臺灣士林地方法院民事-SLDV,108,訴,935,20200327,1

臺灣士林地方法院民事判決 108 年度訴字第935號
原 告 羅台生
訴訟代理人 裘佩恩律師
被 告 吳淑女
訴訟代理人 盧之耘律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國109 年3月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告就如附表一所示不動產設定如附表二「抵押權設定內容欄」所示之抵押權不存在。

被告應將如附表二「抵押權設定內容欄」所示之抵押權登記塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：伊與被告素不相識亦無任何債權債務關係。如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）為伊所有，伊之印鑑章（下稱系爭印章）及系爭不動產所有權狀向來由與伊同住之伊母親保管，民國105 年間訴外人即伊胞姐羅燕珠為向被告借款，竟趁伊母親病中委託其將系爭印章及權狀等物寄放至銀行保險箱保管之機會，於未經其同意且未告知伊之情況下，先後於同年6 月28日、8 月31日以伊名義撰寫申辦印鑑證明委託書，於其上盜蓋系爭印章偽造印文後，分別於上開日期持向臺北市北投區戶政事務所申請核發印鑑證明，嗣將系爭印章、所有權狀、印鑑證明、伊之身分證等陸續交予被告辦理如附表2 「抵押權設定內容欄」所示抵押權之設定（下合稱系爭抵押權，分則逕以各該日期抵押權稱之），以擔保被告對羅燕珠之借款債權（羅燕珠向被告之借款，下稱系爭借款）。

至伊接獲本院108 年度司拍字第206 號拍賣抵押物事件（下稱第206 號事件）通知伊陳述對被告債權之意見，羅燕珠始向伊坦承上情，伊為維自身權益，已就羅燕珠所犯上開偽造文書等罪行，向臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）提起告訴。

伊未曾同意或授權羅燕珠設定系爭抵押權，兩造間亦無任何債權債務關係存在，更未有設定系爭抵押權之合意，兩造間所為系爭抵押權契約自屬未成立，系爭抵押權設定登記之物權行為亦為無效，應予塗銷等情，爰求為確認系爭抵押權不存在；

被告應塗銷系爭抵押權設定；

第206 號事件之程序應予撤銷之判決。

並聲明：㈠確認被告就附表1 不動產所涉定如附表2 「設定抵押權內容欄」所示之抵押權不存在。

㈡被告應將如附表2 「設定抵押權內容欄」所示之抵押權設定塗銷。

㈢臺灣士林地方法院108 年度司拍字第206 號拍賣抵押物程序應予撤銷。

二、被告則以：羅燕珠於105 年6 月至108 年3 月間，以母親臥病、開銷龐大、原告創業有資金需求為由，陸續向伊借貸系爭借款，羅燕珠向伊表示原告為系爭借款之共同借款人，其已獲原告同意可就系爭不動產設定抵押權為系爭借款擔保，原告並授權其將系爭印章、印鑑證明、原告身分證及系爭不動產所有權狀交予伊辦理系爭抵押權設定，而伊將系爭借款匯入羅燕珠所有之帳戶後，羅燕珠曾將部分款項匯至原告開設於瑞興商業銀行永吉分行帳號為00000000000000000 之帳戶，可見原告亦為系爭借款之共同借款人，兩造間自存有債權債務關係，原告既不否認系爭印章、印鑑證明、原告身分證及所有權狀之真正，自可推定原告授權之事實而應負授權人責任，況羅燕珠持上開證件向其洽商借款及擔保事宜，已足使伊高度信賴，原告知情未加以反對，自應負表見代理責任；

且私章由自己使用為常態，如原告主張系爭印章乃遭羅燕珠盜用，自應就此變態事實負舉證責任等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷 ㈠ 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。

查原告主張被告對其所有之系爭不動產設定之系爭抵押權不存在，但為被告所否認，顯見兩造間就系爭抵押權是否存在、範圍若干，即有爭執而不明確，致原告在法律上地位有不安之狀態存在；

且系爭抵押權之存否牽涉系爭不動產有無被查封拍賣之可能，而上訴人以第206 號事件聲請裁定拍賣抵押物，亦致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此種危險狀態既得以對於被告之確認判決除去之，參諸首揭說明，應認原告本件所提確認之訴部分，乃有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

