臺灣士林地方法院民事-SLDV,108,簡上,4,20200827,1

臺灣士林地方法院民事判決 108年度簡上字第4號
上 訴 人 宥登實業有限公司
法定代理人 洪婉芸
訴訟代理人 林萬憲律師
被 上 訴人 浩邦國際開發工程有限公司
法定代理人 黃麗玲
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國107年10月31日本院士林簡易庭107年度士簡字第471號第一審判決提起上訴，本院於民國109年8月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決除確定部分外廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實

壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。

民事訴訟法第256條定有明文。

上開規定，於簡易程序之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有規定。

本件上訴人於原審受一部敗訴判決，就於其不利部分提起上訴，原上訴聲明為：「原判決廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

」（本院卷第30頁），嗣就該項聲明更正為：「原判決關於本訴不利於上訴人部分廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回」（本院卷第266頁），核屬更正原聲明之誤載，不涉及訴之變更或追加，於法並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：伊向臺北市政府承攬「市圖南港分館遷移工程」，並將其中牆面裝修工程之「柱面外包4×8CM實木條」及「樓梯實木踏步含止滑銅條」分包予上訴人（以下分別稱實木包柱工程、樓梯踏板工程，合稱系爭工程），兩造於民國106年9月29日簽訂採購發包確認單（下稱系爭確認單）並附有施工圖（下稱系爭施工圖說），約定總工程款新臺幣（下同）43萬8,740元，上訴人應於同年10月31日前進料，並於同年11月8日前完成系爭工程（下稱系爭契約），伊則於同年10月3日給付上訴人預付款13萬1,618元。

詎上訴人未依約進料及進場施作，經伊多次以電話、通訊軟體訊息及存證信函催告上訴人履行，上訴人均置之不理，伊遂於107年2月6日再次寄發存證信函通知上訴人儘速履約，否則將請第三人代辦系爭工程等語。

惟上訴人收受上開存證信函後仍未履行，伊於同年月8日起，委由第三人代辦系爭工程並給付代辦工程費用22萬元、15萬3,912元，合計37萬3,912元，故依系爭契約約定及民法第497條規定，伊得請求上訴人給付系爭工程之代辦費用37萬3,912元等語（被上訴人就原審駁回其依系爭契約關於逾期罰款之約定，請求上訴人給付自107年2月23日起至同年4月23日止之違約罰金13萬1,622元本息部分，未據被上訴人聲明不服，業已確定，不在本院審理範圍）。

二、上訴人則以：兩造雖於106年9月29日簽訂系爭確認單，惟系爭確認單並非最終合約，系爭施工圖說僅為上訴人與業主即臺北市政府間之契約文件，非兩造間就系爭工程合意之內容，被上訴人應有將系爭工程之材料材質、施作工法及尺寸送由監造單位審查之協力義務。

又因系爭工程屬後段工程，被上訴人須先確認水電之舊管路、舊開關、插座等已移除；

柱面、漆面已處理；

天花板基礎鐵架、基準高度已確認；

地坪已整修；

鐵座梯板、結構基礎已完成等項，伊方得進場施作，惟伊分別於106年10月19日、同年12月19日、107年1月9日至現場勘查工地，發現諸多基礎、配合工程尚未完成，被上訴人顯未履行其協力義務，且伊於簽訂系爭確認單後，隨即向工廠下班備料，被上訴人卻遲未協助向監造單位確認施作材料之材質及工法，致伊無法進場施作。

被上訴人未盡定作人協力義務，致系爭工程不能履行，具可歸責於被上訴人之事由，被上訴人另覓代辦施作系爭工程，應自行負擔該工程款，其請求伊給付顯無理由。

退步言之，倘認被上訴人請求為有理由，然因被上訴人僅給付工程款13萬1,618元，尚未給付餘款30萬7,118元，被上訴人請求之金額應扣除未給付之餘款，原審未予扣除，判決顯有違誤等語置辯（原審駁回上訴人反訴請求被上訴人給付因終止系爭工程所生之損害19萬2,685元本息部分，未據上訴人聲明不服，自不在本院審理範圍）。

三、原審對於被上訴人本訴之請求，判決上訴人一部勝訴、一部敗訴，命被上訴人應給付上訴人37萬3,912元，及自107年8月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回其餘之訴，就被上訴人勝訴部分，依職權宣告假執行。

