臺灣士林地方法院民事-SLDV,108,訴,1872,20200318,2

臺灣士林地方法院民事判決 108年度訴字第1872號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 黃昱撰
被 告 施昶宇即施復強
廖年聰
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國109年2月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告施昶宇即施復強與被告廖年聰間就附表編號二、編號八及編號九之土地，於民國七十九年八月一日向臺北市士林地政事務所，以士林字第一五七四八○號設定之最高限額抵押權新臺幣貳佰萬元所擔保之債權不存在。

被告廖年聰應將第一項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序部分：

一、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

此觀諸民事訴訟法第255條第1項第3款規定自明。

本件原告起訴時，訴之聲明原為：㈠確認被告就附表所示之不動產即臺北市○○區○○段○○段○號1至編號12地號之土地，於民國79年8月1日所為設定最高限額抵押權新臺幣（下同）200萬元之債權不存在。

㈡被告廖年聰應將附表所示土地於79年8月1日向臺北市士林地政事務所，以79年士林字第157480號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。

嗣於訴訟進行中，縮減其聲明為：㈠確認被告就附表所示編號2、編號8及編號9地號之土地，於79年8月1日所為設定最高限額抵押200萬元之債權不存在。

㈡被告廖年聰應將附表所示編號2、編號8及編號9地號之土地（下稱系爭土地）於79年8月1日向臺北市士林地政事務所，以79年士林字第157480號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷（見本院卷第131頁109年2月26日言詞辯論筆錄）。

經核原告所為係減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，自應准許。

貳、實體部分：

一、本件原告起訴主張：原告為被告施昶宇之債權人，對其有現金卡借款等債權，有本院核發之104年度司執字第16300號債權憑證（下稱系爭債權憑證）在案。

被告施昶宇前雖於79年8月1日將系爭土地設定存續期間自79年7月30日至82年7月29日之200萬元最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告廖年聰，惟被告廖年聰迄今未對被告施昶宇就最高限額抵押所擔保之債權（下稱系爭擔保債權）進行追索，系爭擔保債權應不存在。

又系爭最高限額抵押權之清償日已逾民法第125條消滅時效，而消滅時效後至今又已逾5年未曾行使最高限額抵押權，系爭擔保債權即不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，系爭最高限額抵押權設定應予塗銷。

爰提起本件確認系爭擔保債權不存在之訴，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位被告施昶宇請求被告廖年聰塗銷系爭最高限額抵押權設定登記等語。

並聲明如主文第1、2項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院之判斷：㈠原告主張其為被告施昶宇之債權人，而系爭土地於79年8月1日設定最高限額債權額200萬元之抵押權予被告廖年聰等情，業據原告提出系爭債權憑證影本、系爭土地登記謄本影本等件為證，原告此部分主張應堪信為真實。

㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

故債權人代位抵押人主張擔保之債權未發生，抵押權人予以否認者，依前揭說明，應由抵押權人負舉證責任。

而關於系爭擔保債權是否存在一節，被告並未舉證證明，是原告主張系爭擔保債權並不存在，應有理由。

㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

又按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，此於最高限額抵押權擔保之債權若已消滅而不復存在或確定不發生時，亦同。

再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限，此觀民法第242條規定自明。

又此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例意旨參照）。

本件被告既未能舉證於系爭最高限額抵押權於擔保債權確定日期屆至時，系爭擔保債權屬有效存在，揆諸前揭說明，本於抵押權之從屬性，原告依民法第242條、第767條第1項規定，訴請代位請求被告廖年聰塗銷系爭最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。

四、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
民事第二庭
法 官 辜 漢 忠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
書記官 賴 怡 婷
附表：被告施昶宇所有之土地
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│編│      土  地  坐   落           │  面積  │                │
│  ├───┬────┬───┬───┼────┤   權 利 範 圍  │
│號│ 縣市 │鄉鎮市區│段  名│地號  │平方公尺│                │
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│ 1│臺北市│士林區  │翠山段│228   │ 2,852  │   28分之1      │
├─┤      │        │二小段├───┼────┼────────┤
│ 2│      │        │      │229   │   413  │  112分之1      │
├─┤      │        │      ├───┼────┼────────┤
│ 3│      │        │      │230   │   124  │    7分之1      │
├─┤      │        │      ├───┼────┼────────┤
│ 4│      │        │      │231   │    55  │    7分之1      │
├─┤      │        │      ├───┼────┼────────┤
│ 5│      │        │      │232   │   420  │    7分之1      │
├─┤      │        │      ├───┼────┼────────┤
│ 6│      │        │      │233   │   228  │    7分之1      │
├─┤      │        │      ├───┼────┼────────┤
│ 7│      │        │      │242   │ 1,168  │    7分之1      │
├─┤      │        │      ├───┼────┼────────┤
│ 8│      │        │      │243   │   181  │  112分之1      │
├─┤      │        │      ├───┼────┼────────┤
│ 9│      │        │      │244   │   511  │  112分之1      │
├─┤      │        │      ├───┼────┼────────┤
│10│      │        │      │273   │ 1,160  │   28分之1      │
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│11│      │        │      │274   │   293  │   28分之1      │
├─┤      │        │      ├───┼────┼────────┤
│12│      │        │      │277   │  1,974 │   28分之1      │
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