臺灣士林地方法院民事-SLDV,89,重訴,445,20060315,2

臺灣士林地方法院民事判決 89年度重訴字第445號
原 告 丙○○
訴訟代理人 徐揆智律師
複 代理人 陳怡如律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 吳啟孝律師
複 代理人 范惇律師
訴訟代理人 阮棋祥律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國95年3 月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：本件原告起訴時訴之聲明原為：「先位聲明：被告乙○○應給付原告新台幣（以下同）2,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

備位聲明：被告乙○○於民國89年6 月7 日就附表（卷1 第10頁）房地所為贈與被告甲○○之贈與意思表示應予撤銷。

被告甲○○應協同被告乙○○將前項贈與契約所為之所有權移轉登記塗銷」（卷1 第6 頁），嗣於89年12月11日言詞辯論期日當庭追加先位訴之聲明為：「被告乙○○與甲○○應連帶給付原告2,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」，並撤回備位訴之聲明（卷1 第72頁），復於90年5 月21日減縮訴之聲明第1項為：「被告乙○○應給付原告2,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」

並追加訴之聲明第2項為：「被告乙○○與甲○○間就附表（卷1 第103 頁）所示不動產於89年6 月7 日所為贈與登記應予塗銷並回復登記為被告乙○○所有」（卷1 第102 頁），再於90年6 月7 日擴張並追加訴之聲明第2項、第3項：「被告乙○○與甲○○間就附表（卷1 第141 頁至第146 頁）所示不動產，於附表所載原因發生日期所為之贈與行為，應予撤銷。

被告乙○○、甲○○就前項不動產如附表所載地政事務所登記日期，以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷」（卷1 第138 頁），被告不同意原告訴之追加。

因原告就追加之訴未繳納裁判費，經本院於93年7 月29日裁定限原告於收受裁定後5 日內補繳裁判費（卷3 第279 頁至第280 頁），此項裁定已於93年8 月16日送達原告，有送達證書附卷可憑（卷3 第285 頁），原告對上開補費裁定提起抗告，經台灣高等法院於93年10月14日以93年度抗字第3124號裁定駁回其抗告，並於94年1 月26日駁回其再抗告確定，另原告向本院聲請訴訟救助，經本院於94年5 月9 日以94年度救字第12號裁定駁回其聲請，原告對上開裁定提起抗告，復經台灣高等法院於94年7 月28日以94年度抗字第1738號裁定駁回其抗告確定，有上開卷宗可稽。

原告逾期未補正裁判費，其追加之訴不能認為合法，本院乃於94年9 月23日裁定駁回原告追加之訴（卷4 第116 頁至第13 3頁），原告對上開裁定提起抗告，經台灣高等法院於94年12月7 日以94年度抗字第2743號裁定駁回其抗告確定。

是以，本件僅就原告原起訴先位聲明範圍進行審理判決，合先敘明。

貳、實體方面：

一、本件原告起訴主張：㈠被告與原告同居10餘年，情同夫妻，其間被告屢以對外投資名義向原告借款，並允以投資報酬分紅，惟迄未返還借款及分紅。

又被告以結婚為餌，騙取原告與之發生關係進而同居，嗣於88年間，原告發現被告尚允諾另外3 、4 名女子結婚，始知受騙，原告在被告身上投資10餘年青春及金錢，竟遭被告始亂終棄，被告欲擺脫原告，主動提出願償還積欠原告之借款，並給予房屋、店面，乃於88年12月12日簽立借條，並簽發面額各5,000 萬元之本票2 紙予原告，惟屆期提示不獲兌現，原告遂執上開本票向本院聲請准強強制執行，經本院於89年4 月18日以89年度票字第1029號裁定准許在案。

爰訴請原告返還2,000 萬元及法定遲延利息，其中500 萬元部分請求權基礎為消費借貸，1,500 萬元部分，係依據贈與、損害賠償、給付贍養費等混同之綜合性無名契約關係等語，並聲明：⑴被告應給付原告2,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⑵原告願供擔保請准宣告假執行。

㈡對被告抗辯所為之陳述：⑴被告否認兩造有同居關係云云，惟兩造確實曾同居近15年，並多次發生關係，原告可指出被告身體特徵，請命就被告下體進行勘驗即明。

⑵系爭借條、本票確實為被告所簽，被告於兩造談話錄音並未否認簽發本票及給付房屋、店面等事。

被告於簽發本票時，因未寫好而一連簽了4 紙，最後簽具1 紙面額5,000萬元、到期日為88年12月12日之本票，並承諾如有違約願賠償原告1 億元，而再簽1 紙未載到期日、面額5,000 萬元之本票，以及「房子1 間值5 仟萬」之本票1 紙予原告，足證被告確實有給付原告5,000 萬元之真意，且核對被告信函、銀行開戶申請書、庭書筆跡等，一望即知係被告親筆書寫。