㈡ 原告主張系爭不動產為其所有，其上設定如附表2 「設定抵押權內容」欄所示之系爭抵押權，被告已向本院聲請拍賣抵押物裁定，業據提出土地及建物登記謄本、土地設定登記申請書、土地建築物改良物抵押權設定契約、第206 號事件通知函可稽（本院卷第14至19頁、第23至26頁、第28至31頁、第33至37頁），並經本院調取系爭抵押權設定登記申請書（本院卷第87至110 頁）及第206 號事件案卷參核無訛，堪予信實。

㈢ 原告另主張其與被告間無債權債務關係，羅燕珠未經其同意擅以系爭印章於委託書用印而申得印鑑證明後，將系爭印章、印鑑證明、所有權狀、其之身分證等件交予被告設定系爭抵押權，其自接獲第206 號事件通知函始知上情等語，為被告所否認。

經查：⒈系爭抵押權是否經原告同意或授權羅燕珠為之？ ⑴ 按物權契約屬法律行為，法律行為以意思表示為要件，故契約之成立必須要有要約之意思表示及承諾之意思表示合意一致，契約方為成立。

次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。

不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。

民法第758條、第759條之1第1項定有明文。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。

私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正。

民事訴訟法第277條、第358條定有明文。

又「按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，為民事訴訟法第358條第1項所規定。

而印章由本人使用為常態，非本人使用之變態事實，按諸舉證責任分配之原則，固應由否認本人使用者就變態事實負舉證之責。

惟倘爭執該印文非本人或授權他人蓋用者，已證明印章非本人使用之變態事實，則蓋有該印文之私文書不能推定為真正，提出該私文書為證者，仍應再為其他舉證，以證明該文書形式及內容之真正」（最高法院107 年度台上字第1217號判決意旨參照）。

本件系爭抵押權之設定，係羅燕珠持原告之系爭印章、印鑑證明、身分證及系爭不動產所有權狀，由被告所委託之代書藍玉芬、蘇奇烽辦理，兩造均未出面，亦未接觸等情，有土地登記申請書所載可憑（本院卷第87頁、第95頁、第103 頁），亦為兩造所不爭執（本院卷第50頁），堪信為真。

準此，兩造對於辦理系爭抵押權登記之原告印鑑章、印鑑證明、身分證、系爭不動產所有權狀上原告為義務人部分印文之真正，並不爭執，自應推定原告授權羅燕珠為設定抵押權行為。

原告主張羅燕珠偽造、盜用系爭印章，既為被告所否認，原告應就羅燕珠之偽造、盜用行為負證明責任。

經查： ① 105 年間羅燕珠因有資金須求向被告借貸系爭借款，於被告詢及是否有不動產可供抵押作為借款擔保後，以母親暫交予其送由銀行保險箱保管之系爭印章、系爭不動產所有權狀等原告之證件，及其先後於105 年6 月28日及同年8月31日偽造代原告申領印鑑證明之委託書，並於其上盜蓋系爭印章偽造印文及委託書後，持向戶政機關行使所取得之原告印鑑證明2 張，交由被告辦理系爭抵押權設定，羅燕珠復向被告表示其已取得原告授權可以就系爭抵押物為系爭借款債務設定擔保，且將其簽名、用印完畢之數份空白土地登記申請書交予被告使用；

因被告設定105 年6 月30日抵押權後，羅燕珠仍持續向其借款，其即以借款金額逾設定抵押權擔保債權數額為由，陸續設定同年9 月1 日抵押權及同年10月24日抵押權；

被告以匯款至羅燕珠國泰世華北投分行帳戶之方式交付借款等情，業經羅燕珠證稱：伊向被告借錢時，被告有問伊是否有東西可抵押，伊就想到因母親生病，叫伊將系爭不動產所有權狀及系爭印章交伊拿去銀行保險箱寄放，可以拿來抵押，因伊沒錢，所以臨時起意拿去借款，被告看到所有權狀不是伊名字，有問伊可不可以處理，伊騙被告說原告說可以設定抵押權，伊一開始跟被告借100 多萬元，被告給伊很多份空白土地登記申請書，叫伊拿給原告簽名，告訴伊哪裡要簽名、蓋章，被告的先生華忠勇教伊如何申請印鑑證明，申請原因就寫原告上班沒時間，由伊代辦；

