臺灣士林地方法院民事-SLDV,108,訴,859,20200428,2

臺灣士林地方法院民事判決 108年度訴字第859號
原 告 劉士瑛

訴訟代理人 許文哲律師
被 告 林月鳳
訴訟代理人 齊健翔

上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國109 年3 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。

前項規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之。

但法律別有規定者，依其規定。

民事訴訟法第182條定有明文。

然此必以他訴訟之法律關係或行政爭訟法律關係之成立，為本案訴訟所審理之要件事實之前提為必要。

若本案訴訟係就過去延續至現在之事實狀態為訴訟審理者，則該前提爭訟法律關係，亦必係屬於過去要件事實之先決問題者，始該當之。

若他訴訟或行政爭訟程序，乃係對於未來法律關係產生形成效果，雖其效果於言詞辯論前發生，對本案訴訟而言，可產生影響，然於言詞辯論前，該程序尚未終結，尚未形成新法律關係，自不影響本案訴訟之終結。

至於本案訴訟終結後，該程序終結，形成新法律關係，亦不過屬於本案訴訟後所發生之新事實而已。

若因此使本案訴訟判決結果受影響，不過產生若有必要，得以債務人異議之訴訟或新訴訟，更改本案訴訟判決之結果。

本件被告主張其已於民國108 年6 月18日向管理機關財政部國有財產署北區分署（改制前為財政部國有財產局北區辦事處，下稱北區分署），就新北市○○區○○段0000地號之國有土地（重測前為同區橫科段橫科小段544 地號土地，下稱系爭1304土地或重測前544 土地），其中如附圖所示A 水泥地、B 圍牆、C 草坪部分（下分稱系爭占用水泥地、圍牆、草坪，合稱系爭地上物，所占土地則稱系爭占用土地）提出申購，本案審理應待行政程序結束，而聲請裁定停止本件之訴訟程序。

然查，被告向北區分署申購系爭占用土地，北區分署是否同意或准許，乃屬未來不確定之事實，並非對過去已發生之系爭占用土地占有權源加以認定之訴訟或行政程序，難認屬本訴訟欲審理確認之過去要件事實之前提問題。

是被告聲請停止訴訟程序，自不應准許，先予敘明。

按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第255條第1項第2 、3 款規定自明。

查本件原告原係主張其為系爭1304土地之承租人，對北區分署有交付遭被告地上物無權占用該部分土地之請求債權，因北區分署怠於行使其權利，要求原告自行排除，是其自得依民法第242條規定，代位北區分署行使物上請求權，訴請命被告將其地上物除去，並返還該部分土地予北區分署，而由原告代為受領之判決。

嗣於言詞辯論終結前，則追加備位之訴主張，依其與北區分署之租約，北區分署已將系爭1304土地之物上請求權授權予原告行使，是其得本於該約定，向被告行使權利，訴請被告應將附圖所示之系爭地上物除去，並返還系爭占用土地予北區分署，而由原告代為受領之判決。

核仍係本於其為系爭1304土地承租人向被告請求拆除地上物並返還土地之基礎事實為相關主張，且僅係於本院囑託測量後，擴張應拆除、返還之範圍，是原告所為，自均與上開規定相符，應予准許。

貳、實體事項原告主張：㈠伊之配偶林嵩山前於91年1 月1 日，曾向北區分署承租其管理之國有重測前554 土地（即系爭1304土地）其中之一部，嗣因被告於94年間，向北區分署申購部分之重測前554 土地，經北區分署將重測前544 土地分割出同段重測前554-1土地（現編為與系爭1304土地同段1349地號土地，下稱系爭1349土地，就重測前則仍稱重測前554-1 土地），且經財政部同意出售。

詎被告取得重測前554-1 土地後，於其上設置系爭地上物，已逾越重測前554-1 土地與重測前544 土地之地界，而占用林嵩山承租之系爭占用土地。

後林嵩山於95年4 月24日死亡，由伊繼承租約，北區分署乃要求伊更換契約，期間自95年4 月24日至101 年9 月30日止（下稱系爭95年變更租約），且雙方於契約屆滿後續約，約定續租期間自101 年10月1 日至111 年9 月30日止（下稱系爭101 續租租約）。

系爭占用土地，遭被告所有之系爭地上物無權占用，致伊無法用以林作，且北區分署依系爭101 續租租約本有將系爭占用土地交付予伊之義務，然僅多次要求伊自行排除系爭占用土地遭被告占用之情形，而未向被告請求返還該部分土地，怠於行使所有權。

伊自得本於承租權人地位，代位伊之租約出租人（債務人）北區分署行使民法第767條所有物妨害排除、返還請求權，訴請被告將系爭地上物除去，返還土地予北區分署，而由伊代為受領之判決。

