-1、C-2所示土地，原告基於系爭土地所有人之權能，請求就系爭土地有養護權責之大地工程處刨除其上鋪設之柏油並將占用之土地返還與原告，既係依法維護個人財產之正當權利之行使，難認係專以損害他人為目的，自無權利濫用可言，內湖區公所及大地工程處前開抗辯，尚非可採。

㈥大地工程處雖再以考量公眾通行必要之現有道路通行狀況之維持並避免安全疑慮，不得依臺北市中山地政事務所繪製之複丈成果圖判定應刨除道路之位置及面積；

及鄭加添同意提供系爭土地作為道路使用之範圍應為T 字道路（含道路路口本應保留之車輛轉向所需空間）為由，聲請重新測量及繪製土地複丈成果圖等語（本院卷二第241 至243 、300 、301頁），惟按當事人聲明之證據，法院應為調查。

但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286條定有明文。

又證據調查原由審理事實之法院衡情裁量，若認事實已臻明瞭，自可即行裁判，無庸再為調查。

經查，本院認定鄭加添係同意內湖區公所於系爭土地上闢建路面寬度3 公尺之道路，且系爭道路非具公用地役關係之既成道路，已於前述，大地工程處復無主張其他有權占有使用系爭土地之事由或舉證，自無需就此事項再行送請臺北市中山地政事務所測量並繪製複丈成果圖，而無調查之必要，併此敘明。

四、原告請求台電公司拆除系爭電線杆及其電纜線，並將占用如附圖甲-1編號B-1 、B-2 、B-3 所示土地（面積各0.07平方公尺）騰空返還與原告，有無理由？㈠按106 年1 月26日修正前電業法第51條規定：「電業於必要時，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建築物之土地上設置線路。

但以不妨礙其原有之使用及安全為限，並應於事先書面通知其所有人或占有人；

如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，並應於施工5 日前，以書面通知所有人或占有人」，旨在推動電業基礎設施以充裕電源，並兼顧土地所有人或占有人之權利。

故電業如符合「必要時」，及「不妨礙地下、水底、私有林地、他人房屋或無建築物之土地原有之使用及安全」之實質條件，並履行「事先書面通知其所有人或占有人；

如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，並應於施工5 日前，以書面通知所有人或占有人」之程序，即可依該條規定在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建築物之土地上，進行施工，設置線路（最高法院95年度台上字第2655號判決理由參照）。

而修正後電業法雖將原條文移列為第39條第1項規定：「發電業或輸配電業於必要時，得於公、私有土地或建築物之上空及地下設置線路，但以不妨礙其原有之使用及安全為限。

除緊急狀況外，並應於施工7 日前事先書面通知其所有人或占有人；

如所有人或占有人提出異議，得申請直轄市或縣（市）主管機關許可先行施工，並應於施工7 日前，以書面通知所有人或占有人」，依使用土地狀況不同，區分為直接使用土地及使用土地上空、地下，以資明確，並考量電業線路係永久性設置，將影響土地所有人或占有人之權益，爰將應於「施工5 日前」，修正為「施工7 日前」通知其所有人或占有人，便利民眾與電業溝通，減緩抗爭，其餘實質要件及程序均無不同，亦有臺灣高等法院107 年度上易字第986 號及104 年度上易字第676 號判決可參同。

是以，電業經營者欲依修正前電業法第51條規定設置電信設備等設施，自應符合前揭實質及程序要件後方可為之。

經查，本件台電公司不爭執其在系爭土地土地上架設電線桿及電纜，占用如附圖甲-1編號B2-1、B2-2、B2-3所示面積各0.07平方公尺之土地，且有附圖甲-1可佐（本院卷一第204 頁），堪信為真。

又參酌台電公司於108 年9 月18日民事答辯四狀中自承：伊架設系爭電氣設備未依據修法前電業法第51條規定通知所有人等語（本院卷二第176 至178頁），顯見台電公司於系爭土地上架設系爭電線杆及其電纜線而占用如附圖甲-1編號B2-1、B2-2、B2-3所示面積各0.07平方公尺之土地，並未經鄭加添或原告同意，依前開說明，尚難認台電公司得逕依該條規定於系爭土地設置系爭電線桿及其電纜線。

況且，修正前電業法第54條雖規定「原設有供電線路之土地所有人或占有人，因需變更其土地之使用時，得申請遷移線路，其申請應以書面開具理由向電業提出，經電業查實後，予以遷移，所需工料費用負擔辦法，由中央主管機關定之」，似賦予土地所有權人救濟之管道，惟依台電公司經中央主管機關即經濟部核准施行之「台灣電力公司營業規則」第90條，其規定「本公司既設線路經過公有或私人之土地或其上空，如土地所有人或使用人申請變更設置，除有第85條、第85條之1 、第85條之2 及第89條之情形外，其變更設置費由申請人及本公司各半」，有該規則節本在卷可參，為台電公司所不爭執並曾據以函知原告上情在案，此有台電公司台北北區營業處106 年5 月26日北北字第1061542529號書函為憑（本院卷一第53、54、67至69頁），是若台電公司未依修正前電業法第51條規定事前書面通知土地所有人而自行設置系爭電桿，土地所有人雖依修正前電業法第54條之規定，得向台電公司申請遷移線路，卻受須負擔1/2 變更設置費之不利益，對土地所有人權利之保障，尚難稱周全；