二、被告則以：㈠原告提出之借條、本票、信函、錄音帶暨譯文等，被告否認形式及實質之真實性，自應由原告負舉證責任。

至證人陳吳愛玉、陳品如之證述前後不一，且顯係配合原告之主張，要難採信。

㈡關於原告主張之借貸金額、無名契約內容、性質、金額部分，原告前後陳述不一，其先主張被告向原告借款5,000 萬元，次於90年3 月8 日準備狀主張被告以對外投資為名向原告借款並允以投資報酬分紅，累積達5,000 萬元，後於本院90年3 月27日言詞辯論期日陳稱10餘年給付被告500 萬元，復於90年6 月7 日言詞辯論期日陳稱500 萬元係依消費借貸請求，另1,500 萬元依投資報酬利益請求，再於91年7 月29日改稱4,500 萬元為原告投資青春並提供性服務等，原告同意補償原告損失作為分手條件，又於91年12月11日準備狀稱借款金額共計6,731,000 元，最後於92年7 月29日言詞辯論期日主張依消費借貸請求500 萬元，另1,500 萬元依贈與、損害賠償、給付贍養費等綜合性無名契約請求，其先後主張差異甚大，顯不可採。

㈢姑不論借條之真正與否，原告已自認系爭借條所載85年5 月30日並無借款之事實，倘原告主張另有借款，自應另行舉證證明。

而原告提出之提局、第一銀行存褶上註記「借乙○○」等文字係原告自行書寫，被告否認之，且原告主張之借款時間，被告皆在國外，不得以此認定兩造間有交付借款之事實存在。

㈣原告於另案本院91年度自更字第2 號刑事傷害案件自承於88月12月20日始知被告將與甲○○結婚，且依原告提出之錄音帶譯文，顯示兩造於89年2 月14日尚在處理結婚事宜，則原告主張88年12月12日簽發之本票為分手費云云，不足採信。

又原告所請求者係分手費，則縱使證明原告知悉被告身體特徵，僅能測兩造曾有性關係，亦不能證明兩造有同居關係，更不能證明雙方有分手費之約定，原告聲請勘驗被告下體，與待證事實並無關連，且侵害被告之基本人權。

㈤原告主張之性服務代價，原告否認之，況性服務代價違反公序良俗，原告依此請求於法不符。

㈥原告主張之贈與關係，原告否認之，退步言之，縱認有贈與行為，依民法第408條第1項規定，贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與，則被告自得撤銷之等語，資為抗辯。

㈦並聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件經本院依民事訴訟法第271條之1 準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為（本院94年4 月25日言詞辯論筆錄，卷4第114頁）：㈠系爭本票及借條形式上是否真正？㈡倘上開本票及借條形式上為真正，原告與被告間法律關係為何？⑴原告與被告乙○○間有無500 萬元消費借貸關係存在？⑵原告與被告間有無1,500 萬元之綜合贈與、損害賠償、給付贍養費性質之無名契約存在？

四、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠系爭本票及借條形式上是否真正？按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」

「私文書應由舉證人證其真正。

但他造於其真正無爭執者，不在此限。」

民事訴訟法第277條前段、第357條定有明文。

原告主張被告積欠其2,000 萬元，主要係以面額5,000 萬元之本票2 紙及借條為證（卷1 第51頁），而被告否認上開本票及借條之真正，揆諸前揭法條規定，自應由原告就此節負舉證責任。

