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臺灣士林地方法院民事判決
113年度訴字第742號
原 告 莊睦雄
訴訟代理人 陳昱龍律師
被 告 陳暐婷
陳暐茹
陳琛崴
陳俊銘
陳采瑩
陳泰安
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將新北市○○區○○○段00號建號建物即門牌號碼為新北市○○區○○○○00○0號房屋，經新北市淡水地政事務所於民國67年以淡地登字第000339號收件、並於民國67年1月13日設定債權額新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺；
又遺產於分割前，為全體繼承人公同共有，應負塗銷義務者，仍為全體共有人，苟未以全體繼承人為共同被告，其當事人之適格即有欠缺，且此當事人適格之要件，為法院應依職權調查之事項(最高法院91年度台上字第1350號判決意旨參照)。
查新北市○○區○○○段00○號建物即門號碼新北市○○區○○○○00○0號房屋(下稱系爭不動產)，於民國67年1月13日經新北市淡水地政事務所以淡地登字第000339號辦理設定債權額新臺幣(下同)150萬元之抵押權(下稱系爭抵押權)登記予權利人陳王華櫻，陳王華櫻於原告113年1月24日提起本件訴訟前(本院卷第10頁之民事起訴狀上本院之收文章)，即已於112年7月15日死亡(本院卷第56頁)，陳王華櫻之繼承人尚未就系爭抵押權為分割協議，故關於系爭抵押權之權利、義務仍屬陳王華櫻之全體繼承人公同共有，而陳王華櫻之全體繼承人為陳暐婷、陳暐茹、陳琛崴、陳俊銘、陳采瑩及陳泰安，有戶籍謄本及繼承系統表可佐(本院卷第56至70頁)，故原告將陳暐婷、陳暐茹、陳琛崴、陳俊銘、陳采瑩、陳泰安(下若單獨稱之，則各逕稱姓名，合稱被告)，均列為本件被告，乃當事人適格。
被告雖辯稱其已將陳王華櫻所遺之不動產分割由陳暐婷繼承，原告不得將陳暐婷以外之繼承人亦列為本件被告為請求，並提出遺產分割協議(下稱系爭分割協議)為憑(本院卷第128頁)，惟綜觀系爭分割協議並未將系爭抵押權列入分割，亦未分割登記由陳暐婷取得(詳後述理由)，且系爭抵押權之權利人亦非登記為陳暐婷，有建物登記第一類謄本、土地建物查詢資料可稽(本院卷第54、148頁)，故被告此部分之抗辯，難認可採，合先敘明。
二、被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：伊為系爭不動產之所有權人。系爭不動產由訴外人即設定義務人即債務人賴世剛、賴輝龍於67年1月13日向新北市淡水地政事務所以淡地登字第000339號辦理設定債權額150萬元抵押權(即系爭抵押權)登記予權利人陳王華櫻(下稱系爭抵押權登記)，系爭抵押權存續期間為67年1月11日至67年7月10日。
詎系爭抵押權所擔保之債權業已清償，故所擔保之債權已消滅；
縱認尚未清償，惟系爭抵押權所擔保之債權請求權亦已罹於15年請求權時效，抵押權人陳王華櫻於請求權消滅後5年內並未行使系爭抵押權，系爭抵押權已消滅，系爭抵押權登記已妨礙伊對系爭不動產之所有權之完整性，伊得請求將系爭抵押權登記塗銷，惟陳王華櫻已於112年7月15日死亡，其全體繼承人為被告，被告負有塗銷系爭抵押權登記之義務。
為此，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。
並聲明：被告應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被告雖未於言詞辯論期日到場，亦未為任何聲明，惟其曾提出書狀陳述略以：伊等已就陳王華櫻之遺產達成系爭分割協議，關於不動產已分割由陳暐婷單獨取得，原告不得向陳暐婷以外之其餘繼承人為請求塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。
三、原告主張其為系爭不動產之所有權人；又系爭不動產由賴世剛、賴輝龍於67年1月13日向新北市淡水地政事務所以淡地登字第000339號辦理系爭抵押權登記予權利人陳王華櫻，存續期間為67年1月11日至67年7月10日，有建物登記第一類謄本、土地建物查詢資料可稽(本院卷第54、148頁)，堪信為真實。
四、原告主張系爭抵押權所擔保之債權為消費借貸債權150萬元，且已清償，系爭抵押權所擔保之債權不存在；
況縱認尚未清償，惟系爭抵押權所擔保之債權已罹於請求權時效15年，且於債權請求權時效消滅後5年內，抵押權人未實行系爭抵押權，故系爭抵押權已消滅等語，被告以前揭情詞抗辯。
經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚需本於借貸之意思而為交付，方克成立。
倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。
又債務人就清償之事實應負舉證責任(最高法院98年度台上字第1045號、105年度台上字第267號判決意旨參照)。
原告固主張系爭抵押權設定登記所擔保之債權種類為消費借貸150萬元，並已清償云云，惟迄至本件言詞辯論終結時止，原告並未提出任何證據證明系爭抵押權所擔保之債權確為150萬元之消費借貸債權，且債務人已全部清償等情，則原告此部分主張，尚難謂可採。
㈡次按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；
又消滅時效，自請求權可行使時起算；
以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年內不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前段、第880條分別定有明文。
查系爭抵押權所擔保之債權雖不知其種類，惟以最長之請求權時效即以一般債權請求權時效15年計算，則自67年7月10日起算15年，於82年7月10日請求權15年之時效已屆滿，則系爭抵押權所擔保之債權請求權於82年7月10日已罹於時效而消滅，且於系爭抵押權所擔保之債權請求權消滅後5年內即於87年7月10日前，陳王華櫻並未行使系爭抵押權，且被告亦未提出任何證據證明其繼承人陳王華櫻有於上開除斥期間內行使系爭抵押權，故尚難認陳王華櫻有於5年除斥期間屆滿前行使系爭抵押權，則系爭抵押權已因5年除斥期間經過而消滅。
㈢次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
又抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故有民法第880條之規定，且依社會一般交易習慣，抵押權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，使不動產所有權之完整性受到減損，是若抵押權已不存在或歸於消滅，而登記謄本上仍存有抵押權之登記，自屬對所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷。
且按繼承，因被繼承人死亡而開始；
繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；
又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；
繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，繼承人對民法第1148條第1項、第1151條、第1153條第1項亦分別定有明文。
查陳王華櫻於112年7月15日死亡，其全體繼承人為被告，被告雖有訂立系爭分割協議，惟系爭分割協議並未將系爭不動產之系爭抵押權相關權利、義務列入分割，且系爭分割協議所為協議分割之建物為新北市○○區○○段0號建物即門牌號碼為新北市○○區○○村○○○○00號6樓房屋，有系爭分割協議可稽(本院卷第128頁)，顯與系爭不動產屬不同之建物，故被告抗辯被告已協議分割由陳暐婷一人單獨取得系爭不動產相關權利義務云云，難認可採。
㈣復按抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務，故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦理抵押權繼承登記，始准許塗銷登記【司法院第一廳74年2月25日(74)廳民一字第118號函意旨參照】。
查系爭抵押權於87年7月10日因除斥期間之經過而消滅，已如前述，嗣被繼承人陳王華櫻於112年7月15日死亡時，被告已無從繼承系爭抵押權，依上開說明，自無須辦理系爭抵押權繼承登記，惟仍負有塗銷系爭抵押權登記之義務。
則原告僅請求被告辦理塗銷系爭抵押權登記，而未訴請被告先辦理繼承登記後再為塗銷登記，於法亦無不合，併此敘明。
則原告基於系爭不動產之所有權人之地位，依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
五、從而，原告依上述規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
民事第二庭 法 官 陳月雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
書記官 李佩諭
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