上訴人就本訴於其不利部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於本訴不利於上訴人部分廢棄。

㈡前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、查被上訴人承攬臺北市政府定作之「市圖南港分館遷移工程」，並將其中牆面裝修工程之「柱面外包4×8CM實木條」（即實木包柱工程）、「樓梯實木踏步含止滑銅條」（即樓梯踏板工程）分包予上訴人，兩造於106年9月29日簽訂採購發包確認單，約定總工程款43萬8,740元，上訴人應於同年10月31日前進料、於同年11月8日前完成系爭工程，被上訴人於同年10月3日給付上訴人預付款13萬1,618元。

嗣被上訴委請第三人代辦實木包柱工程、樓梯踏板工程，並支付工程費用階梯踏板工程費用22萬元、實木包柱工程費用15萬3,912元（含實木條4萬9,873元、實木條加工及費用共3萬1,206元、木作工程4萬7,833元、實木條染色噴漆2萬5,000元），合計37萬3,912元，有採購發包確認單（廠商名稱：安德森建材有限公司，含階梯踏板工程明細表、施工圖說）、華南商業銀行取款憑條、簽收回條；

採購發包確認單（廠商名稱：晉楓國際企業有限公司）、材料估價明細、匯款委託書、簽收回條、統一發票；

採購發包確認單（五賀木業有限公司）、出貨明細、統一發票、華南商業銀行匯款回條聯、簽收回條、照片、支票；

採購發包確認單（廠商名稱：藝巧室內裝潢工程行）、估價單、統一發票；

採購發包確認單（廠商名稱：林國宏），及系爭確認單、支票影本及簽收回條可稽（司促字卷第8頁，原審卷第226至245、292頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。

五、按承攬乃當事人之一方為他方完成一定之工作，他方則於工作完成後給付報酬之契約，故承攬人有為定作人完成約定工作之義務，倘預見或完成之工作有瑕疵或預見完成工作遲延，並以特定期限完成或交付為要素時，因應承攬契約之特性，並兼顧定作人及承攬人之權益，民法第492條至第501條；

民法502、503條分別規定其法律之效果，定作人行使民法第497條之瑕疵預防請求權，僅於承攬人於工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他如承攬人違反注意義務等違反契約情事為限，並不包括遲延履行在內，並須定作人已定相當期限，令承攬人為改善或履行而不為改善或履行，始得令第三人改善或繼續工作（最高法院93年度台上字第250號判決理由參照）。

是以，民法第497條規定承攬人應負擔之危險及費用之要件，須於工作進行中，顯可預見工作有瑕疵或有其他類似工作瑕疵性質之違反契約情事，如偷工料、不依原設計之圖樣施工等情形，始有該條規定之適用。

至於承攬人未開始工作或有所遲延，雖亦屬違反契約情事之一，然尚非屬本條規定適用之範圍，定作人僅得依民法第502條、第503條規定行使權利。

查被上訴人主張上訴人向伊承攬系爭工程，卻未依約進料及進場施工，經伊多次函催上訴人應依約履行，並於107年2月6日再次催告上訴人應儘速依約履行，否則將另委由第三人代辦系爭工程等語，上訴人均未為之，伊遂自同年月8日起，委由第三人代辦系爭工程並支出代辦費用，依系爭契約及民法第497條規定，請求上訴人給付系爭工程之代辦費用22萬元、15萬3,912元，合計37萬3,912元等語。

惟審諸系爭確認單約定內容，未見兩造就上訴人如未依約履行，被上訴人所支出之代辦費用應由上訴人負擔一事加以約定，被上訴人復不能提出其他證據，證明系爭契約就遲延工作得委由他人代辦及其費用負擔有所約定，被上訴人主張得依系爭契約之約定請求上訴人給付代辦費用，即屬無據。

又被上訴人主張上訴人違反契約之情形，核屬上訴人施工遲延與否之問題，與工作瑕疵無涉，且上訴人未開始工作，非在工作進行中，揆諸前揭說明，自不符民法第497條規定，要無適用該規定之餘地，被上訴人主張其將上訴人未施作部分交由第三人承作，依民法第497條規定，請求被上訴人負擔上訴人支付第三人之代辦系爭工程所生費用，於法未合，不應准許。

至被上訴人迭為陳明迄未解除兩造間承攬契約，其得否依民法第502條、第503條規定請求，即為別一問題，且不在本件主張範圍，非本院應予審斷，併此敘明。

六、綜上所述，被上訴人依系爭契約約定及民法第497條規定，請求上訴人給付37萬3,912萬元，及自107年8月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。

原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，洵屬有據，應予准許，爰予廢棄改判如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，爰依民事訴訟法第450條、第78條規定，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 劉逸成
法 官 吳佩真
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
書記官 吳帛芹