經查：⑴本院調取兩造不爭執真正之大眾商業銀行大同分行90年4月27日90（眾）同分發字第22號函送之開戶申請書、印鑑卡（卷1 第97頁至第101 頁）、台北國際商業銀行重慶北路分行90年5 月24日（090）北 商銀行重慶字第15363 號函送之印鑑卡（卷1 第126 頁至第12 7頁）、第一商業銀行大同分行90年7 月31日一同字第139 號函送之開戶申請書、約定書、印鑑卡（卷1 第236 頁至第23 9頁）、90年11月21日一同字第241 號函送之開戶申請書、約定書、印鑑卡（卷2 第26頁至第28頁）、台灣北區郵政管理局90年8 月10日支9056959-002 號函送之立帳申請書（卷1 第248 頁至第249 頁）、90年11月23日支00000000字第004 號函送之立帳申請書、更換密碼申請書（卷2 第21頁、第36頁至第37頁）、英商渣打銀行股份有限公司台北分公司90年8 月10日（90）渣消字第0019號函送之房屋貸款申請書、本票、貸款總約定書（卷1 第252 頁至第268 頁）、台北銀行大同分行90年11月20日北銀同服字第9060256800號函送之開戶申請書、約定書、印鑑卡（卷2 第22頁、第38頁至第50頁）等資料，並於90年10月23日、91年9 月2 日言詞辯論期日命被告當庭書寫後（卷2 第34頁、第74頁），比對系爭本票、借條上「乙○○」、「5 仟萬元正」、「房子1 間值5 仟萬」「88」、「12」、「22」等字樣，二者運筆轉折、氣韻神態顯有差異，系爭本票及借條之字樣顯然基於他人模仿或本人不情願，而刻意以扭曲做作之方式書寫，實難逕以肉眼審視認定是否與被告之筆跡同一。

而本院將上開調取之資料、被告庭書筆跡等，併同系爭本票、借條，先後送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、國防部憲兵司令部進行筆跡或指紋鑑定，經法務部調查局於90年12月28日以（90）陸（二）字第900809 06號函覆稱：「待鑑之借條及本票上需鑑之『5 仟萬元正』、『乙○○』、『房子1 間值5 仟萬元』等字跡筆劃僵硬滯澀、或顫抖潦草，運筆欠自然，另借條上『乙○○』簽名右旁之指紋，因印色過淡，無法確認紋線特徵，致本案之需鑑字跡及指紋均欠難鑑定」等語（卷2 第56頁），另內政部警政署刑事警察局於93年8 月17日以刑鑑字第0930163971號函覆稱：「本案因附件1 、2 上筆跡書寫方式不同，且有做作之虞，歉難認定」等語（卷3 第293 頁），國防部憲兵司令部則以93年9 月10日宇鑑字第0930011937號函覆拒絕受理民事案件委託鑑定等語（卷3第302頁），原告復未聲請本院囑託其他鑑定機關進行鑑定，則系爭本票、借條形式之真正，即屬不能證明。

⑵至證人陳吳愛玉雖於本院91年10月21日言詞辯論期日到庭證稱：「89年3 月3 日晚上7 、8 點時候我和我的孫女陳品如一起去我女兒陳雪瓊朋友丙○○在吉林路家裡，約10點多有1 人到原告家，他們2 人談話中我才知道他是乙○○，我有聽他們2 人在談論中有同居、借錢、以及要分手的事情，當時我有聽到原告要向被告討錢討約500 多萬元，黃某說我已開立票給原告，蔡女也拿出票來，我看那些票約有7 、8 張，我有拿來看但字跡寫的歪七扭八，黃某當時有承認那票是他開立的，我有質問他字跡很草歪七扭八，誰看得懂，當時桌上有一隻筆，我當時便要黃某把名字寫正一點，但他說這樣就可以了，說那是他寫的沒有錯，他說不然明天再去他家裡他再寫給原告。

我說筆現成我要他現在寫，但他就是不寫。

我當時有看到借條沒錯。

上面已有被告簽名。

我也有看到一張5 千萬元本票被告說這一張是與原告同居要分手要給原告的」云云（卷2 第87頁），惟其前於本院90年3 月27日言詞辯論期日到庭係證稱：「去年有一天我到吉林路原告家，我有聽到原告說被告向其借5 千萬元，被告說明天才要寫借據，當時我孫女亦有在場。

當時原告有拿借據、本票要被告簽」云云（卷1第90頁），則證人陳吳愛玉關於借款金額究係5,000 萬元或500 萬元？簽立本票究係出於借貸或分手費？被告究竟承諾翌日簽借據或本票？等各節，先後陳述互有矛盾，其證稱本票之數量遠超過原告之主張，則其證言之可信性已非無疑；

參以原告起訴時原主張借款金額為5,000 萬元云云，嗣於90年5 月18日提出準備狀改稱5,000 萬元本票係包含500 萬元借款及投資報酬分紅云云（卷1 第102 頁），91年7 月29日言詞辯論期日再改稱4,500 萬元投資報酬利益係指投資青春並提供性服務等之補償，為分手條件云云（卷2 第64頁），證人陳吳愛玉前揭90年3 月27日、91年10月21日變更陳述之內容，顯係附合原告前述主張之變更而隨之變更，益徵其證言不足採信。

