臺灣士林地方法院民事-SLDV,108,訴,84,20200323,1

臺灣士林地方法院民事判決 108年度訴字第84號
原 告 陳素貞
訴訟代理人 任勝全
任勝一
被 告 洪憲治
訴訟代理人 呂康德律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國109 年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號及同段○○○地號土地上，門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○巷○○號建物屋頂平台上，如附表「占用部分」欄所示之增建物拆除，並將該屋頂平台騰空後，返還原告及其他全體共有人。

被告應給付原告新臺幣壹萬陸仟零陸拾捌元，及自民國一百零七年六月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；

暨自民國一百零七年五月二十六日起至騰空返還前項屋頂平台之日止，按月給付原告新臺幣貳佰柒拾壹元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

本件原告起訴時，訴之聲明原為：「（一）被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號及同段000地號土地（下合稱系爭土地）上，門牌號碼臺北市○○區○○街000 巷00號公寓（下稱系爭公寓）5 樓屋頂平台上，面積約為69.42 平方公尺（實際面積實測後補正）之建物拆除，並將該屋頂平台騰空後，返還原告及其他全體共有人。

（二）被告應給付原告新臺幣（下同）20,090元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

（三）被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還第一項屋頂平台之日止，按月給付原告339 元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。」

嗣於民國108 年6 月11日之準備程序期日當庭變更聲明如後所示，核屬請求之基礎事實同一，揆諸上開規定，應予准許。

貳、實體部分

一、原告起訴主張略以：原告為系爭土地之共有人及其上系爭公寓4 樓之所有權人，詎被告於77年間取得系爭公寓5 樓後，未經同意而於86年間起擅自在系爭公寓屋頂平台加蓋附表所示之違章建物、將系爭公寓通往屋頂平台之門私設門鎖而無權占用系爭公寓之屋頂平台，惟該屋頂平台依公寓大廈管理條例第7條規定，屬於系爭土地及其上系爭公寓之共有部分，為全體區分所有權人所共有而供架設天線、水塔及逃生避難等用途，被告無權占用之行為除已侵犯其他共有人之權利，復致該屋頂平台失其原有逃生避難等功能，且增加該屋頂之載重而違反原有之構造，對全體住戶之生命、財產安全均已造成危害，爰依民法第767條第1項前段、第821條共有人之物上請求權之規定，請求被告拆除上開違章建物後，將該屋頂平台返還原告及其他全體共有人。

又被告無權占有系爭公寓屋頂平台面積共88.84 平方公尺，依土地法第105條準用同法第97條規定，系爭公寓位處城市地方土地，附近商家林立、生活機能便利、距捷運後山埤站僅步行3 分鐘距離，應以申報地價年息百分之8 作為計算不當得利之基礎，爰併依民法第179條之規定，請求被告就其無權占用上開屋頂平台，按歷年申報地價年息百分之8 與占用面積、占用日數及原告就系爭土地應有部分比例之乘績，計算相當於租金之不當得利，是被告應給付原告自起訴之日起回溯5 年相當於租金之不當得利共25,709元，暨自起訴之翌日即107 年5 月26日起至系爭公寓屋頂平台之增建物拆除回復原狀之日止，按月給付原告434 元等語。

並聲明：（一）如主文所示。

（二）被告應給付原告25,709元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；

暨自107年5 月26日起至騰空返還前項屋頂平台之日止，按月給付原告434 元。

二、被告則略以：被告於77年間購入系爭公寓5 樓房地時，頂樓之鷹架已搭建多年，被告為供居住使用及防止雨水滲漏而於85、86年間將鷹架四周增建為目前之態樣，施工當時原告及其他共有人皆曾至頂樓觀看施工情形，且頂樓建物興建迄今已30年，原告均未曾表示反對，足認其已明示或默示同意被告使用頂樓，彼此間有默示之分管契約存在。

又屋頂平台雖為兩造及其他共有人所共有，原告依法有權利請求回復原狀，然拆除上開增建物對原告毫無益處，對被告卻有重大損害，且系爭公寓屋齡約40年，混凝土強度已有不足，如雨水直接沖刷頂樓，必定造成雨水滲漏，恐將影響房屋結構，對全體區分所有權人皆非有益，是原告要求被告拆除頂樓全部增建物應屬權利濫用。

