臺灣士林地方法院民事-SLDV,108,訴,601,20200831,2

臺灣士林地方法院民事判決 108年度訴字第601號
原 告 陳天賜
訴訟代理人 程筱華
林冠佑律師
被 告 陳賢吉
訴訟代理人 李茂禎律師
上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，本院於民國109年7月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告甲○○對於祭祀公業陳伯記之派下權不存在。

訴訟費用由被告負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序事項

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。

查本件原告主張被告並非祭祀公業陳伯記（下稱系爭祭祀公業）之派下員，復為被告所否認，對於被告是否為系爭祭祀公業之派下員，亦攸關原告同為系爭祭祀公業之派下員之權利義務，顯已處於不安之狀態，並致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項不安之狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前開規定及說明，原告提起本件確認之訴自有即受確認判決之法律上利益。

二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

訴之撤回應以書狀為之。

但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。

訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。

民事訴訟法第262條第1項、第2項、第4項分別定有明文。

查原告起訴聲明第2項原為確認被告對於系爭祭祀公業之管理人權限不存在。

嗣原告主張：因系爭祭祀公業於109年4月20日依祭祀公業條例第16條規定，經派下員過半數解任被告之管理人職務，並選任原告為系爭祭祀公業之管理人，並提出臺北市北投區公所109年4月22日函（見本院卷三第786頁）為據，並以因被告以非系爭祭祀公業之管理人，而撤回該項聲明（見本院卷第790、834頁），經原告於民國109年7月9日言詞辯論期日中表示撤回後之聲明為確認被告對系爭祭祀公業之派下權不存在（見本院卷三第834頁），依前開規定，被告對於上開撤回並為於10日內未提出異議，視為同意撤回，故此部分已生撤回之效力。

三、按兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。

查原參加人系爭祭祀公業原以被告為管理人於108年7月8日具狀主張就其系爭祭祀公業之管理人權限是否存在，有法律上之利害關係，為輔助被告而參加訴訟，惟經以系爭祭祀公業管理人提起訴訟參加之被告於109年5月7日當庭同意撤回系爭祭祀公業之訴訟參加，亦經主張為現任系爭祭祀公業管理人之原告表示同意撤回訴訟參加及其原聲請駁回訴訟參加之聲請（見本院卷三第779至780頁），原告並以系爭祭祀公業管理人名義於109年6月9日具狀撤回參加訴訟之聲請（見本院卷三第796頁），依民事訴訟法第263條第1項之法理，應視同未為訴訟之參加，本院自毋庸記載其為參加人，併予敘明。

貳、實體事項

一、原告起訴主張略以：

（一）系爭祭祀公業為清朝時期設立，被告依系爭祭祀公業之全員派下系統表雖載為派下員，然被告並非系爭祭祀公業三房直系男系卑親屬之派下員，其理由如下：1.基於出嫁女子不得為派下，其出嫁之子孫亦不得為派下、其他第三人不得重新參加，對於派下以外之他人，仍不得讓與其派下權，若有讓與亦無效力。

依習慣其奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫得為祭祀公業之繼承，亦以無男系子孫可繼承派下權為前提，一般女子原則上並無派下權，不得繼承祭祀公業之財產，故訴外人即被告之祖母陳氏扁（下稱陳氏扁）不具系爭祭祀公業之派下權。

2.陳氏扁與訴外人即被告之父親陳清松（下稱陳清松），係基於收養關係而成立之擬制血親，然陳氏扁與陳清松僅差10歲，依民國74年修正前之民法第1073條之規定，收養者之年齡應長於被收養者20歲以上，陳氏扁與陳清松之收養關係，因違反法律之強制規定而無效，被告自無從繼承系爭祭祀公業之派下權。

3.況陳氏扁之母即訴外人陳氏們（下稱陳氏們）之私生女，其父不詳，於大正4年即民國4年因結婚遷入訴外人高忠土之戶內，可證陳氏們曾有出嫁他人之事實，依其習慣女子出嫁不得成為派下，且系爭祭祀公業規約亦未特別其出嫁之女子得為派下員，陳氏們即無繼承系爭祭祀公業之資格，而陳氏扁亦未曾由其舅舅即訴外人陳得貴（下稱陳得貴）收養，故陳氏扁無從繼承其母陳氏們或舅舅陳得貴之派下權。