申請印鑑證明之委託書及設定抵押權之土地登記申請書上「羅台生」都是華忠勇叫伊簽的，伊簽完交給華忠勇拿去設定，伊沒有一起去；

伊騙被告說伊在大陸廈門有廠房，被告才會相信伊，因所有權狀不是伊名字，被告算伊較高利息及1 ％手續費等語明確（本院卷第116 至121 頁）。

② 依羅燕珠之證述，顯見羅燕珠利用暫時取得原告上開證件之機會，偽以原告之名義簽發授權委託書，並盜用系爭印章後，用以申請原告之印鑑證明，再將原告之印鑑證明、系爭印章、身分證、所有權狀等交予被告以借貸名義辦理系爭抵押權設定登記。

又依土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書所示，該案件之申請係由被告所委託之代書藍玉芬、蘇奇烽代為辦理，已認如前，且憑以辦理系爭抵押權設定所檢附之印鑑證明，亦係羅燕珠代為申請（本院卷第94頁、第102 頁），均非原告本人所為，此核與羅燕珠前開證述內容無違，而申請印鑑證明之委託書、設定系爭抵押權之土地登記申請書上之「羅台生」簽名及用印既均非原告所為，亦為羅燕珠所是認，足認羅燕珠證稱系爭抵押權係其冒用原告名義所為乙節，堪信屬實。

③ 又酌之原告述稱：伊母親生前與伊同住，伊每月給母親1萬5,000 元長達30年，母親說會幫伊存錢，需要存摺、印章，母親說會幫伊放在銀行保管等情（本院卷第299 頁），核與羅燕珠證稱其母親將系爭印章等物件交伊寄放銀行保險箱等過程相合，而我國社會中因父執輩協助子女管家理財而持有子女重要個人財務物件之情形，亦所在多有，是原告主張羅燕珠趁取得系爭印章、系爭不動產所有權狀等物件之機會，擅將系爭不動產為被告設定系爭抵押權，其並無同意系爭抵押權設定等語，尚非全然無據。

④ 再佐以銀行放款審核程序實務，如債務人以第三人不動產作為擔保設定抵押權，通常會經由與所有權人進行對保程序，以確認其提供所有物設定擔保物權之真意，並藉此免去所有權人日後爭執未同意或無授權辦理設定登記之風險。

被告雖非從事銀行業務，但接受非借款人羅燕珠所有之系爭不動產設定抵押權擔保時，衡情亦應謹慎為之，而以現今通訊科技之發達，被告不論以電話或通訊軟體方式，均可於短時間內聯繫原告，倘被告於設定系爭抵押權前，踐行向原告親自確認之程序，即能知悉原告是否願提供系爭不動產設定抵押權之真意，當不至生本件爭議，被告捨此而不為，尚以與羅燕珠約定較高利息及手續費之方式，接受系爭不動產抵押權設定，堪認被告於接受系爭抵押權設定斯時已有嗣後恐遭否認效力之風險認知，而存僥倖心態，依此益徵兩造應無設定系爭抵押權之合意。

⑤ 參上所析，原告主張系爭抵押權設定，均係由羅燕珠未經其同意或授權，擅自盜用系爭印章、偽造文書所為，應屬可採，要難認定兩造有設定系爭抵押權之合意。

⑵ 被告固以羅燕珠所有之上開帳戶交易明細顯示羅燕珠於受領其所匯借款後，當日即將款項匯予原告為由，辯稱原告因創業資金需求而與羅燕珠共同向其借款，自當同意設定系爭抵押權云云（本院卷第283 頁）。

然： ① 次按消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

被告既主張原告與羅燕珠共同向其借貸金錢，自亦應就其與原告達成消費借貸之合意及據以交付借款之事實，負證明之責。

查被告就借貸系爭借款之事實，提出借據數紙為證，然上開借據皆係羅燕珠所簽發，而被告僅將系爭借款匯至羅燕珠帳戶一節，亦為被告所無異詞，由上情節，實難推認兩造曾臻於消費借貸意思表示合致。