此外，系爭公寓地處偏巷，屋齡約40年，房屋現值極低，是應以申報地價年息百分之2 計算不當得利，較為公平合理，原告主張按申報地價百分之8 計算實已過高，被告同意按百分之2 計算不當得利予原告等語置辯。

並答辯聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

（一）經查，系爭土地為兩造及訴外人等共22人所共有，原告就系爭土地之應有部分比例均為100,000 分之1,494 ；

系爭公寓則為坐落系爭土地上之5 層樓公寓，於68年10月2 日辦理建物所有權第一次登記，其4 、5 樓房屋分別為原告及被告單獨所有；

以及，系爭公寓屋頂平台遭被告以附表所示方式占用等情，有現場照片、系爭土地及系爭公寓之登記謄本在卷可稽（見本院107 年度湖簡字第1142號卷【下稱湖簡卷】第21、22、33至35頁，本院卷第33至44、62至65頁），並經本院會同地政事務所至現場勘測屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可佐（見本院卷第47、48、55頁），復為被告所不爭執（本院卷第21頁），堪認屬實，合先敘明。

（二）原告請求拆除屋頂平台增建物部分：1.按數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及附屬物之共同部分，推定為各共有人之共有，98年1 月23日修正前民法第799條前段定有明文。

又大樓之屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依修正前民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有；

區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其屋頂平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之公用部分，依修正前民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有（最高法院84年度台上字第2683號、85年度台上字第2389號判決意旨參照）。

準此，系爭公寓屋頂平台自應為系爭公寓全體區分所有權人所共有。

2.再按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協定，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之；

共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例、89年度台上字第585 號判決參照）。

另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條定有明文。

再按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號民事判決要旨可資參照）。

查，被告以如附表所示方式占用系爭公寓屋頂平台等情，既如前述，揆諸前開規定及說明，被告占用該屬系爭公寓全體區分所有權人共有之系爭公寓屋頂平台顯已侵害其他共有人之權利，被告自應就其占用系爭公寓屋頂平台係有正當權源乙節，先負舉證之責。

而被告就此所為答辯，無非係以被告及其他區分所有權人均知悉其占用屋頂平台之事實，卻長期未表示反對，足認已明示或默示同意被告使用等情為其論據。

惟查：（1）被告就原告有何明示同意其使用系爭公寓屋頂平台乙節 ，並未提出任何證據以實其說。

（2）所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則 除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外， 不得謂為默示之意思表示。

單純之沈默，與默許同意之 意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純 沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意 繼續使用（最高法院29年上字第762 號民事判例、83年 度台上字第237 號民事判決要旨參照）。

從而，原告或 系爭公寓其他區分所有權人縱確有長期對被告無權占用 系爭公寓屋頂平台之情事，未加異議或制止，揆諸前開 說明，此亦僅屬單純之沈默，不生任何法律效果，除有 特別情事而依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得 謂為其等默示同意被告繼續使用系爭公寓屋頂平台，而 被告就其等有何「依社會觀念可認為一定意思表示」之 特別情事，復未再為釋明並舉證，是被告辯稱原告及其 他區分所有權人有默示同意其使用系爭公寓屋頂平台云 云，自亦難認可採。

（3）此外，被告就其占用系爭公寓屋頂平台有何正當權源， 復未能再為釋明並舉證以實其說，則原告依民法第767條第1項所有人物上請求權及同法第821條之規定，請 求被告將如附表所示占用系爭公寓屋頂平台之增建物拆 除、騰空，並將占用部分返還原告及其他全體共有人， 即屬有據。

3.再參酌公寓大廈屋頂平台之用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法（最高法院88年度台上字第2207號民事判決參照）。

而原告於系爭公寓屋頂平台增建如附表所示之增建物，不僅破壞系爭公寓之原始設計及整體外觀美感，且嚴重妨礙其他區分所有人原得利用屋頂作為火災避難場，屋頂出入口，及各種逃生避難救援用之管道、通路，依上說明，應認被告在屋頂平台加蓋建築物已變更屋頂之使用性質，逾越屋頂平台之設置目的及通常使用方法，且危及全體住戶之居住安全，原告為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去其妨害，難認有何權利濫用之情事，附此敘明。