且依陳得貴之戶籍資料顯示，陳氏扁為陳得貴之姪，並非直系卑親屬，亦非派下員。

如陳得貴死亡時，並無直系卑親屬繼承時，應記載為絕嗣。

況且陳玉廣之子除陳得貴，尚有陳號神，故其女兒陳氏們自無繼承派下權力之可能，陳氏扁為陳氏們之女兒，亦無繼承系爭祭祀公業之可能。

4.又陳氏扁收養訴外人陳氏春蓮（下稱陳春蓮）時為日據時期即民國15年以前，女子原則上無單獨收養子女之能力，陳氏扁於6年收養陳春蓮，其收養是否有效，仍有疑問。

5.退步言之，縱然陳氏春蓮招贅陳清松，而生被告甲○○及其被告之弟即訴外人陳賢文（下稱陳賢文），均非陳得貴之直系卑親屬，故無系爭祭祀公業之派下權。

6.再者其依戶籍資料顯示，陳氏們、陳得貴之父親即訴外人陳玉廣（下稱陳玉廣），其陳玉廣之父親即訴外人為陳樹（下稱陳樹），依系爭祭祀公業之祖譜記載，陳玉廣之父親為「陳金招」，而被告自行申報系爭祭祀公業派下員名冊記載陳玉廣之父為「陳全紹」，而陳樹與陳金招並非同一人，故陳樹、陳玉廣是否有系爭祭祀公業之派下權，仍有疑義。

7.依內政部內授中民字第0990030549號函釋意旨，本件依戶籍謄本記載陳氏扁於73年12月2日死亡，而被告於58年間即為系爭祭祀公業派下員，顯然違反「父在不列其子」原則，被告於58年間確無系爭祭祀公業之派下權資格。

（二）綜上所陳，並聲明：確認被告對系爭祭祀公業之派下權不存在。

二、被告抗辯則略以：

（一）台灣之祭祀公業各有自己之習慣，系爭祭祀公業於昭和7年間，即將三房之陳玉廣、陳氏扁並列為管理人，若非其派下員，並不能擔任其管理人，故陳扁雖為女性，卻列為管理人，足證斯時派下員均承認陳氏扁為派下員之身分。

（二）依據民間習慣，女子因其家無男子（兄弟）可繼承其派下權，而嗣後招贅夫或未招贅而生有男子或收養男子者，該男子例外可為派下。

而陳樹生有子陳玉廣，而陳玉廣生有長子陳得貴及長女陳氏們，陳玉廣於陳樹死亡時相續為戶主，而陳得貴亦於陳玉廣明治42年12月13日死亡後相續為戶主。

而陳氏們未出嫁前，即於明治30年2月9日未婚生子生下陳氏扁，再於明治33年6月20日生下陳木土後出嫁。

衡情，陳氏們於嫁娶前生下陳氏扁及陳木土留在陳得貴戶內，於斯時之親族宗長認許或授意下而為，係符合祭祀公業慣例，因陳木土早逝，故僅得由陳氏扁繼承陳德貴之派下，故陳氏們、陳氏扁、陳得貴均為系爭公業三房設立人陳有諒之後代。

（三）陳氏扁在親族宗長同意之情形下，得接續陳得貴而為管理人，顯見斯時系爭祭祀公業之派下員均同意陳氏扁得接續陳得貴為派下員。

而陳氏扁收養陳春蓮，並招贅陳清松而生下被告，係符合該房份無其他男子可承繼香火時，例外得以祭祀公業之慣例，由女子繼承派下權，並以招贅或收養之方式代為繼承家業，並以申報戶政機關，並無收養無效之情事，被告自應繼承而取得系爭祭祀公業之派下權。

又原告主張上開收養係於74年修正前之民法規定而無效，惟陳氏扁收養陳春蓮時係大正6年即民國6年10月10日，而我國民法係於18年5月23日公布施行，斯時收養係在民法公布施行前，故應適用臺灣舊時慣例。

（四）退步言之，原告提出58年8月27日公告之派下員名冊及其系統表，並無父在不列其子之習慣。

被告於58年8月27日進行祭祀公業申報時，經系爭祭祀公業派下員及親族宗老等人認定為派下員，並為房份代表及管理人，而報請主管機關陽明山管理局公告，足見系爭祭祀公業之宗老均同意被告得接續系爭祭祀公業三房之派下權。

（五）綜上所述，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷

（一）依原告所提出58年8月27日前陽明山管理局公告，系爭祭祀公業派下全員名冊記載三房即被告，被告同時列名為系爭祭祀公業管理人名冊中之一，且系爭祭祀公業三房子孫系統表記載為陳有諒、陳青雲、陳全紹、陳玉廣、陳得貴、陳氏扁等情，有該前陽明山管理局公告影本在卷可按（見本院卷一第31頁），且該公告之存在及其形式上有為上揭記載之內容為兩造所不爭執。