② 又於105 年10月24日抵押權（第3 次）設定之清償日即106 年1 月20日前，羅燕珠簽發借據向被告借款之數額計565 萬元（本院卷第60至75頁），惟原告上開帳戶僅於105年6 月30日收受羅燕珠匯款70萬元1 筆，尚與前揭羅燕珠借款數額，相距尤遠，況倘原告確因創業而有資金須求，其當可據系爭不動產向銀行辦理貸款以資因應，衡情應不至於與羅燕珠共同向被告借款後，僅貸取其中70萬元，卻以系爭不動產為被告設定抵押權擔保羅燕珠全部之借款債務，是被告辯稱原告為系爭借款之共同借款人云云，顯難遽信。

③ 況一般民眾匯款至他人帳戶之原因，容有多端，本無從以羅燕珠匯款至原告上開帳戶之事實，推認羅燕珠係為被告向原告交付借款，遑論原告陳稱羅燕珠曾於98年5 月11日向其借款100 萬元以承作投資保險理財之用，並承諾經過投資時間7 至8 年後返還，羅燕珠於105 年6 月30日匯款70萬元、106 年6 月2 日匯款10萬元及同年7 月12日匯款20萬元，計100 萬元，皆為向其清償上開100 萬元借款等語，非違於兄弟姊妹間互有借貸往來及約定較遠清償期之常情，且有98年間帳戶交易明細為證（本院卷第296 頁），則原告主張羅燕珠105 年6 月30日匯款乃為清償借款，非屬無徵。

④ 至被告雖又以原告於系爭借款期間致電被告配偶華忠勇，表示會清償上開債務，可見原告共同借款云云（本院卷第283 頁），然被告就此毫無舉證以實其說，自難認所辯屬實。

⑤ 是以，被告執羅燕珠將其交付之借款部分匯予原告之事實，抗辯原告亦為系爭借款之共同借款人云云，殊非可採。

⑶ 被告雖再以羅燕珠為原告胞姐，其證詞偏頗不可採，且原告顯為羅燕珠脫免清償系爭借款之責，始否認其曾同意設定系爭抵押權云云置辯（本院卷第282 至283 頁）。

但，羅燕珠上開證述，足認其涉犯偽造系爭印章印文及行使偽造文書等罪責，如經認定有罪確定，其尚應受國家刑事訴追之處罰，更於此後存有刑事犯罪紀錄在案，重則恐有人身自由遭剝奪之虞，衡情當無甘冒被訴追上開罪責之危險，故為不利於己之陳述之可能，遑論羅燕珠所陳前詞無從使其解免對被告清償系爭借款之義務，是其證言應堪採據，被告上開所辯，仍無從採為對其有利之認定。

⑷ 又按物權之移轉，非由有處分權之當事人為意思表示，不能發生物權移轉之效力。

若僅保管他人所有物，未經所有權人授以處分之權限，而有擅行代理表示處分該物之意思者，即為無權代理，設未經本人追認，該無權代理之行為，對於本人不能發生效力。

又抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。

倘未經雙方基於物權（抵押權）設定或變更之合意，或經由事後之承認，即使已經登記，仍不生物權之效力，所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859 號裁判參照）。

本件羅燕珠既未經原告之同意或授權其向被告設定系爭抵押權，則原告對於羅燕珠向被告以系爭不動產設定系爭抵押權擔保之事既不知情，被上訴人與上訴人間自無設定系爭抵押權合意之可言，系爭抵押權契約自屬未成立，是原告請求確認兩造間系爭抵押權不存在，即值憑採。

⒉原告應否擔負表見代理之責？ ⑴ 按民法第169條之表見代理，以由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者為要件。