（三）原告請求不當得利部分：按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

又無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之利益，土地所有權人得請求占用人返還（最高法院61年台上字第1695號判例要旨可資參照）。

故無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，並致土地所有權人受有損害，則土地所有權人自得依不當得利之法律關係，請求無權占有人給付相當於租金之利益。

查：1.系爭公寓屋頂平台遭被告以附表所示方式無權占用等情，既如前述，揆諸前揭說明，原告就此依民法第179條規定請求被告給付相當於租金之不當得利，自屬有據。

2.再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限。

土地法第97條第1項定有明文。

又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨可資參照）。

而土地法第97條第1項所謂之土地總價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言。

又土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。

土地法第148條規定亦有明文，故土地法第97條第1項所謂之土地總價額，即指該土地之申報地價。

準此：（1）本院參酌前揭規定及說明，並審酌系爭土地鄰近學校、 醫院、市場以及捷運站，交通及生活機能均屬便利，以 及被告占用系爭公寓屋頂平台係作為居住使用等情，有 勘驗筆錄及Google地圖列印資料附卷可參（見本院卷第 47頁，湖簡卷第36頁），認以系爭公寓所坐落系爭土地 之申報地價年息百分之5 計算相當於租金之不當得利， 應屬適當。

（2）又被告就本件相當於租金之不當得利計算方式，除對原 告主張按申報地價年息百分之8 計算部分爭執過高，而 認應以年息百分之2 計算外，其餘關於原告主張以公告 地價百分之80為申報地價，並按申報地價一定比例與被 告占用面積、占用日數及原告就系爭土地應有部分比例 之乘績作為計算方式乙節，則均不爭執（見本院卷第130 頁），是依此方式計算，原告本件得請求被告自起訴時 起回溯5 年計算相當於租金之不當得利應為16,068元【 計算式：（55,200元/ 平方公尺×80% ×88.84 平方公 尺×5%×1,494/100,000 ×206/365 ）+ （55,200元/ 平方公尺×80% ×88.84 平方公尺×5%×1,494/100,000 ×2 ）+ （67,200元/ 平方公尺×80% ×88.84 平方公 尺×5%×1,494/100,000 ×2 ）+ （61,300元/ 平方公 尺×80% ×88.84 平方公尺×5%×1,494/100,000 × 159/365 ）＝16,068元，小數點以下4 捨5 入】，原告 得請求被告自起訴之翌日即107 年5 月26日起至騰空返 還系爭公寓屋頂平台之日止，按月計算相當於租金之不 當得利則應為271 元【計算式：61,300元/ 平方公尺× 80% ×88.84 平方公尺×5%×1,494/100,000 ×1/12＝ 271 元，小數點以下4 捨5 入】。

四、綜上所述，（一）原告依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告拆除系爭公寓屋頂平台上如附表所示之增建物，並將占用之屋頂平台騰空、返還予原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許；

（二）原告依民法第179條規定，請求被告給付原告自起訴之日起回溯5 年相當於租金之不當得利共計16,068元，及自起訴狀繕本送達之翌日即107年6 月23日起至清償日止之法定遲延利息，暨自起訴之翌日即107 年5 月26日起至騰空返還系爭公寓屋頂平台之日止，按月計算相當於租金之不當得利271 元，為有理由，應予准許，逾上開部分之請求，則無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 109 年 3 月 23 日
民事第五庭 法 官 趙彥強
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 23 日
書記官 呂子彥
附表：
┌─────────┬───────────┬──────┬──────┐
│占用位置          │占用部分（附圖編號及占│  占用面積  │ 占用總面積 │
│                  │用情形）              │（平方公尺）│（平方公尺）│
├─────────┼───────────┼──────┼──────┤
│門牌號碼臺北市○○│附圖編號Ａ（花圃）    │3.08        │88.84       │
│區○○街000 巷00號│                      │            │            │
│房屋屋頂平台上（坐├───────────┼──────┤            │
│落臺北市○○區○○│附圖編號Ｂ（磁磚空地）│5.21        │            │
│段○○段000 地號及│                      │            │            │
│000 地號土地）    ├───────────┼──────┤            │
│                  │附圖編號Ｃ（增建建物）│80.55       │            │
└─────────┴───────────┴──────┴──────┘