㈡退步言，北區分署於系爭95年變更租約屆滿後續約時，已於系爭101 續租租約特別約定第3 點，將系爭1304土地之物上請求權授權予伊行使，是伊得本於該約定，向被告行使權利，而求為同一聲明之判決等語。

並聲明：被告應將系爭地上物拆除並回復原狀後，返還系爭占用土地予北區分署，並由原告代為領受。

被告則以：㈠伊承購重測前554-1 土地前，系爭占用水泥地、圍牆即已存在，但因已失修，北區分署前於93年間即曾催告林嵩山修繕，惟其並未修繕。

伊於93年間承購與重測前544 土地相鄰土地上之門牌號碼新北市○○區○○街00號房屋（下稱系爭房屋），於94年1 月間，因失修對系爭房屋可能造成危害，乃徵求北區分署同意，依原有範圍加以修繕，且申請北區分署將當時系爭占用水泥地、圍牆所圍繞之重測前544 土地，面積約282 平方公尺讓售。

北區分署雖同意讓售，然不知為何於辦理分割作業時，僅割出重測前554-1 土地218.73平方公尺之土地。

是系爭地上物越界占用之系爭占用土地，應係北區分署分割作業失誤，漏未割予原告之同意讓售部分。

是系爭地上物伊並無事實上處分權，無從拆除，且占用系爭占用土地，應已得北區分署同意。

㈡北區分署於94年間已同意將包括系爭占用土地之系爭地上物占用土地讓售，且於系爭95年變更租約、系爭101 續租租約中，應業已未將系爭占用土地列為原告承租之標的範圍，原告應先證明系爭占用土地屬於系爭101 續租租約之租賃範圍，否則應無權本於承租人地位為主張。

㈢退步而言，原告於續租系爭1304土地前即已知悉系爭地上物占用系爭占用土地仍承租，且北區分署曾於107 年3 月22日以單方行政處分，決定系爭地上物免予拆除，並函知原告，是北區分署事後實已同意系爭地上物占用系爭占用土地，且已通知原告更改系爭101 續租租約，欲將系爭占用土地範圍排除於系爭101 續租租約之外。

且系爭地上物屬於水土保持設施，拆除、騰空有危害安全或水土保持之虞，北區分署又已同意免予拆除，自應斟酌公共利益免予拆除。

原告從未有實質租金支出，且實際上未依租約種植相思樹，系爭占用土地收回並無從進行任何植摘，堅持令伊拆除，顯有權利濫用之情等語，資為抗辯。

並聲明如主文第1項所示，及如受不利之判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。

兩造到場者協議簡化之不爭執事項（見本院109 年3 月24日言詞辯論筆錄，本院並依論述需要，調整其順序或簡化其文字用語，且刪除筆錄中記載兩造各自表述部分）：

㈠系爭1304土地（即重測前554 土地）為國有，並由北區分署管理。

108 年2 月1 日第二類謄本如湖調卷第17頁原證2 所示。

本院函調第一類謄本、異動索引（如本院卷第193-203 頁）、光復以來土地登記簿（如本院卷第205-208 頁），經函覆如本院卷第193-215頁所示。

相關：

⒈系爭1304土地與系爭1349土地（即重測前554-1 土地）相鄰，現為被告所有。

108 年2 月1 日系爭1349土地第二類謄本如湖調卷第20頁原證4 所示。

⒉系爭1304土地與系爭1349土地區域附近土地曾於102 年11月30日曾辦理地籍圖重測。

該次地籍圖重測為該地區自光復後首次重測。

⒊重測前554 土地曾於94年5 月30日分割出重測前554-1 土地（下稱系爭分割）。

本院曾向新北市汐止地政事務所（下稱汐止地政）函調系爭分割作業相關檔卷，經具覆如本院卷第191 頁所示。

內載：「…查94年辦理土地分割時，橫科段橫科小段554-1 地號位置及面積，係依申請人財政部國有財產局之代理人邱建德技佐現場指示鋼釘分割點之連線所決定…另查橫科段橫科小段554-1 地號重測前土地面積171 平方公尺，重測後福興段1349地號土地面積218.73平方公尺，增加47.73 平方公尺；

重測後福興段1349地號與同段1304地號地界線，係依福興段1349地號所有權人於102 年重測時現場指界確定界址位置，該地號重測前之地界線依94年分割時財政部國有財產局代理人現場指示分割線（地界線），故本所無法判斷有無變更。

查本案相關地號坐落於102 年新北市政府辦理地籍圖重測範圍內，之前無其他重測作業」等語。

⒋重測前橫科段橫科小段554 號土地於94年辦理系爭分割之資料（含土地複丈申請書、地籍調查表、複丈成果圖等）如本院卷第210-215 頁所示。

⒌本院曾於108 年11月11日向北區分署函查分割出售相關問題（公函如本院卷第176 頁），經函覆如本院卷第246-248 頁所示。

內載：「囑查事項㈤㈦：查前述554 地號內部分國有土地於94年間報奉財政部核准讓售予林月鳳（地上物使用情形：國興街25號旁駁坎及矮牆內雜草地、種植樹木），並以當時現況駁坎及矮牆為界辦理分割（檢附本分署94年5 月25日現況略圖一份即如本院卷第292 頁）。

