臺灣士林地方法院民事-SLDV,109,勞簡,16,20201109,1

臺灣士林地方法院民事簡易判決 109年度勞簡字第16號
原 告 許曉萍
訴訟代理人 侯冠全律師
被 告 林月嬌即敦南真愛汐止館產後護理之家
訴訟代理人 梁䕒心
陳怡伶律師
複代理人 陳鈺儒律師
訴訟代理人 徐佩君
上列當事人間請求確認僱傭關係事件，本院於民國109 年10月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認兩造間於民國108 年9 月17日至民國109 年3 月6 日間僱傭關係存在。

被告應給付原告新臺幣182,502 元，及自民國109 年5 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣3,310 元，其中新臺幣2,000 元由被告負擔，餘由原告負擔。

本判決第2項得假執行。

如被告以新臺幣182,502 元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：原告自民國107 年5 月1 日起受僱於被告擔任護理師，約定每月底薪新臺幣（下同）39,000元加上夜班津貼。

被告以原告曾於108年7月6日在育嬰室使用手機之事由，於依勞動基準法第11條第5款規定於同年9月17日資遣原告，該日為原告最後工作日。

然原告於上開時間係使用公務手機，且無持續使用而影響工作情形，並不符合不適任要件。

又縱認有使用手機之不適任行為，被告亦應先窮盡改善手法，而原告仍不配合改善之情況下，被告始得資遣原告，但被告毫無任何改善手段，已違反解僱最後手段性原則，被告之資遣即不合法。

後被告於109年3月6日辦理歇業，是原告請求確認兩造間於108年9月17日至109年3月6日間僱傭關係存在，即有確認利益。

再者，原告在被告違法資遣前，主觀上並無去職之意，客觀上曾向新北市政府聲請回復僱傭關係之調解，要求向被告繼續提供勞務，但為被告所拒絕，既被告拒絕受領原告提供勞務，原告無須補服勞務，且得請求報酬，原告平均工資為53,888元，被告即應給付108年9月17日至109年3月6日之工資予原告，其金額為301, 772元（計算式：53,888×5＋53,888×18/30＝301,772）。

爰依兩造間勞動契約提起本件訴訟等語。

並聲明：（一）確認兩造間於108年9月17日至109年3月6日間僱傭關係存在。

（二）被告應給付原告301,772元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（三）第2項請求，願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：原告之職務內容為照顧嬰兒，其任職後不久，即於107 年7 月22日因交接班時未注意嬰兒膝蓋、膝窩有瘀青等傷害狀況而通報主管，遭記申誡一次。

又照顧嬰兒時使用手機將使原告分心無法專注於嬰兒之狀態，此乃照顧嬰兒之大忌。

被告早於107 年5 月10日即公告「即日起寶寶照顧之工作人員，於照顧工作時應雙手緊抱寶寶，並嚴禁單手照護寶寶…。

6.照顧寶寶不能看平板手機…，若有發生以上違規事件將嚴厲處分…」，並經原告於公告上蓋章確認。

被告並於會議中屢次提醒員工應遵守前揭公告，然原告對被告之公告均置若罔聞，仍於任職期間多次在嬰兒室使用手機，未專注於嬰兒身上，致使共事之同事擔憂其疏於注意嬰兒狀態，而需勞心費力幫忙照顧原告所照顧之嬰兒，而倍感壓力。

經原告之主管屢次口頭警告原告，原告仍屢勤勸不聽。

又被告於108 年7 月6 日發現原告單手抱嬰兒，另一手使用手機，其違反工作規則情節重大，認原告顯不能勝任工作，且原告係擔任護理師，其職務為需經特定專業考試合格始得為之職業，應具有自主修正錯誤以符合其職務之能力，且前述原告在工作上之錯誤，並非屬需經指導學習始得習得之技能，實難認被告有將其轉調其他部門調整工作能力之義務。

而原告任意置嬰兒之生命於高度危險中，顯已不符被告透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，兩造間僱傭契約之信賴基礎及緊密關係己難維持，實難期待被告採用解僱以外將原告調至他職之方式繼續其僱傭契約，應認被告依勞動基準法第11條第5款規定終止僱傭契約符合比例原則，與解僱之最後手段性無違。

