臺灣士林地方法院民事-SLDV,108,訴,993,20200331,1

臺灣士林地方法院民事判決 108年度訴字第993號
原 告 陳巧珍
訴訟代理人 林宜樺律師
被 告 王建彬
訴訟代理人 蕭明哲律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國109 年3月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告以原告所有如附表所示不動產，於民國一０二年十月二十一日，由新北市新莊地政事務所以莊淡登字第００三八四０號收件登記設定、擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元之普通抵押權所擔保債權，於超過新臺幣壹佰肆拾萬元部分不存在。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：如附表所示不動產（下合稱系爭房地）為伊所有。

詎伊於民國107 年間因故調閱系爭房地登記謄本後，始知系爭房地前由新北市新莊地政事務所（下稱新莊地政所）於102 年10月18日以莊淡登字第003840號收件，經設定權利人為被告、債務人為伊、擔保債權總金額新臺幣（下同）200萬元、擔保債權種類載為「債務人對抵押權人於102 年10月16日所立借貸契約發生之債務」、清償日期為103 年10月15日之普通抵押權予被告，於102 年10月21日登記在案（下稱系爭抵押權）。

然伊未曾與被告達成設定抵押權之意思表示合致，亦未向被告借款，伊實係遭人盜蓋印鑑章設定系爭抵押權，兩造間並無受系爭抵押權擔保效力所及之消費借貸債權存在，系爭抵押權並已妨害伊對系爭房地所有權之行使等情。

爰請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷抵押權登記，並聲明：㈠確認系爭抵押權及所擔保之債權200 萬元均不存在；

㈡被告應將系爭抵押權登記塗銷。

二、被告則以：原告自100 年間起即迭以將系爭房地設定抵押、信託登記等方式向第三人借貸，嗣原告於102 年10月16日約同伊及訴外人即原告之債權人代表林瑞玲至新北市板橋地政事務所（下稱板橋地政所），約定由原告向伊借款200 萬元，以清償原告對之前抵押權人之債務及塗銷前抵押權設定，並由原告重新設定抵押權予伊，伊遂於同日向訴外人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行）購買以該行為發票人、訴外人即林瑞玲指定之許文德為受款人、面額100 萬元之本行支票（下稱上海銀行支票），經許文德提示兌現該支票，以此方式交付借款100 萬元；

原告亦於翌日即同年月17日簽立借據1 紙（下稱系爭借據）及發票日均為同日，票號各CH496477號、CH330257號，票面金額各為120 萬元、20萬元，付款日皆為103 年1 月17日之本票2 張（下合稱系爭本票）交由伊收執，伊即再交付現金40萬元予原告，原告始於102 年10月18日設定系爭抵押權予伊。

故伊對原告確有受系爭抵押權擔保效力所及之消費借貸債權存在，原告請求確認系爭抵押權與所擔保之債權不存在，暨請求塗銷抵押權登記，均無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實（見本院卷第245 至246 、327 至328 頁）：㈠系爭房地為原告所有。

㈡系爭房地於102 年10月21日，經設定擔保債權金額200 萬元，債務人為原告，債權種類記載為「債務人對抵押權人於102 年10月16日所立借貸契約發生之債務」，清償日期為103年10月15日，利息、遲延利息、違約金、其他擔保範圍約定欄均載為「無」之普通抵押權予被告，經新莊地政所以莊淡登字第003840號收件，並於102 年10月21日登記在案（即系爭抵押權）；