因本分署非地政主管機關，且無上述貴院108 年11月11日函附複丈成果圖電子檔及相關測量坐標資料，故建請由新北市汐止地政事務所套繪相關地籍圖資電子檔資料判釋複丈成果圖A 、B 、C 部分坐落位置」。

⒍系爭1349土地，面積現為：218.73平方公尺，重測前554-1 土地為171 平方公尺。

⒎系爭1304土地現為2933.4平方公尺；重測前554 土地分割後為2933平方公尺（如本院卷第212 頁）；

系爭分割前為3104平方公尺。

⒏重測前554 土地於系爭分割前，曾於79年間由北區分署，將其中部分，面積1930平方公尺，出租原告之配偶林嵩山，用以造林，租期自79年4 月1 日至88年3 月31日，租約如本院卷第153 頁被證26所示（下稱系爭最初租約）。

系爭最初租約租賃範圍並於92年間更改為1648平方公尺，減少282 平方公尺。

⒐林嵩山於系爭最初租約屆滿又於91年重新承租，嗣因其於95年4 月24日死亡，由原告繼承上開租約並與出租人更換訂立系爭95年變更租約，改由原告承祖。

⒑重測前554-1 土地原屬重測前554 土地一部分，系爭分割前原亦屬系爭最初租約中原告或其前手承租範圍。

⒒北區分署曾於101 年9 月12日前往重測前554-1 土地勘查，並製成土地勘查略圖如湖調卷第29頁所示。

本院曾於108 年11月8 日函查原告或其前手承租範圍及系爭租約相關問題（公函如本院卷第176 頁），經函復如本院卷第246-248 頁所示。

內載：「囑查事項㈠㈡：查林嵩山原與本分署就系爭重測前540 、554 地號國有土地訂有（91）國林租字第40號國有林地租賃契約書（甲式），出租面積分別約為8959、1648平方公尺，租期至101 年9 月30日止。

嗣系爭540 號國有土地因奉行政院核准撥用予臺北縣汐止市公所終止該筆土地租約。

另554 號土地內部分國有土地奉財政部94年4 月20日台財產署管字第0940011189號函核准讓售予被告，經94年5 月30日辦竣分割登記增編為同小段554-1 地號，面積171 平方公尺，並經被告94年8 月8日繳清價款承購在案。

前述租約租賃標示變更為554 地號國有土地，面積約為1477平方公尺。

林嵩山於95年4 月24日死亡，經原告95年9 月18日申請繼承換約，嗣經續租換約，現租期至111 年9 月30日止，並檢附歷年租約影本各一份」等語。

⒓北區分署並檢送該署91年9 月30日（如本院卷第290-292 頁，沒有照片）、94年3 月2 日（如本院卷第282-289 頁所示）、101 年9 月12日（如本院卷第277-281 頁所示，與現況差不多）、102 年4 月2 日（如本院卷第267-276 頁，差不多與現在狀況一樣）、106 年4 月19日（如本院卷第262-266 頁，與現在狀況一樣）勘查略圖與現場照片各1 份。

並說明系爭分割前後出租予林嵩山、原告之範圍詳租約後附使用現況略圖如本院卷第253 、256 頁。

⒔94年3 月2 日勘查照片如本院卷第285-289 頁所示。

其中顯示：當時系爭重測前544-1 號土地所在位置，僅有一些矮牆存在。

⒕系爭最初租約原告承繼後，因系爭分割作業後，北區分署乃要求原告辦理租約變更，租賃標的物同為重測前554 土地，面積則縮減1477平方公尺，減少171 平方公尺（1648平方公尺－1477平方公尺），承租期間改為95年4 月24日至101 年9 月30日（即系爭91年續租租約期間末日）止。

系爭95年變更租約如本院卷第130-132 頁（同如本院卷第251 頁）原證9 所載。

系爭95年變更租約第1條約定，租賃林地標示為糸爭554 地號土地，租用面積為1477平方公尺及第8條特約事項第1項所載：「本租約554 地號約計面積出租」。

⒖嗣原約期於101 年9 月30日屆滿後，北區分署曾與原告續約，約定續租租期間自101 年10月1 日至111 年9 月30日止，系爭101 續租租約如湖調卷第13-16 頁原證1 所示。

