臺灣士林地方法院民事-SLDV,91,訴,853,20060331,2

臺灣士林地方法院民事判決 91年度訴字第853號
原 告 萬瑞建設股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 陳國雄律師
複 代理 人 丙○○
孫瑜凰律師
被 告 己○○
訴訟代理人 林宜君律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國95年3 月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣拾玖萬玖仟陸佰肆拾元及自民國91年7 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔1/20，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸萬柒仟元供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣拾玖萬玖仟陸佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、本件原告起訴主張：原告與被告、訴外人賴進福、孫保全、陳敏林共5 人，於民國84年4 月1 日簽訂土地合作開發興建契約書（下稱「系爭合建契約」），就渠等所有坐落於臺北市○○區○○段4 小段341 、431 之1 、342 、392 、393、395 之1 、364 之3 地號等7 筆土地（下稱「系爭土地」），共同合作開發興建集合式店鋪住宅大樓「天母儷園」（下稱「系爭大樓」），被告嗣於84年9 月23日另與原告訂立工程承攬合約書（下稱「系爭承攬契約」），委由原告負責系爭大樓之新建工程（下稱「系爭建築工程」），約定被告應負擔之總工程款為新臺幣（下同）12,546,090元，原告已於87年4 月10日完成系爭建築工程，並取得使用執照，被告亦依約分得如附表1 所示之房屋（含3 個停車位）及其基地應有部分（下稱「系爭不動產」）。

惟被告分得之系爭不動產價值超過依系爭合建契約第2條第2項約定應得之部分，被告應返還2,706,000元之不當得利及其利息。

且被告未依系爭承攬契約第4條之約定，按期給付第8期至第11期之工程款，被告亦應賠償原告因該等工程款遲延受償之利息損失113,896元。

而依系爭合建契約第5條之約定，被告應按所提供土地占全部合建土地之比例負擔融資利息，融資之利息共計10,255,937元，被告應負擔之額度為2,183,499元，惟被告僅支付1,048,432元，被告尚應依約給付1,135,067元及按約定週年利率8.5 %計算之利息。

另依系爭合建契約第8條，被告亦應依前開比例分擔辦理融資銀行轉貸時塗銷、設定抵押權等手續支出之規費、代書費共計15,989元。

為此，分別依不當得利、債務不履行及系爭合建契約第5條、第8條約定之法律關係，提起本件訴訟等語。

並聲明：㈠被告應給付原告2,706,000元及自87年4月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡被告應給付原告113,896元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢被告應給付原告1,135,057元及自87年8月12日起至清償日止，按週年利率8.5%計算之利息。

㈣原告願提供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：依系爭合建契約第2條第2項之約定，找補款請求權應待兩造共同選擇一戶並賣出後始發生，且原告承攬之系爭不動產有漏水等重大瑕疵，構成不完全給付，被告於定期通知原告修繕，未獲修復後，自行僱工修繕而支出費用1,031,000 元，另經鑑定臺北市○○區○○街13、15、17號地下1 、2 樓頂版及側壁修復費用為3,429,182 元，且被告受有無法出售臺北市○○區○○街13、15號地下1 樓之預期利益之損害680,100 元及無法使用系爭不動產所生相當於租金之損害7,023,156 元，爰以該等主動債權與原告之債權抵銷等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：㈠原告與被告、訴外人賴進福、孫保全、陳敏林等人，於84年4 月1 日簽立系爭合建契約，就渠等所有之系爭土地，共同合作開發興建系爭大樓，被告嗣於84年9 月23日另與原告訂立系爭承攬契約，委由原告興建系爭大樓。

㈡原告已於87年4 月10日完成系爭建築工程，並取得使用執照，且自87年5月28日起至同年10月6日止陸續將被告所選定如附表1所示之系爭不動產點交予被告。

㈢依系爭合建契約第2條第2項之約定，被告可分得系爭大樓價值21.29%之房屋及其基地應有部分，而系爭大樓依謄本登記之坪數計算，其總價值為256,192,600 元，被告可受分配之不動產價值應為54,543,405元，惟被告實際分得之系爭不動產，按登記之坪數以原告指定之各戶價值計算後，其價值為56,446,800元。