亦即必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院60年台上字第2130號裁判意旨參照）。

蓋表見代理云者，原係代理人雖無代理權，惟有可使人信其有代理權之情形，為保護第三人，乃特使本人就該無權代理行為仍負授權人責任。

惟此係本人責任之加重，自不得漫無限制，否則即失公平，是以須本人有使第三人信賴其授與代理權之外觀（即表見之事實），始足當之。

倘欠缺此表見之事實存在，即不得令本人仍負授權人責任。

又按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（最高法院55年台上字第1054號、84年度台上字第2402號裁判意旨參照）。

再按我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院70年台上字第657 號裁判意旨參照）。

⑵ 被告固又辯以羅燕珠提出原告之系爭印章、印鑑證明、不動產所有權狀、身分證等個人證件，自可信原告已同意授權辦理系爭抵押權設定，或有表見代理法則之適用云云（本院卷第284 至286 頁）。

然查，本件係羅燕珠為原告同意或授權之情形下，盜用原告前開證件，向被告借款及設定系爭抵押權，均為原告所不知情，業析述如上，則羅燕珠偽造原告簽名、盜蓋原告印鑑章等行為既屬不法行為，徵諸前開說明，自無適用表見代理之餘地。

且承上認，被告對於兩造均未出面接觸、其委辦代書就土地登記申請書是否為原告親簽亦從無見聞之事實，並無爭執，則於被告未曾向原告確認過有無授權之意思，即單憑羅燕珠持有原告之身分證、印鑑章、系爭不動產所有權狀等件，尚難認已足使第三人信其授與向被告借款或設定抵押權之表見事實。

被告於此復未能舉證為佐，其辯稱原告應負表見代理之授權人責任云云，要無可採。

⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

本件原告未向被告借款，亦未收受被告之金錢交付，更未同意辦理系爭抵押權，而系爭抵押權之設定係羅燕珠無權代理原告所為，而不為原告所承認，對原告自不生效力；

系爭抵押權既係羅燕珠偽造設定，被告復不能證明原告由自己之行為表示以代理權授與羅燕珠，或知羅燕珠表示為其代理人而不為反對之表示者，自難令原告就羅燕珠為被告設定系爭抵押權而為借款擔保之行為負授權人之責任，故原告訴請確認系爭抵押權不存在，非乏所據而屬合法。

又原告所有之系爭不動產既存有上開抵押權登記，自係妨害其行使所有權，且此不法侵害，原告於法令上並無容忍之義務。

則原告自得依民法第767條之規定，行使所有權妨害排除請求權，請求塗銷被告對系爭不動產之系爭抵押權登記。

是原告本於所有權人之地位，自得請求被告應將系爭不動產所設定之系爭抵押權登記予以塗銷。

⒋原告主張第206 號事件程序應予撤銷，有無理由？ ⑴ 按抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定，得為強制執行之執行名義。

此觀強制執行法第4條第1項第5款規定可知。

⑵ 查原告於108 年5 月15日據抵押權設定契約書、他項權利證明書、不動產登記簿謄本、借據等件，向本院聲請拍賣系爭不動產，經本院以第206 號拍賣抵押物事件受理，並於同年7 月31日裁定准許拍賣抵押物確定在案，上開事實，業經本院核閱第206 號事件案卷無訛而堪認定。

循此，第206 號事件准許被告拍賣抵押物之裁定，僅被告得執以向法院聲請強制執行之執行名義，而被告迄未執該裁定向本院聲請拍賣抵押物強制執行程序，有本院民事記錄科查詢表可佐（本院卷第303 至304 頁），足見被告尚未以第206 號事件裁定聲請拍賣系爭不動產之強制執行程序；

又原告如就第206 號事件裁定不服，應依法提起抗告以資救濟，而原告業於同年8 月19日對第206 號事件裁定提起抗告，經本院以108 年度抗字第298 號裁定駁回抗告確定在案，亦有該案卷可考。

職故，第206 號事件既非強制執行程序，自無撤銷可言，原告對第206 號事件所為裁定如有不服，亦非得於本件請求撤銷以資救濟。

是原告此部分主張顯無理由，不應准許。

四、從而，原告請求確認系爭抵押權不存在，及依民法第767條第1項中段規定請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

至原告請求撤銷第206 號事件程序，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院悉予審酌後，認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。

六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
民事第三庭 法 官 李嘉慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
民事第三庭 法 官 林瀚章