⒗101 年續租租約租金每平方公尺年租金為：依國有非公用不動產租賃作業程序依第55點規定略以，出租造林地之租約於地上林木依法砍伐時，按造林利益分收1 ％。

另依前述租約第5項約定，造林利益分收率，承租人得99％，出租機關得1 ％之規定，加以計收（如本院卷第246 頁北區分署回函所示）。

⒘系爭101 續租租約特約事項第3 點規定：「本租約土地上國興街25號附近圍牆內庭院擋土牆及圍牆外水泥地等非林作使用，承租人應於103 年1 月10日前排除占用收回自行為林作使用並通知出租機關復查……」等語。

㈡系爭房屋坐落於與系爭1304土地同段1342地號土地（下稱系爭1342土地），且系爭1342土地現為被告所有，系爭房屋之第二類謄本如湖調卷第18頁原證3 所示。

相關：

⒈被告係於93年3 月間，向前手購置系爭房屋及其基地系爭1342土地。

⒉系爭房屋旁緊鄰系爭1349土地，系爭1349土地上現況建有草坪，且系爭地上物中系爭占用草坪即屬其中一部。

系爭地上物占用系爭1304土地之系爭占用土地位置、面積如附圖所示。

其中系爭占用圍牆如附圖B 部分所示，面積9.99平方公尺；

系爭占用草坪如附圖C 部分所示，面積31.7平方公尺；

系爭占用水泥地如附圖A 部分所示，面積32.32 平方公尺。

總計74.01 平方公尺。

⒊本院曾於108 年9 月6 日前往系爭地上物履勘，製成履勘筆錄如本院卷第118-120 頁所示。

履勘當日108 年9 月間所拍攝之系爭占用圍牆上方、系爭占用草坪照片如本院卷第146-147 頁被證19-20 所示；

系爭占用水泥地如本院卷第148 頁被證21所示；

系爭占用圍牆下方原告承租系爭1304土地照片如本院卷第149-151 頁被證22-24 所示。

⒋系爭房屋於被告買受前93年間之照片如湖調卷第21頁原證5 及本院卷第133 頁原證10所示。

當時，系爭房屋上張貼有租售之廣告招牌，且系爭房屋外側位於基地系爭1342土地上，本有設有一圍繞系爭房屋之圍牆（非系爭占用圍牆，下稱系爭圍繞牆）。

位於分割後重測前554-1 土地（即系爭1349土地）之位置上。

系爭地上物現況中之庭院草坪還未設置，僅有土方及樹木於其上；

另於土方外圍有1 擋土牆面（下稱系爭原牆面），然與系爭占用圍牆是否同一，兩造有爭議。

是否已設置系爭占用水泥地，兩造說法不一。

⒌系爭房屋及位於重測前554-1 土地（即現系爭1349土地）同一位置處於被告購入系爭房屋以前之照片如湖調卷第22頁上方兩張所示。

最後1 張照片當時，系爭房屋外側位於系爭1342土地上之系爭圍繞牆已經拆除。

另位於分割後重測前554-1 土地之位置上，現系爭地上物中之庭院草坪還未設置，但有植栽樹木於其上；

另於該區域外圍看不出系爭原牆面有延伸至系爭房屋外圍。

⒍外觀與湖調卷第21頁系爭原牆面接近之牆面於不明時點之照片如湖調卷第23頁原證6 所示。

其中顯示：該牆面鄰近現系爭1304土地位置處之邊界有1 電線桿，顯示約位於馬路旁第1 顆水泥護欄上方1 公尺。

⒎系爭占用圍牆於106 年間之照片如湖調卷第24頁原證6 所示。

⒏系爭原牆面乃83年以前即已存在，直至93年被告承購系爭房屋前仍存在。

且並非被告所興建，然為何人興建，無從查悉。

北區分署就此函覆本院則稱：「囑查事項㈥：「前述1304地號國有土地上擋土牆非本分署施作。

次查本分署前以94年3 月16日台財產北管字第0940009398號函（檢附影本如本院卷第294-29 6頁所示）復林月鳳，有關渠申請自費修復旨揭554 地號國有林地上現有擋土牆，請渠依相關規定辦理」等語，如本院卷第247 頁所示。

⒐北區分署於93年11月10日，曾去函原告之被繼承人（原告配偶）林嵩山，公函如本院卷第19-20 頁所示。

內載：重測前554土地上有「石片砌牆傾圮」情事，請原告本於承租人義務修繕，否則將就系爭原牆面內約「245 平方公尺」之土地終止系爭租約。

⒑被告於94年1 月間，經由立法委員國會辦公室召開協調會，主張系爭原牆面有裂縫及沉陷而危害安全，故其願自費修復。

⒒北區分署乃於94年3 月16日（系爭分割、重測前）曾函被告如本院卷第21-22 頁被證2 （內部函稿如本院卷第294-296 頁）所示。

其內顯示：被告曾於94年2 月22日（如下述好像同時申請承購土地）申請自費修復系爭原牆面，北區分署同意之，副本抄送原告前手，且向原告前手表明：原告前手前於93年11月10日經催告為修繕義務人，原告回函表示擋土牆未傾圮，無安全虞慮，未予照辦，然前台北縣政府會中認定產生裂縫沈陷，被告基於居家安全，申請自費修復，故北區分署同意辦理，且要求原告方面日後仍請本善良管理人之注意，依水土保持法相關規定暨租約約定，善盡管理責任。