若加計原告所主張簽訂系爭合建契約時所約定之露台面積，則系爭大樓之總價值為257,836,200 元，被告可分得之不動產價值為54,893,300元，被告實際分得之不動產價值為57,303,800元。

㈣被告於挑選系爭不動產時，已知悉原告所約定之各戶房屋價格，且部分房屋之價格含有「避難平臺」之面積計算而出之價格，惟實際上建物登記謄本上並無「避難平臺」此部分之登記面積。

㈤被告已給付原告為完成系爭建築工程所支出之貸款利息1,048,432元。

㈥原告於86年11月13日清償其向中聯信託投資股份有限公司淡水分公司（下稱「中聯信託」）借貸之系爭建築工程全部融資貸款4,300 萬元，改向誠泰商業銀行股份有限公司仁愛分行（下稱「誠泰銀行」）貸款，同時並增貸1,000 萬元，嗣於87年8 月4 日清償本金及全部利息。

四、得心證之理由：本件兩造之爭點為：㈠被告分得之系爭不動產，其價值超過依系爭承攬契約第2條第2項約定應得之部分，此時原告請求被告給付其差額，是否屬該條項約定之「如有不足一戶之部分共同選擇一戶，俟該戶賣出時以出售所得價額比例分配之」情形？㈡計算系爭大樓之總價值及被告實際分得之系爭不動產價值時，所謂「避難平臺」之面積是否應列入計算？㈢被告是否遲延繳納第8 期至第11期之工程款？㈣若被告未遲延給付工程款，則原告是否仍可依合建契約第5條之約定向被告請求給付應分擔之融資利息？㈤被告所分得之系爭不動產有無瑕疵？被告有無就該瑕疵自行修繕？如有，其支出金額為何？又完全修復該瑕疵所需之費用為何？㈥被告是否因所分得不動產之瑕疵而受有無法出售之預期利益損失及無法使用之相當租金之損害？㈦被告得否以㈤及㈥之損害金額主張與原告請求之金額抵銷？茲分述如下：㈠被告分得之系爭不動產，其價值超過依系爭承攬契約第2條第2項約定應得之部分，此時原告請求被告給付其差額，是否屬該條項約定之「如有不足一戶之部分共同選擇一戶，俟該戶賣出時以出售所得價額比例分配之」情形？按系爭合建契約第2條第2項係約定：房屋之分配以甲方即原告所訂之價格為計算基準，依提供土地之比例分配之，因價格為甲方所擬定，故由乙、丙、丁、戊優先於其比例範圍內選擇，如有不足一戶之部分共同選擇一戶，俟該戶賣出時以出售所得價額比例分配之。

故應於合建各方無法於其應得之不動產價值比例範圍內挑選完整之一戶房屋時，始有系爭合建契約所謂之「如有不足一戶之部分共同選擇一戶」情形，而本件被告已於其所提供之土地比例範圍內先挑選7戶房屋及3個停車位，且實際分得之系爭不動產價值超過依約定比例其可分得之價值，與前開規定之情形並不相符，故被告辯稱須俟兩造共同選擇一戶後，將該戶賣出，原告始得就賣得之款項行使找補款請求權，並不足採。

㈡計算系爭大樓之總價值及被告實際分得之系爭不動產價值時，所謂「避難平臺」之面積是否應列入計算？1.原告主張被告於依系爭合建契約挑選系爭不動產時，即已知悉所謂之「避難平臺」並無獨立之登記面積，且「避難平臺」性質上係屬建物之共同使用部分，其面積係按建築圖推算而出，此部分之約定僅係反映該戶房屋所坐落區位之價值等語。