另證人陳品如前於本院90年3 月27日言詞辯論期日到庭證稱：「我只見過被告1 次，是在原告家。

有1 次到原告家玩看到的。

我不知道當時他們在講什麼」等語（卷1 第90頁），惟嗣於本院91 年10 月21日言詞辯論期日竟改稱：「88（後改稱89）年3 月3 日我當天與祖母去原告家裡，黃某晚上10點多到原告家來，當時他們有談到感情及同居事情，我看借據上有寫黃某有欠原告500 萬元，還要賠償原告5,000 萬元，因被告要與他人結婚，所以要賠原告5,000 萬元，我當時有看到借據、本票上面簽名字很潦草看不出來，原告有再拿出一張本票要叫黃某再簽名，黃某推拖不想再簽，說那票就是他簽的，說不然明天去他家他再簽，我要黃某今日簽與明天簽不多是一樣的，最後黃某還是不簽，後來原告的弟弟和他的朋友回來門沒有關好，黃某乘機跑出去，我們3人 便追出去……後來我們3 人之後又再去黃某家裡，但他避不見面。

當時有說這些本票、借據都是他簽的」云云（卷2 第89頁），其既於90年3 月27日證稱不知兩造談論內容，事隔1 年多，竟能詳細描述事發日期、時間、狀況等，實與常情不符，自不能以該等證人前後矛盾之證言作為不利於被告之認定。

⑶第按，當事人在刑事案件所為不利於己之陳述，本未可與民事訴訟法第279條所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據（最高法院44年台上字第988 號判例要旨參照）。

本件原告提出兩造於89年2 月14日電話錄音帶暨譯文（卷3 第121 頁至第143頁），被告否認其真正，惟被告前於本院91年度自更字第2 號傷害刑事案件中已自承該錄音帶內容確係伊與原告電話中之對話等情，有上開判決影本在卷可稽（卷4 第16頁），且被告於本件拒絕進行聲紋比對鑑定，復未提出任何證據證明其於刑事案件自承之內容不實在，應認被告於刑事案件自承錄音帶暨譯文真正等語較堪採信。

惟查，觀諸上開錄音帶暨譯文內容略以：「被告：『其實我前幾天就想把該簽的票先弄好』、原告：『什麼該簽的票？』、被告：『打算好，先簽好，這樣子』、原告：『你是說你要給我房子和店面的事情嗎？』、被告：『對，對，對！這樣子』……被告：『我說的不是這一天，我是講那天來這裡你說要簽什麼簽什麼那天』、原告：『本票，你就簽那種字嘛！你是不是有出自內心要去簽好呢？』」等語，僅敘及被告於當日即89年2 月14日之前，曾簽過關於房子和店面之本票，並未敘及面額5,000 萬元本票及借條，尚不得以此逕認系爭本票及借條為真正。

㈡倘上開本票及借條形式上為真正，原告與被告間法律關係為何？⑴原告與被告乙○○間有無500 萬元消費借貸關係存在？退步言之，縱認系爭本票及借條形式上為真正，惟按，請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例要旨參照）。

準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。

（最高法院93年度台上字第19號判決要旨參照）。

而票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實（最高法院89年度台上字第1082號判決要旨參照）。

經查：①原告提出之借條記載：「本人乙○○生於民國51年10月10日（身分證字號Ｚ000000000）本人絕對無任何條件願意於民國88年12月12日無條件支付丙○○（生於民國54年1 月4 日身分證字號Ｚ000000000）新台幣伍仟萬元整做為投資報酬利益所得（上述總額內含5 百萬是為乙○○於民國85年5 月30日向丙○○所借之現金5 百萬元整）特立此據且保證絕對不會改變主意，否則願承認此為詐騙行為及賠償新台幣1億元整特以此書面為證，本據隨時可兌現」等語（卷1 第53頁），惟原告先於90年3 月8 日準備書狀主張被告積欠原告借款5,000 萬元而開立借條云云（卷1 第83頁），嗣於90年3 月27日言詞辯論期日改稱：「我陸陸續續10多年來給他500 萬元」云云（卷1 第91頁），復於91年12月9日準備書狀主張借款金額為6,731,000 元云云（卷2 第162 頁），其就借款金額金後陳述已有不符，且無論任一主張，均與借條所載85年5 月30日借得500 萬元之記載不符，足見系爭借條所載借款內容與事實不符，縱認該借條形式真正，其內容關於借款部分亦非真正。