又被告之生父為陳清松、生母為陳春蓮，陳春蓮為陳氏扁（戶籍謄本或記載為陳扁）之養女，陳清松與陳氏扁之關係，依據自日據時期迄今戶籍謄本資料記載，曾記載為婿、招婦或養子；

而陳氏扁（陳扁）為陳氏們私生子、陳氏們與陳得貴為陳玉廣之長女與長子、陳氏們於大正4年（即民國4年）因結婚遷入訴外人高忠土之戶內；

而陳玉廣之父依據日據時期戶籍資料記載其父為陳樹等情，有戶籍登記資料在卷可按（見本院卷一第143至163、165至170、361至363頁）。

而本件原告主張：陳氏扁收養陳清松修正前之民法第1073條規定，而無效；

陳氏扁收養陳春蓮時為日據時期即民國15年以前，女子原則上無單獨收養子女之能力，陳氏扁於6年收養陳春蓮，其收養是否有效，仍有疑問；

陳氏們曾出嫁他人，依其習慣女子出嫁不得成為派下，且系爭祭祀公業規約未規定其出嫁女子得為派下員，陳氏們即無繼承系爭祭祀公業之資格，而陳氏扁亦未曾由陳得貴收養，故陳氏扁無從繼承取得其母陳氏們或陳得貴之派下權。

且陳氏扁為陳得貴之姪，並非直系卑親屬，亦非派下員；

且陳玉廣之子除陳得貴，尚有陳號神，故其女兒陳氏們自無繼承派下權力之可能，陳氏扁為陳氏們之女兒，亦無繼承系爭祭祀公業之可能；

依系爭祭祀公業之祖譜記載，陳玉廣之父親為「陳金招」，而被告自行申報系爭祭祀公業派下員名冊記載陳玉廣之父為「陳全紹」，而陳樹與陳金招並非同一人，故陳樹、陳玉廣是否有系爭祭祀公業之派下權，仍有疑義；

又即使陳氏春蓮招贅陳清松，而生被告甲○○及訴外人陳賢文，其等均非陳得貴之直系卑親屬，故無系爭祭祀公業之派下權；

而陳氏扁於73年12月2日死亡，而被告於58年間即為系爭祭祀公業派下員，顯然違反「父在不列其子」原則，被告於58年間確無系爭祭祀公業之派下權資格等情，而被告則以：陳氏扁收養陳春蓮時係大正6年即民國6年10月10日，而我國民法係於18年5月23日公布施行，斯時收養係在民法公布施行前，故應適用臺灣舊時慣例；

陳樹生有子陳玉廣，而陳玉廣生有長子陳得貴及長女陳氏們，陳玉廣於陳樹死亡時相續為戶主，陳得貴於陳玉廣明治42年12月13日死亡後相續為戶主。

陳氏們未出嫁前，即於明治30年2月9日未婚生子生下陳氏扁，再於明治33年6月20日生下陳木土後出嫁。

陳氏們於嫁娶前生下陳氏扁及陳木土留在陳得貴戶內，於斯時之親族宗長認許或授意下而為，符合祭祀公業慣例，因陳木土早逝，故僅得由陳氏扁繼承陳德貴之派下，故陳氏們、陳氏扁、陳得貴均為系爭公業三房設立人陳有諒之後代；

被告於58年8月27日進行祭祀公業申報時，並無父在不列其子之習慣。

且經系爭祭祀公業派下員及親族宗老等人認定為派下員，並為房份代表及管理人等情詞置辯，是本件爭點：被告是否取得系爭祭祀公業派下權？

（二）按祭祀公業既係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在。

此設立人及其子孫，均稱之為派下；

派下以男系之男性子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下。

蓋，一因女子不為家產之基本應分人，二因女子無祭祀祖先之權利義務之故也。

但女子因其家無男子（兄弟）可繼承派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下；

原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之。

設立人之繼承人以外之人或外國人，均不得為派下。

又繼承人中，女子出嫁者亦不得為派下。

原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權利（見法務部93年5月臺灣民事習慣調查報告第754、783頁）。

又依據原告所提出及臺北市北投區公所函覆之73年5月31日經臺北市政府民政局同意備查之祭祀公業陳伯記規約書記載（見本院卷一第218頁、本院卷二第20頁）：本公業派下員資格如下：1.本公業派下權以陳伯記所傳男性直系血親卑親屬冠陳姓者為限。