惟被告否認曾同意將「避難平臺」面積計入計算不動產價值時之面積等語。

經查，原告無法舉證證明被告同意將「避難平臺」之面積計入特定區位房屋之面積計算其價值，且「避難平臺」既屬於建物之共同使用部分，而建物共同使用部分之面積業已計入各戶房屋之面積，況依建物登記謄本顯示，亦「避難平臺」面積之獨立登記，是「避難平臺」之面積應不得重複計入建物之面積中，而應僅以建物登記謄本上之面積計算各戶房屋之價值。

故原告上開主張，尚不足採。

2.依系爭合建契約第2條第2項約定，被告可分得系爭大樓總價值之21.29%，而系爭大樓依建物登記謄本登記之面積計算其總值為256,192,600 元，被告依比例可分得之不動產價值應為54,543,405元，惟被告挑選並實際分得之不動產價值為56,446,800元，均已認定同前，且被告無法舉證證明原告同意其無庸返還該超過應分得部分之不動產價值，則被告於超過上開應分得不動產價值範圍所受分配之不動產價值，即屬無法律上之原因，原告自得依民法第179條前段之規定，請求被告返還該部分之利益1,903,395 元（計算式：56,446,8 00-54,543,405=1,903,395）及自起訴狀繕本送達翌日即91年7 月26日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息。

㈢被告是否遲延繳納第8 期至第11期之工程款？原告主張被告遲延給付第8 期至第11期之工程款，致其受有遲延受償之損害113,896 元等語，惟為被告所否認。

經查，系爭承攬契約第4條關於付款方式之約定為：「本件依左列工程進度規定付款，由乙方（即原告）按期提出申請，．．．。」

故系爭工程款之給付，並未約定確定之給付期限，而須待原告完成特定階段之工程後，再由原告向被告申請該階段應付之工程款，故於原告依合約進度完成工程並向被告請款前，被告就系爭工程款給付義務之清償期尚未屆至，自無給付遲延責任可言。

而本件被告既否認有何遲延繳款之情事，原告復無法依舉證責任分配之法則，證明其已依系爭承攬契約第4條之約定，向被告提出給付工程款之請求，則原告此部分之主張，即不足採信。

㈣若被告未遲延給付工程款，則原告是否仍可依合建契約第5條之約定向被告請求給付應分擔之融資利息？依系爭合建契約第5條之約定，合建契約之當事人均應依其所提供土地之比例，於6,500 萬元之貸款額度內，分擔土地及建築融資所生之利息。

經查，本件原告貸款金額為5,300萬元，其主張所支出之利息及費用共計10,255,937元，惟依原告提出之中聯信託利息收據、統一發票、中興票券融資性商業本票買進成交單、誠泰銀行授權交易明細查詢單、誠泰銀行授信利息收據計算，合計原告僅支出10,080,952元，其餘174,985 元利息支出部分，原告則無法提出相關佐證以實其說。

是被告依約應分擔之利息及費用應為2,146,235 元（計算式：10,080,952×21.29%≒2,146,235 ，元以下四4 捨5 入），惟被告僅支付1,048,432 元，原告自得依前揭約定請求被告給付1,097,803 元（計算式：2,146,235-1,048,432=1,097,803）及 自原告清償全部貸款本金及利息翌日即87年8 月5 日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息。

㈤被告所分得之系爭不動產有無瑕疵？被告有無就該瑕疵自行修繕？如有，其支出金額為何？又完全修復該瑕疵所需之費用為何？被告主張原告承攬完成之系爭大樓，其中門牌號碼義理街13號、15號、17號之地下1 樓及地下2 樓房屋，有漏水之嚴重瑕疵，經定期通知原告為修補後，原告並未將瑕疵修復，被告因此自行僱工修繕，共已支出修繕費用1,031,000 元，另經鑑定臺北市○○區○○街13、15、17號地下1 、2 樓頂版修復費用為622,339 元、側壁修復費用2,806,843 元，合計3,429,182 元，且被告受有無法使用系爭不動產所生相當於租金之損害2,298,286 元等情，惟為原告所否認，經查：1.本院89年度訴字第1128號確認法定抵押權存在事件90年7月4日言詞辯論時，證人洪月娥到場結證稱：「我在3、4年前向己○○買受臺北市○○街15號地下1樓及其基地，我本來打算搬進去，發現該建物一直漏水，我向己○○反映，但他請建商來修補，建商只是來打洞，結果漏水未修好，洞也沒有補」、「之後因為上開因素，我將屋內東西搬走，將房子還給己○○」等語，顯見系爭15號地下1樓房屋於甫交屋後，即有漏水之情形發生。