⒓被告前曾於94年2 月22日向北區分署申請讓售系爭地上物占用之重測前554 土地。

北區分署審查後，認為符合國有財產法第52條之1第1項第6款暨同法施行細則第55條之1第3項第2款規定之不動產使用情形或位置情形確屬特殊者，即與私有土地交雜，無法單獨利用之情形。

乃於94年4 月25日發函被告同意准予專案讓售，公函如本院卷第43頁所示。

而後即於94年5月間進行系爭分割作業，於94年8 月25日（如本院卷第44頁謄本）將分割出之重測前554-1 土地以買賣為原因移轉登記予被告。

系爭1349土地105 年10月21日第二類謄本如本院卷第44頁被證7 所示。

⒔被告承購時，曾切結承購後願就承購部分承受租賃關係，北區分署並曾於同意辦理讓售重測前554-1 土地時，以94年8 月18日台財產北管字第0940032445號函通知（91）國林租字第40號國有林地租約原承租人，租賃標示變更為同小段554 地號，面積1477平方公尺（如湖調卷第26頁公函所示）。

⒕系爭原牆面與系爭占用圍牆為同一擋土牆面，具有同一性，兩造有爭執。

⒖系爭地上物其中系爭占用水泥地、草坪是否於系爭分割前（被告如本院卷第106 頁所述）已經存在，兩造有爭執。

⒗系爭原牆面、系爭占用圍牆、水泥地、草坪均為101 年續租租約以前所設置（原告如本院卷第105 頁所述）。

⒘北區分署曾於101 年9 月12日前往重測前554-1 土地勘查，並拍攝照片如湖調卷第27-28 頁所示，並製成現場圖如湖調卷第29頁所示。

北區分署曾於101 年12月28日去函原告如湖調卷第25頁原證7 所示。

內載：原告承租之重測前554 土地，經北區分署派員複勘結果，遭他人占用部分應為國興街25號圍牆內庭院、擋土牆、圍牆外水泥地（即系爭占用圍牆、水泥地、草坪）、附近圍牆內庭院、擋土牆，並非同小段557-8 、558-13地號私有土地上國興街26巷5 號房屋…另按原告案附照片，比對本處101 年9 月12日勘查照片，國興街25號圍牆內庭院、擋土牆、圍牆外水泥地係『後來』才興建，應屬原告保管責任，應由原告負責排除，否則北區分署可終止租約等語。

本院曾函請北區分署查明其所謂「後來」係何時點以後（公函如本院卷第176 頁），經函覆如本院卷第247 頁。

內載：「囑查事項㈨：有關本分署101 年12月28日台財產北管字第10180040741 號函所述後來才興建一節，經比對本分署94年3 月2 日、101 年9月12日勘查略圖與現場照片資料，應為94年分割之後才興建」等語，如本院卷第247 頁所示。

⒙被告於105 年年底，曾向北區分署表示因系爭1304土地有土石崩落及掏空情形，而經北區分署於106 年1 月18日辦理會勘，會勘簽到簿、會勘紀錄如湖調卷第30-32 頁原證8 （同如本院卷第261 頁北區分署版本）所示。

經當場偕同會勘之農業委員會水土保持局臺北分局專業人員曾認定，系爭1304土地，係因其上邊坡土地即系爭1349土地，設置擋土設施及填土作為庭園設施，屬坡頂加載，不利於水土保持，且排水不完善所造成坡面局部沖蝕崩塌，應無立即危險，依水土保持法第4條規定，土地使用人被告應負水土保持處理維護之責任，不符合公眾利益之計畫編列原則。

另北區分署派員於會勘時曾表示，同意鄰地所有權人即使用人被告，自行負擔修繕擋土牆費用，逕洽水土保持管理機關申請核可。

至國有土地遭填土作為庭園設施一節，請承租人依租約約定排除占用、恢復造林等語（如湖調卷第31頁）。

被告於會勘時曾表示：「當初有三道擋土牆，第一層（指系爭占用圍牆所在位置）年久失修曾於94年間向北區分署申請自費修復本案土地（重測前為橫科段橫科小段554 地號），第二層擋土牆現已損毀，第三層擋土牆滑落至樹林內，現其所有系爭1349土地上國興街25號牆壁龜裂，且毗鄰旁邊系爭1304土地邊坡土石崩塌，希望政府機關或承租人能處理坍塌之情事，北區分署若同意本人自行修繕擋土牆，在能力所及願自費自行修繕等語。