2.派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，其女性招贅所生男子冠陳姓者，亦具派下權。

3.養子女與婚生子女同。

足見，祭祀公業陳伯記規約所約定派下員資格與上揭民事調查報告中所記載之習慣相合，而雖然上揭規約為民國73年5月31日始經系爭祭祀公業提出，但仍可據此審認系爭祭祀公業自設立以來關於派下員資格之習慣認定之依據。

又依戶籍資料記載（見本院卷一第165頁），被告之祖母陳氏扁之母陳氏們於陳得貴於大正7年及民國7年11月30日死亡時，陳氏們已先於大正4年即民國4年因結婚遷入高忠土之戶內，是依上所述臺灣民事習慣以及祭祀公業陳伯記之規約約定而言，陳氏們不具有祭祀公業陳伯記之派下員之資格；

而被告之祖母陳氏扁雖為陳氏們之直系血親卑親屬，但因陳氏們不具有祭祀公業陳伯記之派下員之資格，陳氏們自無由因繼承自陳氏們而取得祭祀公業陳伯記之派下員之資格。

又陳氏扁並未經陳得貴收養，陳氏扁為陳得貴旁系血親並非直系血親卑親屬，依上揭民事習慣以及祭祀公業陳伯記規約及習慣，當無法取得成為祭祀公業陳伯記之派下員之資格，則被告之父陳清松及被告亦無法據此認定為女性招贅所生男子或收養之男子及其繼承人，而取得系爭祭祀公業派下員之資格。

而被告自無由因繼承陳氏扁而取得祭祀公業陳伯記之派下員之資格。

且即使認定陳氏扁收養被告之父陳清松，陳清松亦無法因繼承自陳氏扁而取得系爭祭祀公業派下員資格，被告自無由因繼承自陳清松而取得系爭祭祀公業派下員之資格。

是原告就此主張被告對系爭祭祀公業之派下權不存在，顯非無據。

（三）被告雖舉最高法院71年度台上字第565號判決意旨：查祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母性之子孫為限。

一般女子或不從母姓（例如招贅婚）之子孫，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產。

故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。

最高法院78年度台抗字第384號裁定意旨：祭祀公業之男性派下權之繼承，除別有約定外，依其性質言，一般習慣為由該男性之男性繼承人繼承，若無男性繼承人者，由其未再婚之妻及未出嫁之女繼承。

用以抗辯：依據民間習慣，女子因其家無男子（兄弟）可繼承其派下權，而嗣後招贅夫或未招贅而生有男子或收養男子者，該男子例外可為派下等情，惟陳氏扁為陳得貴旁系血親並非直系血親卑親屬，依上揭民事習慣以及祭祀公業陳伯記規約及習慣當無法取得成為祭祀公業陳伯記之派下員之資格，是本件情形顯與上揭判決裁定意旨所述情形不同，尚難引為對被告有利之認定。

（四）被告抗辯：陳氏扁在親族宗長同意之情形下，得接續陳得貴而為管理人，顯見斯時系爭祭祀公業之派下員均同意陳氏扁得接續陳得貴為派下員等情，惟被告所辯系爭祭祀公業之派下員均同意陳氏扁得接續陳得貴為派下員，並無可為佐證之決議或直接之書面記載可憑，且被告亦未提出何以經由系爭祭祀公業之派下員同意，即可取得派下權之依據，是尚難僅因陳氏扁曾經登記為系爭祭祀公業名下土地之管理人（見本院卷一第106至125頁），即行推論系爭祭祀公業之派下員均同意陳氏扁得接續陳得貴為派下員資格而取得系爭祭祀公業派下員之資格。

（五）綜上所述，尚難認定被告之祖母具有系爭祭祀公業派下員之資格，亦無法認定被告因繼承而取得系爭祭祀公業派下員之資格，是原告就此主張被告對系爭祭祀公業之派下權不存在，為有理由。

是關於原告主張陳樹與陳金招是否為同一人？陳氏扁收養陳春蓮或陳清松是否有效？被告於58年間即為系爭祭祀公業派下員，是否違反「父在不列其子」原則？已無庸再為論述，附此指明。

四、從而，原告本於前開原因事實，起訴請求確認被告對系爭祭祀公業之派下權不存在為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。

六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
民事第五庭 法 官 方鴻愷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
書記官 陳紀元