2.原告雖已於如附表1所示之時間陸續將被告所挑選之7戶房屋點交予被告，惟被告於受領房屋時所簽立之交屋聲明書上均載明附有瑕疵表1份，有兩造均不爭執之交屋聲明書影本7份在卷可稽。

原告雖表示該瑕疵表已無法尋獲，惟經原告所聲請訊問之證人即當時代表原告點交房屋予被告之工地主任郭明裕於92年1月20日本院言詞辯論時到場結證稱，交屋聲明書上之瑕疵大多是磁磚龜裂、油漆還有地下室漏水等問題，這些瑕疵後來都有陸續修繕，交屋之後瑕疵係因防水未處理好，地下室還會漏水係因第1次施作時未處理到外牆與柱子間交界處，所以從交界處漏水，修繕時則有特別針對此一部分加以補強等語，顯見原告於點交房屋予被告時，確有地下室漏水之瑕疵尚未修復。

3.至於證人郭明裕於上開期日雖證稱，上開瑕疵均有修繕完成，完工後就沒有再漏水等語，惟與被告所提出並為原告所不爭執之「天母儷園88年度第2次區分所有權人會議」（開會時間：88年8月26日）記錄影本所載「主席報告：經住戶反應地下室漏水，建商雖曾處理過，但依然有嚴重滲漏及龜裂現象，請各住戶提出意見並請建設公司代表郭明裕先生說明目前處理的情形」、「討論及決議事項：經住戶向建設公司代表郭明裕先生反映後，郭明裕先生答覆：該公司將敦促包商於88年9月15日前完成修復作業」等情，顯然不符，洵不足採。

且上開會議係於88年9月21日「921大地震」之前所召開，是原告辯稱目前之漏水瑕疵係因「921大地震」所導致等語，亦不足採信。

4.又依被告提出89年1月22日天母儷園第1次臨時大會會議記錄，其上亦載有「地主與建設公司之間尚有未修繕完工之工程疏失，包括公共設施在內」等情，益證於89年1 月22日瑕疵仍未修復。

又依被告所提出由天母儷園管理委員會籌備會主任委員潘淑雄、第1屆主任委員黃興德、90年度主任委員邱郁耀共同於90年10月17日所出具之漏水瑕疵證明書，亦載明系爭不動產自原告於87年4 月10日取得使用執照後，即因地下1 樓與地下2 樓漏水問題嚴重，而由原告先後於87年7 月至11月間及88年6 月至12月間曾零星派員修繕，然並未解決漏水問題，期間並經潘淑雄及黃興德勘驗後多次向原告電話催告處理，惟並未獲得完善之解決與回應，其中雖有經歷921 大地震，惟並未對系爭不動產造成漏水傷害，所有漏水問題均係921 大地震前之舊有瑕疵等情。

顯見截至90年10月17日為止，系爭大樓地下室漏水之瑕疵，原告尚未修復。

5.另證人陳錦滄於92年2月10日本院言詞辯論時到場結證稱，伊大約2年多前曾受被告僱傭修繕漏水，作了很久，惟因發現修好一處，又從別處漏，故無法幫被告完全修好，伊來此作證前，還到現場去看天花板仍是濕濕的，故判斷還在漏水等語。