②又原告提出借款明細表（卷2 第164 頁至第168 頁）、第一商業銀行存摺（卷2 第169 頁至第172 頁）、郵政儲金簿（卷2 第173 頁至第232 頁）等影本，主張其自79年起至85年止陸續交付借款210 筆予被告，共計6,731,000 元云云，惟觀諸上開借款明細表、存摺關於「借乙○○」之註記，均係原告片面製作，不能作為不利被告之認定，而單憑存摺存提項目，僅能證明原告於該等日期提領該等現金，不能逕認其所提領之現金係交付予被告。

況依被告提出之入出國日期證明書（卷3 第22頁），被告自79年10月15日至80年8 月7 日、80年9 月2 日至同年12月25日、81年1 月11日至同年8 月26日、81年9 月12日至82年1 月28日、82年5月20日至同年8 月25日、82年10月13日至同年11月3 日、83年1 月19日至同年2 月2 日、83年5 月9 日至同年月14日、83年5 月22日至同年月27日、83年9 月6 日至同年月20日、83年10月9 日至同年月14日、83年10月27日至同年11月7 日、84年4 月17日至同年月25日均不在國內，則原告前揭主張之提款日期，其中至少100 筆發生於被告出國期間，益徵原告主張該等提領金額係交付予被告之借款云云，不足採信。

③至證人陳吳愛玉、陳品如於本院91 年10月21日言詞辯論期日到庭證稱曾聽聞兩造間借款之事云云，核與渠等前於本院90年3 月27日言詞辯論期日到庭證述內容互有矛盾，且顯係附合原告之主張而變更證述內容，已如前述，不得以上開證人有瑕疵之陳述，遽認兩造間有500 萬元借貸關係存在。

此外，原告復未能舉證證明兩造有成立借貸契約之合意及交付借款之事實，則其此部分空言主張，洵屬無據。

⑵原告與被告間有無1,500 萬元之綜合贈與、損害賠償、給付贍養費性質之無名契約存在？又原告主張兩造間有1,500 萬元之綜合贈與、損害賠償、給付贍養費性質之無名契約存在云云，惟為被告所否認。

經查：①原告起訴時主張5,000 萬元均屬借款，嗣於89年12月21日言詞辯論日主張請求權基礎為共同侵權行為（卷1 第72頁），再於90年3 月8 日準備書狀主張5,000 萬元係被告以對外投資為名向原告借款並允以投資報酬分紅（卷1 第84頁），又於90年6 月7 日言詞辯論期日主張500萬元請求權基礎為消費借貸，1,500 萬元請求權基礎為投資報酬利益（卷1 第134 頁），復於91年7 月29日言詞辯論期日改稱係原告投資青春並提供性服務等，被告同意補償原告損失作為分手條件（卷2 第64頁），另於91年9 月2 日準備狀主張係贈與及損害賠償混同之無名契約（卷2第76頁），最後於92年7 月29日言詞辯論期日主張1,500萬元依贈與、損害賠償、給付贍養費等綜合性無名契約請求（卷3 第95頁），則原告針對此1,500 萬元，究為侵權行為損害賠償或契約？契約性質及內容為何？其主張顯係隨訴訟之進行逐漸成形，原告本身前後主張已有不一，又何能認為被告對於此部分契約必要之點與其達成意思表示合致？②又倘依原告最後之主張，該1,500 萬元係贈與、損害賠償、給付贍養費之代價，而本法除夫妻離婚外，別無給付贍養費之規定，成年未婚男女基於自主意志之感情分合，亦不符合法律規定損害賠償慰撫金之範圍，則原告所稱給付贍養費、損害賠償云云，應係指贈與之意思。

惟按，「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。

其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。」

民法第408條前段定有明文。

姑不論原告所提之借條、本票是否真正，縱認被告曾有贈與金錢予原告之意思，惟被告尚未交付贈與物之前，已為撤銷贈與之意思表示（卷第66頁），原告自不能再請求原告交付贈與物。

③至原告聲請本院勘驗被告下體特徵，充其量僅能證明兩造曾發生性行為，不能證明兩造間有一綜合贈與、損害賠償、給付贍養費性質之無名契約，則原告聲請調查之證據與待證事實無關，核無調查之必要，附此敘明。

五、綜上所述，本件原告未能舉證證明系爭本票、借條形式上為真正，退步言之，縱認為真，原告亦未盡舉證責任證明兩造間有借貸契約以及綜合贈與、損害賠償、給付贍養費性質之無名契約存在，暨有交付借款之事實，從而，原告依據消費借貸關係訴請被告給付500 萬元、依據贈與、損害賠償、給付贍養費之綜合性無名契約關係訴請被告給付1,500 萬元，合計2,000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，併駁回之。

六、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 15 日
民事第二庭 法 官 陳玉曆
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 3 月 17 日
書記官 蔡雨呈