系爭抵押權係於同年月18日經提出設定登記之申請。

㈢原告本人曾於101 年10月2 日，至臺北市松山區戶政事務所（下稱松山戶政所）申辦印鑑證明；

於102 年4 月16日，至松山戶政所申辦印鑑證明；

於同年10月17日，再至松山戶政所申辦印鑑證明（下稱102 年印鑑證明）。

後原告於103 年4 月30日，以遺失印鑑為由，申請變更印鑑。

㈣系爭房地經設定系爭抵押權時，申請人有提出102 年印鑑證明並檢附原告之身分證影本；

系爭抵押權登記文件上所蓋印之印鑑章亦為原告之印鑑章，其印文為真正。

㈤系爭房地曾於100 年6 月16日，經設定抵押權及信託登記予訴外人林瑞姿，於同年12月15日以「清償」為原因，經塗銷抵押權登記，亦塗銷信託登記；

又於101 年10月3 日，經設定抵押權及預告登記予訴外人王國龍，於102 年4 月8 日以「清償」為原因，經塗銷抵押權登記，亦塗銷預告登記；

再於102 年4 月19日，經設定抵押權、預告登記予許文德，並於同年10月18日以「清償」為原因，經塗銷抵押權登記，亦塗銷預告登記。

㈥原告曾於100 年6 月16日向林瑞玲借款。

㈦被告曾於102 年10月16日，自其帳戶取款100 萬元，向上海銀行購買上海銀行支票；

嗣該支票即由許文德兌現。

㈧原告曾於102 年10月17日簽發系爭借據及系爭本票。

四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316號判例意旨參照）。

查原告主張兩造間並無系爭抵押權及受系爭抵押權擔保之債權存在等語，為被告否認，則系爭抵押權及受系爭抵押權擔保效力所及之抵押債權是否存在，即處於存否不明之狀態，致原告之私法上地位有受侵害之危險，而此種危險得以本件確認判決除去之，自應認原告有即受確認判決之法律上利益。

㈡原告請求確認系爭抵押權不存在，為無理由：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。

再私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文。

又印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任（最高法院74年台上字第2143號、90年台上字第2308號判例意旨參照）。

查系爭抵押權登記文件上所蓋印之印鑑章為原告之印鑑章，其印文為真正，業如前述，揆之前揭規定及說明，原告主張遭人盜蓋印鑑章設定系爭抵押權云云，自應就此負舉證責任。

⒉原告雖主張：伊係將102 年印鑑證明交予訴外人即伊之前男友賴卜友，且申請該印鑑證明非為辦理系爭抵押權設定登記云云（見本院卷第340 頁），並就此聲請傳喚賴卜友為證人（見本院卷第333 、340 頁）。

然依原告自認：伊並未交付印鑑章予賴卜友等語（見本院卷第386 頁），顯見系爭抵押權登記文件上所蓋印之原告印鑑章乃由原告自行保管持有，該印鑑章之使用與否亦係由原告決定，自無從認係遭他人盜蓋。

原告泛稱遭盜用印鑑章云云，要難採取；

其前揭調查證據之聲請，亦無調查之必要。

據此，堪認系爭抵押權登記文件上之原告印鑑章乃其本人或授權他人所蓋，則系爭抵押權設定登記乃經原告同意或授權為之，兩造間亦有達成設定抵押權之意思表示合致，洵可認定。

⒊原告固又主張：系爭抵押權設定契約書記載被告為伊之代理人，違反民法第106條規定，故抵押權之設定行為應屬無效云云。

按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，民法第106條前段固有明文。

然上開規定旨在保護本人之利益，並非強行規定，代理人如事先經本人許諾，即得為自己代理或雙方代理之法律行為，此觀該條前段規定自明（最高法院98年度台上字第1650號判決意旨參照）。

查系爭抵押權係由被告為原告之代理人，向新莊地政所遞件辦理抵押權設定登記乙節，固有新莊地政所108 年8 月14日新北莊地籍字第1085346288號函檢送之土地登記申請書可稽（見本院卷第117 頁）。

然系爭抵押權設定登記係經原告同意或授權為之，業據本院認定如前，足見被告乃事先經原告許諾而代其辦理抵押權設定登記，揆諸前揭規定，自與民法第106條規定無違。

原告所陳上詞，要非可採。

⒋綜上，原告以兩造間未曾達成設定抵押權之意思表示合致，伊係遭人盜蓋印鑑章設定系爭抵押權為由，請求確認系爭抵押權不存在云云，要屬無據。

㈢系爭抵押權所擔保之債權，於超過140 萬元部分不存在：⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