⒚經北區分署106 年2 月3 日曾將會勘紀錄函檢送兩造如本院卷第183 頁原證11所示。

內載：「依會勘當日林月鳳君之說明及本分署105 年11月18日勘查略圖所示，本案福興段1304地號國有土地上邊坡比鄰為同段1349地號土地地主林月鳳君設置擋土設施，並填土作庭園設施」等語。

⒛本院曾函詢北區分署系爭地上物是否同意占用乙節，北區分署函覆本院曾稱：「本分署106 年2 月3 日台財產北租字第10680003450 號函附106 年1 月18日會勘紀錄係依行政院農業委員會水土保持局臺北分局意見，為保護鄰地所有權人生命財產安全，同意鄰地所有權人即使用人自行負擔修繕擋土牆費用，逕洽水土保持管理機關申請核可。

另查林月鳳於106 年10月31日檢送成固工程顧問有限公司106 年10月11日新北市○○區○○街00號擋土牆安全鑑定報告書結論略以，鑑定標的擋土牆對邊坡提供穩定效果，如拆除擋土牆將影響邊坡安全，且有造成現有邊坡滑動坍塌之危險。

本分署爰以107 年3 月22日台財產北租字第10780012920 號函（檢附影本如本院卷第257-259 頁所示）知劉君（即原告），倘無法依租約約定恢復前述國有土地造林，請依本署105 年10月19日台財產署管字第10500245000號函示，補具切結無條件拋棄該擋土牆坐落範圍之租賃土地上相關權利切結書（蓋印鑑章附印鑑證明），俾終止該部分租約並擇期辦理點交事宜」等語。

被告另又於106 年5 月8 日陳情系爭1304土地土石崩塌掏空及系爭1304土地、系爭1349土地地界問題，北區分署於106 年6月7 日函覆被告如本院卷第82頁被證13所示。

其內顯示：北區分署表示已命土地承租人（即原告）修繕該淘空崩塌處等語。

㈢安全性及權利濫用、北區分署同意表示相關：

⒈106 年10月11日，被告曾囑託葉宏興土木工程技師，鑑定系爭占用圍牆對邊坡穩定效果，出具鑑定報告如本院卷第219-237頁被證27所示。

鑑定結果載稱：依據建築物基礎構造設計規範之要求，分別針對擋土牆進行牆體滑動、牆體傾覆、基礎容許支承力之穩定性分析以及強度檢核。

分析結果顯示不論是平常時或是地震時，其均能符合規範最小安全係數之需求等語。

結論及建議記載：⒈鑑定標的擋土牆經牆體滑動、傾覆、容許支承力之穩定性分析，以及強度檢核後，不論是平常時或是地震時，均能符合規範最小安全係數之需求。

⒉鑑定標的物擋土邊坡經整體大範圍之邊坡穩定分析結果符合水土保持技術規則第73條之規定。

綜合以上之研判，鑑定標的物擋土牆安全無虞。

⒊本鑑定標的擋土牆對邊坡提供穩定效果，如拆除擋土牆將影響邊坡安全，且有造成現有邊坡滑動坍塌之危險等語。

又106年鑑定時拍攝照片如本院卷第29-30 頁所示。

⒉北區分署曾於108 年3 月27日（起訴後），以「台財產北租字第10800071270 號函被告，公函如本院卷第40-41 頁被證4 所示。

其內顯示：被告曾檢具鑑定報告予北區分署，北區分署引述「台財產署管字第10500245000 號函示（如本院卷第42頁被證5 ），認定鑑定報告所述地上物屬於擋土牆、護坡等水土保持設施，經水土保持主管機關或專業技師簽證，認定拆除、騰空有危害安全或水土保持之虞者，出租機關得免予拆除。

⒊被告前曾於108 年6 月18日就系爭占用土地，申請北區分署讓售，北區分署曾於108 年6 月27日函被告，會同現場勘查，公函如本院卷第45頁被證8 所示。

⒋北區分署於108 年10月14日再至系爭土地與系爭1349號土地相鄰處會勘，北區分署檢送會議紀錄如本院卷第238-24 5頁被證28所示。

會勘時，行政院農業委員會水土保持局臺北分局表示「…崩塌情形，似因坡項上公共排水管線於大雨時排水量過大，其斜坡因雨水沖刷造成土壤流失情形，查原有管線設計似於1304地號國有土地公共排水…」。

㈣原告聲請將本訴訟告知北區分署（如本院卷第105 頁筆錄），本院已於108 年7 月1 日檢送如本院卷第108 頁訴訟告知聲請狀函告北區分署如本院卷第115 頁所示。