嗣兩造於108 年10月2 日於新北市汐止區公所進行勞資爭議調解，惟調解當天僅就資遣費部分達成合意，被告亦當場給付37,198元予原告。

既兩造間僱傭契約於108年9 月17日合法終止，原告自無權請求被告給付108 年9 月17日至109 年3 月6 日之工資等語，以資抗辯。

並聲明：（一）原告之訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

三、本院之判斷：原告自107 年5 月1 日受僱於被告擔任護理師，負責嬰兒照顧業務，被告於108年8月27日以原告不適任為由，通知原告於108 年9 月17日終止雙方僱傭契約等情，有被告提出經原告簽名之員工會談紀錄可佐（見本院卷第86頁），復為雙方所不爭執，堪信為真實。

原告主張其並無不適任之事由，且被告違反解僱最後手段性原則，被告終止僱傭契約並不合法等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

查：

（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。

原告主張被告依勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任工作確不能勝任」終止僱傭契約，並非合法，兩造間僱傭契約仍存在等語，為被告所否認，是兩造間僱傭契約是否存在並不明確，原告於法律上地位有不安狀態存在，此種狀態得以確認判決除去，故原告提起本件確認僱傭契約存在之訴，合於法律規定。

（二）被告依勞動基準法第11條第5款規定終止僱傭契約，有無理由﹖1.按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。

揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工。

其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。

且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。

2.被告主張原告於108 年7 月6 日單手抱嬰兒，另一手使用手機，其違反工作規則情節重大，認原告顯不能勝任工作等語。

查，被告於107 年5 月10日公告「即日起寶寶照顧之工作人員，於照顧工作時應雙手緊抱寶寶，並嚴禁單手照護寶寶，特別列出下列之事項請大家特別謹記，要做下列的工作請務必將寶寶放在嬰兒車內確保寶寶的安全。

…6.照顧寶寶不能看平板手機…。

若有發生以上違規事件將嚴厲處分…」，並經原告於公告上蓋章確認乙節，有敦南真愛月子會所集團公告可佐（見本院卷第78頁）。

被告為經營產後護理之家之獨資商號，其聘僱護理師主要係為協助產婦可安心坐月子調養身體，同時協助產婦照顧剛出生不久之嬰兒。

原告為護理師，受有相關專業訓練，於任職之初亦於前揭公告上蓋章確認，對於上開被告公告內容所示照顧甫出生之嬰兒應有之基本要求，應知之甚詳，因此被告以前揭工作規則要求受僱護理師照顧嬰兒時必須專注其中，尤其嚴禁單手抱嬰兒，乃屬必要且合理。

3.經本院勘驗嬰兒室108 年7 月6 日監視器畫面，結果略為原告在嬰兒室內期間，右手環抱嬰兒在胸前站在矮櫃前，後於20時38分48秒，以左手從矮櫃上檯面拿取一支手機，隨即在49秒至55秒間，步行至另一側將該手機放入一嬰兒車內，然後於56秒，兩手環抱嬰兒等情，有勘驗筆錄可佐（見本院卷第261 頁）。

可認原告於上開時間確有單手環抱嬰兒在胸前，另一手持手機步行至他處放置手機之行為，其歷時約7 秒。

另原告於同日20時29分28秒，手抱嬰兒坐在椅子，同時觀看矮櫃上物品之情，亦有監視視器翻拍照片可佐（見本院卷第252 頁）。

再原告於訴外人即原告之主管徐佩君進行會談時，承認有該行為，此有員工會談紀錄可佐（見本院卷第84頁）。

對此，原告雖稱其當時係使用公務手機，且無持續使用而影響工作情形等語，然前揭工作規則之精神在於「嚴禁單手照護寶寶」，如有從事其他事務之必要，應先將寶寶放在嬰兒車內，不能圖方便而單手抱寶寶，該工作規則不因是使用公務手機或私人手機而有差別，是原告上開時間之行為確已違反前揭工作規則，堪予認定。