查：⑴證人蔡绣美證述：伊以前與被告為男女朋友，現在不是。

而伊很久以前透過賴卜友之關係認識原告，當時原告說他有淡水的房子要拿來做民間借貸，伊即介紹林瑞玲給原告認識，伊知道原告曾向林瑞玲借過錢。

102 年間，原告先打給伊跟伊說他需要借錢，並問以淡水房子可否借比100 萬元再多一點，因為之前原告向林瑞玲借款均僅借100 萬元。

原告打給伊後，伊查了實價登錄發現淡水房子有漲價，故跟被告說可以借原告錢，接著伊打給原告問淡水房子現在的抵押權是向何人借款，原告說是林瑞玲，故伊等跟林瑞玲聯繫詢問原告的借款要如何還，林瑞玲要求去銀行開現金票；

當時林瑞玲給伊等一個帳戶，然伊等不會問帳號所有人是何人，因林瑞玲有自己的金主，而伊等為借款給原告，以被告之不動產向上海銀行辦理貸款，故即在上海銀行，以上海銀行支票辦理幫原告還掉前債100 萬元之手續；

林瑞玲確定錢已經還清後，伊與兩造、林瑞玲約好去板橋地政所塗銷抵押權登記，塗銷抵押權登記時原告本人親自到場。

在塗銷抵押權登記前，伊等即曾打電話給原告說好可以借原告140 萬元，但原告要先把淡水房子的抵押權登記塗銷，並設定抵押權到被告名下，且原告要開好借據、本票及處理好相關設定文件；

伊跟原告講好後，原告說好，但他本人無法過來，故請賴卜友拿系爭借據、系爭本票、權狀、印鑑證明給伊；

賴卜友於伊等塗銷抵押權後，即將上開物品拿到被告位在新北市新莊區新北大道住處樓下。

關於140 萬元之交付方式，其中100 萬元即係上述幫原告還掉前債，俟伊等設定抵押權完畢後，在被告住處樓下再交付現金40萬元予原告，因為原告說他很急，要拿現金而不要轉帳等語（見本院卷第355 至359 頁）。

⑵參以原告前於102 年4 月18日，親自至新北市三重地政事務所（下稱三重地政所）遞件辦理抵押權設定登記及預告登記，將系爭房地設定擔保債權總金額200 萬元、債權確定日期暨債務清償日期均為同年10月17日之最高限額抵押權予許文德，亦以預約出賣為由，將系爭房地辦理預告登記予許文德。

嗣原告又於102 年10月17日，親自代理許文德至板橋地政所遞件，以清償為原因，申請塗銷上開抵押權登記，另亦塗銷前揭預告登記等情，有三重地政所108 年9 月9 日新北重地籍字第1085446587號函檢送之土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、預告登記同意書（見本院卷第229 至232 、237 至239 頁），板橋地政所109 年1 月20日新北板地籍字第1096001107號函檢送之土地登記申請書、債務清償證明、原告與許文德之身分證影本、許文德之印鑑證明、他項權利證明書（見本院卷第365 至370 、372 至374頁），暨異動索引（見本院卷第153 、158 頁）可稽；

原告亦坦言：伊有於102 年10月17日與林瑞玲前往地政事務所辦理抵押權塗銷登記乙情（見本院卷第383 頁）。

而被告曾於102 年10月16日自其帳戶取款100 萬元購買上海銀行支票，該支票嗣即由許文德兌現，亦如前述。

核均與蔡绣美前揭證述之情節迭屬相合。

至蔡绣美就原告自行向林瑞玲借款之次數、時間；

被告是否係於102 年10月17日即交付現金40萬元予原告等細瑣枝節，前後所證固稍有出入（見本院卷第355、358 至359 頁），惟衡諸上述各節皆發生在102 年10月以前，距蔡绣美於109 年1 月16日本院審理中到庭為證時均已超過6 年，且原告另向林瑞玲借款之時間、次數、經過，亦與兩造間之消費借貸關係無密切關連，則蔡绣美因記憶漸逝去磨損，致未能清晰回憶，或就枝節前後所述略有微疵，尚非悖於常情，自不能因此即將其全部證言捨棄不採，亦不足執以推謂蔡绣美所證不實。

