臺灣士林地方法院民事-SLDV,110,訴,1489,20220225,1

臺灣士林地方法院民事判決
110年度訴字第1489號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司


法定代理人 利明献


訴訟代理人 吳子賢
林紫彤
被 告 謝木榮

謝城集

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國111年1月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告間就如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。

被告謝城集應將如附表所示抵押權之登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、被告謝城集經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：伊為被告謝木榮之債權人，且依法對謝木榮取得執行名義在案。

而謝木榮名下有新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地），前於民國82年10月7日將系爭土地設定如附表所示擔保債權總金額新臺幣（下同）500萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告謝城集（下與謝木榮合稱被告，分則逕稱姓名），惟系爭最高限額抵押權之清償日為102年9月30日，謝城集迄今未向謝木榮追償及行使抵押權，難認系爭最高限額抵押權所擔保之債權確實存在，又謝木榮怠於行使權利，致使原告於聲請拍賣系爭土地時，遭執行法院認無拍賣實益，妨害原告債權受償。

爰依民事訴訟法第247條、民法第242條及第767條規定，提起本件訴訟，訴請確認系爭最高限額抵押權之債權不存在，並代位謝木榮請求謝城集塗銷系爭最高限額抵押權登記等語，並聲明：㈠確認被告間系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在；

㈡謝城集應將系爭最高限額抵押權予以塗銷。

三、被告答辯如下：：㈠謝木榮則以：伊確向謝城集借款500萬元，由謝城集自銀行領取現金再交付，至今尚未清償，系爭最高限額抵押權仍然存在等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

㈡謝城集則未於言詞辯論期日到場，亦未提出其他書狀作何聲明或陳述。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第130頁）：㈠原告為謝木榮之債權人（本院卷第20頁至第24頁）。

㈡系爭土地上設定有系爭最高限額抵押權（本院卷第100頁）。

五、得心證之理由：㈠系爭最高限額抵押權所擔保債權不存在⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。

次按民法第881條之12第1項所稱最高限額抵押權所擔保之原債權之確定，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。

再按金錢借貸契約，為要物契約，必貸與人就所借貸之金錢已為交付，始克成立；

且關於交付金錢之事實，應由貸與人負舉證之責（最高法院79年度台上字第2722號判決意旨參照）。

⒉經查，兩造均不否認原告為謝木榮之債權人，又原告曾聲請強制執行系爭土地卻因拍賣無實益而未果，有債權憑證、本院民事執行處函文可資佐證（見本院卷第20頁至第28頁）。

而系爭最高限額抵押權之存續期間為82年10月1日至102年9 月30日，顯已屆至，則所擔保之原債權應已告確定，回復抵押權之從屬性；

又原告主張系爭最高限額抵押權所擔保債權不存在，揆諸前揭說明，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負舉證責任，惟謝城集迄今未到庭亦未提出任何書狀，謝木榮固抗辯稱債權仍然存在，卻未提出任何證據以實其說，被告既未能舉證證明所辯，自應認原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在一事為真實。

㈡謝城集應塗銷系爭最高限額抵押權按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，所有權人自得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷該抵押權登記。

而系爭最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，已如前述，則原告依照民法第242條、第767條規定，代位請求謝城集塗銷系爭最高限額抵押權登記，自屬有據。

六、綜上所述，原告依照民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條規定，請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並命謝城集塗銷系爭最高限額抵押權之登記，均有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為有理由，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
民事第三庭 法 官 劉育琳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
書記官 邱勃英
附表：
不動產明細 抵押權設定明細 新北市○○區○○段000地號 土地面積：390.61平方公尺 所有權人：被告謝木榮 權利範圍：全部 1.登記日期：82年10月7日 2.字號：淡地登字第017525號 3.權利人：被告謝城集 4.債務人及設定義務人：被告謝木榮 5.擔保債權總金額：500萬元 6.存續期間：自82年10月1 日至102 年9 月30日 7.清償日期：102年9月30日 8.權利標的及設定權利範圍：所有權全部 9.利息（率）、遲延利息（率）、違約金：無。