亦即至92年2月10日為止，被告所分得之系爭大樓地下室漏水瑕疵，原告仍未修復。

6.本院於92年6月19日會同兩造及社團法人中華民國營建防水技術協進會（下稱「防水協會」）人員劉天生前往現場勘驗，發現臺北市○○區○○街13號地下1樓天花板、牆及樑柱有粉刷層起泡、發霉痕跡，靠近連續壁處，被告為改善漏水情形曾自行加砌一道磚牆，在走廊內側則有明顯發泡、發霉現象，另一道牆面之牆角有長約45公分因牆壁滲水所導致之白色結晶體，又排水孔周遭有約30公分之潮濕痕跡，並有乳白色結晶粉末；

15號地下1樓室內靠近洗手間之天花板有發泡、發霉、滲水之情形；

15號、17 號地下1樓之走廊內牆，有2大塊油漆剝落之痕跡，另牆角有油漆起泡、發霉之情形，又天花板與樑交界附近也有油漆曾剝落、掉落之痕跡及水痕；

通往13號、17號、15號地下1樓之公共走廊，輕鋼架石膏板有明顯水痕，打開石膏板後正上方之水泥層有漏水、結晶現象，正下方地面則有輕微水痕；

地下2樓編號5號停車位旁之機房內牆壁及樑有明顯水痕，車位旁之前方牆壁從上至下有數條明顯黃褐色水痕，接近牆角處目前仍在漏水，並有白色結晶體；

編號8號停車位旁之牆壁、樑及天花板有明顯黃褐色水流之痕跡，周圍油漆發泡、剝落等情，有勘驗筆錄在卷足憑。

足徵於本院勘驗時，被告所分得之上開房屋及停車位仍有漏水之瑕疵存在。

7.經本院囑託防水協會鑑定上開漏水原因，經該協會於93年11月10日以台（93）防協會字第058號函檢附鑑定報告書略以：由於連續壁本為地下構造物開挖時之一種擋土擋水等安全性措施，混凝土本身之品質很難控制，故其水密性並不好，且每一單元打設之端部接縫部位亦有防水困難之情事。

但在國內常以連續壁當作地下室永久性外牆使用，且樑、柱之結構亦常與連續壁結合成一體，此種設計如欲直接在壁面上作止水、防水等措施，則因壁體本身水密性及建築物自重所產生之連續壁變形等問題，殊難達到完全止水功效，建議①於地下室牆壁滲水處灌注親水性不收縮聚胺基甲酸酯發泡體。

②於內側鋪設較薄之導水板及水泥砂漿加金屬網作表面裝飾（其改善方式如防水示意圖所示）等情。

顯見原告於施作系爭大樓工程時，以連續壁當作地下室之永久性外牆，卻未施作適當之止水、防水設施，導致被告所分得之地下室房屋及停車位有多處滲、漏水之情形，是上開漏水瑕疵，應係原告施工不當所致，而可歸責於原告甚明。

8.被告所分得之地下室房屋及停車場有漏水之瑕疵，前已認定，且被告前曾以系爭不動產地下1 樓長期漏水、整個連續壁漏水問題嚴重等情為由，於87年4 月16日寄發存證信函通知原告於文到10日內改善；

又於89年1 月14日以地下1 樓3 戶漏水、地下2 樓停車場長期漏水無法解決為由，再次寄發存證信函通知原告於函到5 日內提出解決方案及賠償，並於20日內完工；

復於89年3 月30日以地下1 、2樓漏水問題無法解決致其無法使用及解決出售後之交屋問題為由，寄發存證信函通知原告於函到5 日內出面並於1個月完成修漏工作，否則將自行僱工處理，一切損失由原告負責賠償等情，有存證信函影本3 份附卷可佐，並為原告所不爭執，堪認為真正。

惟因原告於上開期限屆滿後均未修補完成，被告乃於89年9 月25日至90年5 月16日期間，為解決其所分得之地下室房屋漏水之瑕疵，自行僱工修繕，除支付予工頭陳錦滄5 萬多元外，並支付予另3 名師傅各327,000 元，合計共1,031,000 元等情，業據證人陳錦滄及戊○○、乙○○、甲○○先後於92年2 月10日及95年3 月6 日本院言詞辯論時分別到場結證屬實，並有被告於94年3 月17日所提出李應重、李朝英及戊○○3 人於92年10月7 日補簽立之收據各1 紙在卷足憑，堪認為真正。