是足徵蔡绣美上開證詞確與事實相符，應堪採信。

原告泛以蔡绣美於另案民事事件中，針對與本件毫無關連之第三人與被告間消費借貸關係所證前後矛盾為由，空言否認並指摘蔡绣美本件證詞不實云云，諉無可採。

⑶據此，堪認兩造至遲於102 年10月16日，已達成由原告向被告借款140 萬元之消費借貸意思表示合致，被告方先於同日購買上海銀行支票，供原告作為清償對許文德所負借款債務100 萬元之用，以為借款100 萬元之交付；

嗣原告於同年月17日申請塗銷以許文德為抵押權人之抵押權登記後，即委由賴卜友代為交付設定系爭抵押權所需相關文件，被告則於同年月18日辦理系爭抵押權設定登記後，再交付現金40萬元予原告。

原告泛言否認伊於102 年10月間已未積欠其他第三人借款云云，無可採取。

是被告對原告確有受系爭抵押權擔保效力所及之消費借貸債權140 萬元存在，足堪採認。

⒉原告雖又主張：系爭抵押權登記之擔保債權種類為「債務人對抵押權人於102 年10月16日所立借貸契約發生之債務」，而系爭借據及系爭本票之簽署日為102 年10月17日，無從證明兩造於同年月16日達成消費借貸意思表示合致，故兩造間無受系爭抵押權擔保之債權存在。

又伊係因賴卜友欲向訴外人即賴卜友之姐賴琳達借款，方簽署系爭借據與系爭本票予賴卜友云云。

查原告固係於102 年10月17日簽署系爭借據與簽發系爭本票，然原告既於是日始申請塗銷以許文德為抵押權人之抵押權，其於該抵押權塗銷後，方依約簽署相關借據、本票予被告供作借款之證明與擔保，誠與常情無違。

又原告上揭所云簽署系爭借據與系爭本票之緣由，要與蔡绣美前揭證詞不合，且觀諸系爭借據明載「本人陳巧珍因資金週轉借款」、「本人將其自有不動產位於新北市○○區○○街000 巷00弄00號2 樓之1 土地與建物（即系爭房地）抵押設定與債權人」（見本院卷第103 頁），果係賴卜友欲向賴卜友之姐借款，焉有由原告自居為借款人，以自己名義簽立系爭借據與系爭本票之理，益顯原告所陳前詞與事理有違。

是原告上開主張，皆無可採取。

⒊原告固另主張：伊於訴訟外詢問被告兩造間何時有消費借貸關係並請被告提出證明時，被告僅覆以「當初與原告接洽者為蔡绣美」，而非曾代伊清償債務或交付現金，可見被告應未曾為伊代償債務或交付現金予伊云云，並援引兩造間通訊軟體對話紀錄為佐（見本院卷第137 頁）。

惟被告縱於訴訟外有上述陳述，亦無從反推兩造間無消費借貸關係，殊難為有利原告之認定。

⒋綜上，被告對原告確有受系爭抵押權擔保效力所及之消費借貸債權140 萬元存在。

至就超過140 萬元部分，依被告自承：實際交付借款金額為140 萬元等語（見本院卷第244 頁），可知兩造間就超過140 萬元部分即無消費借貸關係存在。

是原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權200 萬元，於超過140 萬元之範圍不存在，即屬有據；

逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。

㈣原告依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，為無理由：按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段固有明文。

惟被告對原告既有受系爭抵押權擔保效力所及之消費借貸債權140 萬元存在，原告請求塗銷系爭抵押權，自屬無據。

五、從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過140萬元部分不存在，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。

七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
民事第三庭 法 官 李佳芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 劉雅萍

附表：
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│種類  │不動產標示                      │權利範圍      │
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│土地  │新北市○○區○○段000 地號土地  │10000 分之98  │
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│土地  │新北市○○區○○段000 地號土地  │10000 分之98  │
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│土地  │新北市○○區○○段000 地號土地  │10000 分之244 │
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│建物  │新北市○○區○○段0000○號建物即│全部          │
│      │門牌號碼新北市淡水區新民街178 巷│              │
│      │42弄20號2 樓之1 房屋            │              │
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