㈤上開事實，業據兩造提出與其主張相符之卷內相關文書資料為證，且既為兩造所不爭執，當可信為真實。

本件經本院於109 年3 月24日言詞辯論期日與兩造整理並協議簡化爭點如下（見本院同上筆錄，並依論述需要，調整其順序，適當精簡）：

㈠原告主張：被告所有之系爭地上物，無權占用系爭占用土地，其為系爭1304土地之承租人，對出租人北區分署有交付系爭占用土地請求權，北區分署怠於行使所有權，其自得依民法第242條代位北區分署行使民法第767條所有物妨害排除、返還請求權，訴請被告將系爭地上物移除，並返還系爭占用土地，由原告代為受領，是否有理由？

⒈被告抗辯：系爭地上物屬於水土保持設施，拆除、騰空有危害安全或水土保持之虞，北區分署已同意免予拆除，法院得斟酌公共利益、當事人利益免予拆除，原告有權利濫用，是否可採？

⒉原告對北區分署是否有交付請求債權，而享有代位權？

①系爭占用土地是否屬於系爭101 續租租約之租賃範圍？

②原告對北區分署是否有交付系爭占用土地之請求債權？

⒊被告抗辯：系爭地上物均為被告承購前即已存在，並非被告設置，其無事實上處分權，是否可採？

⒋被告抗辯：北區分署已以單方行政處分，決定系爭地上物免予拆除，實已同意系爭地上物占用系爭占用土地，原告無從代位排除侵害，是否可採？

㈡原告追加備位主張：北區分署依101 年續租租約第3 點，已將系爭1304土地所有物妨害排除、返還請求權授權承租人原告行使，俾便完成特約事項第3 點約定排除他人無權佔用及收回土地，其自得101 年續租租約特約事項第3 點約定，向被告行駛民法第767條第1項訴請被告將系爭地上物移除，並返還系爭占用土地，由原告代為受領，是否有理由？

⒈被告抗辯：系爭地上物屬於水土保持設施，拆除、騰空有危害安全或水土保持之虞，北區分署已同意免予拆除，法院得斟酌公共利益、當事人利益免予拆除，原告有權利濫用，是否可採？

⒉北區分署是否有授權原告行使系爭1304土地物上請求權？

⒊被告抗辯：系爭地上物均為被告承購前即已存在，並非被告設置，其無事實上處分權，是否可採？

⒋被告抗辯：北區分署已以單方行政處分，決定系爭地上物免予拆除，實已同意系爭地上物占用系爭占用土地，原告無從代位排除侵害，是否可採？ 茲就上開爭點論列如下：

㈠原告主張其得代位出租人北區分署行使所有物妨害排除、返還請求權，訴請被告將系爭地上物移除，並返還系爭占用土地，由原告代為受領，並無理由。

⒈系爭地上物可發揮水土保持設施效能，拆除、騰空有危害安全或水土保持之虞，北區分署已同意免予拆除，本院斟酌公共利益甚大，原告因拆除取得之利益甚小，有權利濫用之情，認以不拆除為適當。

①按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固定有明文。

然若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。

而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例意旨參照）。

又按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」（最高法院97年度台上字第950 號判決意旨參照）。

尤以使用土地所有人建築地上物逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法律本授權法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，此觀民法第796條之1第1項前段定有明文。

其立法理由在於對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，而賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。

法院於實際個案審酌時，除顧及公共利益外，既規定尚得斟酌當事人之利益以為綜合考量，則法院自得平衡考量建築物所有人使用建築物之整理利益與土地所有人使用占用土地之利益之輕重、當事人間之財產關係，包括客觀上建物長年越界占用土地建築，並未經土地權利異議之和平過程；

於經濟效益上，或可以其他更為有效率之價購或租用方式替代拆除以解決紛爭等情事，而為公平之裁量。

②經查，系爭地上物中之系爭占用圍牆所在區域，於被告承購系爭房屋之93-94 年間，本即已有設置一擋土之系爭原牆面（見不爭執事項㈡⒋⒍⒐所示）。

於被告承購後，北區分署曾發函同意被告於系爭原牆面處施工修繕，被告因而於該區域進行工程，而成系爭地上物之樣貌，均為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡⒏所示）。

雖系爭地上物經本院107 年間囑託測量結果，確實有逾越系爭1304土地、系爭1349土地之地界線，而占用屬於北區分署之系爭1304土地中系爭占用土地部分。

然北區分署於訴訟中經本院函詢後，已表示系爭占用圍牆對邊坡有穩定效果，如拆除將影響邊波安全，且有造成現有邊坡滑動坍塌之危險，北區分署更於107 年3 月22日台財產北租字第10780012920 號函通知原告，若無法依租約恢復造林，可拋棄承租範圍內系爭占用土地之租賃權，改定租約（見不爭執事項㈡⒛所示）。

甚而，北區分署更於本案起訴後之108 年3 月27日，以台財產北租字第10800071270 號函被告，認可以被告所提供之鑑定報告免予拆除（見不爭執事項㈢⒉所示）。