9.又因被告僱工修繕結果，漏水問題雖有稍微改善，惟仍無法完全修復，本院乃囑請防水協會針對被告分得之專有部分（含約定專用之地下二樓停車位）應如何修繕，方不致再發生滲漏水之情形，併其所需費用加以鑑定，經該協會先後於94年9 月29日、95年1 月17日及95年3 月7 日分別以臺（94）防協會字第081 號、臺（95）防協會字第005及013 號函檢附修復費用計算書復稱：由於己○○之專有部分（含約定專用之編號5 、8 、10號停車位）之滲漏水情形與公共設施部分地下室頂版有所關連，因此至少須修繕己○○專有部分（含約定專用之編號5 、8 、10號停車位）之側壁及公共設施部分地下室頂版，所需費用分別為1,148,219 元（詳如附表2）及622,339元（詳如附表3）等語，是被告如欲完全修復其所分得之專有部分（含約定專用之地下二樓停車位），非但必須修繕其所分得專有部分（含約定專用之編號5 、8 、10號停車位）之側壁，亦須修繕公共設施部分地下室頂版，方不致再有滲漏水之情形，而所需費用共計1,770,558 元（計算式：1,148,219+622,339=1,770,558），故被告主張將與其所分得之專有部分（含約定專用之地下二樓停車位）無關之公共設施部分地下一、二樓側壁之修復費用1,658,624 元一併計入，以及原告辯稱不應將公共設施部分地下室頂版之修復費用計算在內，均不足採。

㈥被告是否因所分得不動產之瑕疵而受有無法出售之預期利益損失及無法使用之相當租金之損害？按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固可依民法第495條及第227條之規定向定作人請求損害賠償。

惟同法第216條亦規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。

本件被告主張因原告未盡修繕義務，致其受有無法出售臺北市○○區○○街13、15號地下1樓之預期利益之損害680,100 元及無法使用系爭不動產所生相當於租金之損害7,023,156 元等情，惟為原告所否認，經查：1.被告主張因原告未盡修繕義務，致其受有無法出售臺北市北投區○○街13、15號地下1 樓之預期利益之損害，其損害額依92年度不動產投資興建業之淨利率10% 計算應為680,100元部分：⑴被告主張其與原告合建系爭大樓，就其所分得之系爭不動產，原係計畫出售獲利，除業據其陳明在卷外，亦為原告所不爭執，且被告於本件言詞辯論終結前，除臺北市○○區○○街13、15號地下1 樓外，其餘所分得之部分均已出售等情，亦為兩造所不爭執，應認被告主張其原計畫以出售所分得系爭不動產之方式獲取利益一節，堪予採信。

⑵被告所分得之臺北市○○區○○街13、15號地下1 樓，迄今雖仍未出售，其原因固不祇上開房屋有滲漏水之情形一端，尚可能因所處位置不佳、市場供需失衡或買賣雙方就價格無法達成協議所致，此觀諸同屬有滲漏水情形之臺北市○○區○○街17號地下1 樓，於尚未完全修復前，被告即已於本件審理中之93年5 月10日售予第三人等情，為被告自承在卷，顯見臺北市○○區○○街13、15號地下1 樓於滲漏水之瑕疵修復前，雖可能因此而減損其交易價值（惟此部分未據被告主張及舉證證明），惟應無不能出售之情形，況嗣經以防水協會所建議之方式修復上開瑕疵後，應即無減損交易價值之虞，是被告主張因原告未盡修繕義務，致其受有無法出售臺北市北投區○○街13、15號地下1 樓之預期利益之損害680,100 元等情，不足採信。

2.被告主張因原告未盡修繕義務，致其受有無法使用臺北市北投區○○街19號7 、8 樓及13、15、17號地下1 樓所生相當於租金之損害7,023,156 元部分：被告主張無法使用上開不動產所生之損害，並非原告所完成之承攬工作本身所生之積極損害，性質上應屬無法使用前開不動產之消極損害，亦即所失利益。