此外，台電公司自承本件係因訴外人詹德屘、邱迪楷、江士士於71年6 月1 日申請後始設置電線桿及其電纜線，並提出用電申請資料為據（本院卷一第53、64至66頁），由此可知，初始用電申請人顯非鄭加添或原告，至今卻因台電公司未依修正前電業法第51條規定於事前通知鄭加添即自行設置系爭電線杆及其電纜線，導致原告僅得依台電公司前揭書函內容及其營業規則規定須負擔1/2 變更設置費方得宜除系爭電線杆及其電纜線，實難認修正前電業法第54條規定已足以保障土地所有人之權益，台電公司抗辯其曾通知原告得依其規則申請變更系爭電線杆及電纜線之設置，仍無足以為其使用系爭土地之合理依據。

綜上，台電公司抗辯依修正前電業法第51條之規定得使用系爭土地上開部分設置系爭電線杆及其電纜線等語，難認有據。

台電公司固抗辯：修正前電業法第51條規定之書面通知程序，並非電業取得線路通行權之要件等語，並以臺灣高等法院臺南分院107 年度重上字第109 號判決理由為據，惟該判決係就土地所有人請求台電公司移除其於94年間因地下化工程所鋪設之地下電纜所為判斷，與本件爭執事實尚有不同，本無法比附援引，附此敘明。

㈡按電業因工程上之必要，得使用河川、溝渠、橋樑、堤防、道路、公有林地及其他公共使用之土地，但以不妨礙其原有效用為限，並應於事先通知其主管機關。

修正前電業法第50條定有明文。

依據台電公司所陳稱：系爭電線桿及其電纜線之設置係於71年間因詹德屘、邱迪楷、江士士申請而設置，如拆除將致後續16戶住家無法供電等語（本院卷一第64至66頁，本院卷二第137 至139 頁），可知其設置之始僅係為供3 戶住戶使用，顯非為不特定多數住戶之用電而設置；

復參酌系爭土地周圍另有同區段372 、378 、379 、377 、396、400 、401 、401-1 地號等土地，有附圖甲-1可參，則於詹德屘、邱迪楷、江士士向台電公司申請用電並設置電線桿等設備之時，其周圍顯尚有其他土地可供設置，台電公司亦未舉證證明其於71年6 月間派員設置附圖甲-1編號B1- 1 、B1-2、B2-3所示之電線桿及其電纜線時，有何技術上、地形上或其他方面之困難，致無法將電線桿及其電纜線設置於周圍之其他土地上，而認以設置於系爭土地上為損害最少之處所，難認台電公司有將附圖甲-1編號B1-1、B1-2、B1-3所示之電線桿設置於系爭土地上之必要，復未就其施作時確有「工程上必要」、「不妨礙其原有使用效用」、「必要時」及「不妨礙原有使用及安全」等情為其他舉證，台電公司依據修正前電業法第50條、第51條規定，抗辯其有占有使用系爭土地如附圖甲-1編號B1-1、B1-2、B1-3所示面積各0.07平方公尺土地之正當權源，即非有據。

再者，台電公司所設置如附圖甲-1編號B1-1、B1-2、B1-3之系爭電線杆及其電纜線，分別位於系爭土地右上、右下及左側部分，位置均偏中，設置之時是否全無妨礙原有使用效能及安全，已非無疑，縱使編號B1-2設置於鄭加添同意內湖區公所得使用系爭土地闢建自系爭土地與同區段378 、377 、372 地號土地相鄰地籍線起算路面寬度3 公尺之道路範圍內，惟系爭道路非既成道路，且與修正前電業法第50條規定之要件未符，已於前述，台電公司抗辯其設置系爭電線杆及其電纜線符合修正前電業法第50條規定之「道路」要件，應屬有權使用系爭土地等語，仍無可取。

㈢至原告係本於系爭土地所有人地位，請求台電公司將無權占用系爭土地上之電線桿及電纜線拆除，並將所占用部分土地返還原告，以求系爭土地完整使用，為權利之正當行使，難認原告有權利濫用之情事。

㈣綜上，原告人請求台電公司將如附圖甲-1編號B1-1、B2-2、B2-3所示電線桿及其電纜線拆除，並將土地騰空返還與原告，為有理由，應予准許。

伍、從而，原告主張依民法第767條第1項前段規定，請求大地工程處將附圖甲-3編號C2-1、C2-2所示部分之柏油路面刨除，並將該部分土地返還與原告；

台電公司將附圖甲-1編號B1-1、B1-2、B1-3之電線杆及其電纜線拆除，並將該部分土地騰空返還與原告；

水源頭福德宮將附圖甲-2編號A 所示部分之水泥地面刨除，並將該部分土地返還與原告，均為有理由，應予准許；

至原告併請求大地工程處將如附圖甲-3編號C2-1及C2-2所示部分之柏油路面刨除，並將該部分土地返還與原告等情，則為無理由，不應准許；

逾此範圍之其他請求，則為無理由，應予駁回。

又大地工程處、台電公司均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之；

至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應予駁回。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 109 年 4 月 17 日
民事第一庭 法 官 吳佩真
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 17 日
書記官 吳帛芹