4.惟依前開原告提出之證據，僅能認原告有於上開時間一時性以單手抱嬰兒之違反工作規則事實。

衡情，此一工作規則違反之事實，並非無從期待原告修正錯誤以符合其職務之所需，是以被告應先採取改善手法，於原告仍不配合改善之情況下，始得認兩造間僱傭契約之信賴基礎及緊密關係己難維持，而不能再期待被告繼續其僱傭契約。

就此，被告於108 年7 月18日再度公告嚴禁上班時間使用手機之意旨，原告亦於公告簽名確認（見本院卷第82頁），然其後並未再有原告違反規則之事實，可見原告並非無改善可能性。

被告固稱原告在108 年7 月6 日前之任職期間已曾多次於嬰兒室使用手機，被告並曾於會議中屢次提醒員工應遵守前揭公告，及原告之主管亦屢次口頭警告原告，原告仍屢勸不聽等語，然此部分並未見被告提出證據以佐，自無從認原告有何屢屢違反工作規則且勸阻不聽之情形。

是以如僅以原告108 年7 月6 日之違規事由，認原告顯不能勝任工作，即與解僱最後手段性原則有違。

本件被告依勞動基準法第11條第5款規定終止僱傭契約，不能認係合法。

原告主張其與被告之僱傭契約自108 年9 月17日起至109 年3 月6 日止仍繼續存在，洵屬有據。

（三）原告請求被告給付108年9 月17日至109 年3 月6 日之工資，有無理由﹖1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。

但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之；

債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。

但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；

債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。

次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。

在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。

2.原告與被告間僱傭契約既未經被告合法終止，業如前述，而原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，並於108 年10月2 日新北市政府勞資爭議調解時，主張恢復僱傭關係，有調解紀錄可稽（見本院卷第38頁），此已足認原告有將準備提供勞務之事通知被告，被告於收受通知後，並未通知原告復職，顯係拒絕受領勞務，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭說明，應認被告已經受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務。

又被告前已給付108 年9 月17日終止僱傭契約時之工資，則原告請求自108 年9 月18日起至109 年3月6 日止之工資，即為有理。

3.又原告任職期間月薪為39,000元加夜班津貼，為兩造所不爭執。

而原告自108 年9 月18日起至109 年3 月6 日止（共5 月又19日），實際上並未有上班之事實，尚無從認得支領夜班津貼，是以其僅得向被告請求之工資為每月39,000元，以此計算上開期間工資為219,700 元（計算式：39,000×5 ＋39,000×19/30 ＝219,700 ）。

再原告於108 年10月2 日新北市政府勞資爭議調解時已受領被告給付之資遣費37,198元，既原告主張被告終止僱傭契約不合法，原告受領資遣費即無法律上原因，被告本得請求原告返還該筆款項，被告於本案主張扣除該筆金額，自無不合。

原告固再稱被告後於109 年3 月6 日歇業，被告仍有給付資遣費予原告之義務，然此部分與被告於108 年10月2 日給付資遣費為二事，尚不能以此認被告主張扣除沒有理由。

經扣除後原告得請求被告給付之工資為182,502 元（計算式：219,700 －37,198 ＝182,502 ）。

（四）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

民法第229條第1項定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦定有明文。

再被告就上開應給付予原告之每月工資應於每月定期給付予原告。

是以本件原告請求每月工資經准許部分併請求自起訴狀繕本送達翌日即109 年5 月12日（見本院卷第112 頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由。

五、從而，原告請求確認兩造間自108 年9 月17日起至109 年3月6 日止僱傭關係存在，及請求被告給付原告182,502 元，及自109 年5 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。

本件除確認之訴部分，其性質不適合假執行外，其餘就勞工之給付請求而為雇主敗訴之部分，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，原告之聲請僅在促使本院依職權發動，故無庸另為准駁之諭知。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失其依據，應予駁回。

另被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行部分，由本院依勞動基準法第44條第2項規定，職權宣告被告預供擔保後，得免為假執行。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。並確定訴訟費用額為3,310 元（第一審裁判費），其中2,000 元由被告負擔，餘由原告負擔。

中 華 民 國 109 年 11 月 9 日
勞動法庭 法 官 林銘宏
本件為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容與依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 11 月 9 日
書記官 許秋莉