惟所失利益之請求，依前開規定及說明，應以依通常情形或依已定之計畫，可得預期者為限。

被告原係計畫以出售所分得系爭不動產之方式獲取利益，而非自行居住使用或以之出租獲利，已如前述，況被告並未舉證證明臺北市○○區○○街19號7 、8 樓亦有滲漏水之瑕疵存在，且被告已依原訂計畫將臺北市○○區○○街19號7 、8 樓及17號地下1 樓售予第三人，被告顯無計畫出租上開不動產以獲取租金之預期利益之可言，是其主張因原告未盡修繕義務，致其受有無法使用臺北市○○區○○街19號7 、8 樓及13、15、17號地下1 樓所生相當於租金之損害7,023,156 元等情，亦不足採。

㈦被告得否以㈤及㈥之損害金額主張與原告請求之金額抵銷？1.按土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，若約定各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分法律關係為承攬關係。

次按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」

「抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」

「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷。」

「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」

「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」

民法第334條第1項前段、第335條第1項、第337條、第493條第1項、第2項、第495條第1項分別定有明文。

2.被告就其所分得不動產之滲漏水瑕疵，前曾於87年4 月16日寄發存證信函通知原告於文到10日內改善，又於89年1月14日以存證信函通知原告於函到5 日內提出解決方案及賠償，並於20日內完工，復於89年3 月30日以存證信函通知原告於函到5 日內出面並於1 個月完成修漏工作，否則將自行僱工處理，一切損失由原告負責賠償，惟因原告於上開期限屆滿後均未修補完成，被告乃於89年9 月25日至90年5 月16日期間自行僱工修繕並支出1,031,000 元，嗣後漏水問題雖稍有改善，惟仍無法完全修復，且依防水協會建議之方式，完全修復至少尚須1,770,558 元修繕費用，均如前述，揆諸前揭規定，被告自得請求原告賠償未修復系爭不動產滲漏水瑕疵所受之損害2,801,558 元（計算式：1,031,000+1,770,558= 2,801,558），其於91年12月16日本院言詞辯論時，就此與前開應給付原告1,903,395元之不當得利債務及1,097,803 元應依約分擔之融資利息債務共3,001,198 元（計算式：1,903,395+1,097,803=3,001,198）主 張抵銷，自有理由，惟因被告對原告之損害賠償債權不足抵充原告對其之全部債權，且因被告於主張抵銷時，未指定其應抵充之債務，依民法第342條準用同法第322條第2款之規定，應儘先抵充先到期之融資利息債務1,097,803 元後，剩餘部分1,703,755元（計算式：2,801,558-1,097,803=1,703,755）再 抵充不當得利債務，故原告對被告僅餘199,640 元之不當得利債權（計算式：1,903,395-1,703,755=199,640）。

㈧綜上所述，原告對被告僅餘199,640 元之不當得利債權，則其依不當得利之規定，於訴請被告給付199,640 元及自起訴狀繕本送達翌日即91年7 月26日起至清償日止，按週年利率5%計付法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，以及依合建契約第5條以及第4條、第8條之約定，訴請被告給付融資利息分擔金、遲延給付工程款之利息損害，則屬無據，為無理由，均應予駁回。

五、本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均於法相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 張國勳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
書記官 秦慧綺
附表1：被告分得不動產之門牌號碼及點交日期
㈠臺北市○○區○○街15號：87年6月11日點交
㈡臺北市○○區○○街19號4 樓（含編號3 號之停車位）：87年5 月28日點交
㈢臺北市○○區○○街19號4樓之1：87年5月28日點交㈣臺北市○○區○○街19號7 樓、8 樓（含編號5 號之停車位）：87年6 月11日點交
㈤臺北市○○區○○街13號地下1樓（含編號8號之停車位）：87年10月6日點交
㈥臺北市○○區○○街15號地下1樓：87年10月6日點交㈦臺北市○○區○○街17號地下1樓：87年10月6日點交