由此可見，身為所有權管理機關之北區分署，對於系爭占用圍牆之存在，已認定有利而無害，且已認同其存在，而向被告表示可不予拆除，且對原告亦表達：希望縮減與原告間系爭101 續租租約就系爭1304土地租賃範圍，彰彰甚明。

則僅身為承租人之原告，卻刻意違反所有權管理機關之意願，一味要求拆除，動機已令人玩味。

③且系爭占用水泥地、圍牆曾經被告委請土木工程技師鑑定若經拆除，將影響邊坡安全，且有造成現有邊坡滑動坍塌之危險（見不爭執事項㈢⒈所示），足見，客觀上系爭占用水泥地、圍牆之存在，對於公共利益確有相當價值。

反之，而原告承租系爭1304土地之目的乃為植樹造林（見不爭執事項㈠⒗所示）。

而系爭占用土地乃位於邊坡，地勢陡峭，已經本院勘驗屬實，有卷附照片可稽（見本院卷146 至150 頁所示），根本不利造林目的，原告強欲收回，於己顯無利益。

甚者，原告與北區分署所定租約，實際上現時並無支付任何租金，僅需於造林完成後，依造林利益1 ％回饋北區分署而已（見不爭執事項㈠⒗所示）。

申言之，其即便於屬於邊坡之系爭占用土地勉強造林，所受利益應甚微小，然拆除系爭地上物對於水土保持及被告系爭房屋與系爭地上物形成之整體性破壞甚鉅。

兩相衡量，當可知，原告刻意堅持拆除，應有損人不利己之意圖，甚為明確。

④再者，系爭占用草坪乃係位於系爭占用水泥地、圍牆以內之區域，若不拆除系爭占用水泥地、圍牆，其內區域之系爭占用草坪無論存在與否，均對系爭1304土地之增益並無幫助，毋寧可說，只要系爭占用水泥地、圍牆存在，單獨拆除破壞系爭占用草坪並無任何意義。

是原告主張：縱使系爭占用水泥地、圍牆屬公共利益所必要，亦需將系爭占用草坪拆除破壞，更顯其必將被告居住之系爭房屋完整性毀壞之心態，昭然若揭，殊不可取。

⑤此外，被告已向北區分署針對系爭占用土地申請價購，刻正由北區分署審查中（見不爭執事項㈢⒊所示）。

由此以觀，占用人被告與所有權管理機關北區分署間，尚非不得以其他交易方式，另行協議使無法有效使用之邊坡系爭占用土地獲得最大經濟效益以解決紛爭。

是本院斟酌上述當事人間之利益及不動產之使用效益後，認為本件仍不宜逕行命被告移去已將近15年長年存在，而有水土保持穩定邊坡效果，兼為被告系爭房屋整體庭院造景使用之系爭地上物，而應保全公共安全及系爭房屋之經濟效益，以待被告與北區分署協商其他妥善交易方式加以解決為是。

⒉綜上所述，本院斟酌公共利益、所有權人之意願及相關當事人間使用利益、效能，而認原告請求拆除系爭地上物，有權利濫用之情，認以不拆除為適當，即原告無論有無請求拆除之權利，其權利均應軟化，而不得行使。

是原告主張代位所有權人訴請被告拆除系爭地上物，並交付系爭占用土地，應無所據，不能准許。

則原列爭點㈠⒉至⒋及其細項爭點，無論如何認定，與結論無涉，自不必細究。

㈡原告追加備位主張：北區分署將系爭1304土地所有物妨害排除、返還請求權授權承租人原告行使，其得向被告行使民法第767條第1項訴請被告將系爭地上物移除，並返還系爭占用土地，由原告代為受領，亦無理由。

⒈系爭地上物可發揮水土保持設施效能，拆除、騰空有危害安全或水土保持之虞，北區分署已同意免予拆除，本院斟酌公共利益甚大，原告因拆除取得之利益甚小，有權利濫用之情，認以不拆除為適當，已詳論如上㈠⒈所示。

⒉是則，原告無論有無請求拆除之權利，其權利均應軟化，而不得行使。

是原告主張經所有權人授權得行使物上請求權，無論是否屬實，其訴請被告拆除系爭地上物，並交付系爭占用土地，應無所據，不能准許。

則原列爭㈡⒉至⒋及其細項爭點，無論如何認定，均與結論無涉，自不必細究。

從而，原告本於承租人之地位，代位北區分署訴請被告將系爭地上物拆除並回復原狀後，返還系爭占用土地予北區分署，並由其代為領受，及主張北區分署已將系爭1304土地之物上請求權授權予其行使，而求命被告為同一聲明之判決，均為無理由，應予駁回。

本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法、陳述及訴訟資料，經本院審酌後，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
民事第三庭 法 官 王沛雷
以上正本係照原本作成。
被告不得上訴。
原告如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
書記官 邱筱菱