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臺灣士林地方法院民事判決 九十二年度訴字第八八二號
原 告 甲○○
訴訟代理人 吳宏山 律師
複代理人 蔡坤鐘 律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 田振慶 律師
陳芬芬 律師
楊偉奇 律師
當事人間分配表異議之訴事件，本院於九十三年二月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。
異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第三十九條第一項、第四十一條第一項前段分別定有明文。
強制執行法第三十九條規定係於民國八十五年十月九日修正公布，修正後債權人或債務人對於各債權人債權之存否，債權金額之範圍以及債權之優先次序等實體之事項，均得異議。
經查本件原告對於被告之債權存否縱未爭執，然其對於被告債權得受分配之金額既有爭執，並於九十二年六月二十四日對本院民事執行處九十二年五月十五日士院儀執夏字第一０八八八號通知訂於九十二年六月二十七日實行分配之分配表聲明異議，被告未於九十二年六月二十七日分配期日到場，顯係同意依原分配表記載分配，本院民事執行處以九十二年六月三十日士院儀九十一執夏字第一０八八八號函通知原告應於分配期日起十日內起訴並向該處為起訴之證明，原告則於同年七月四日向本院起訴，已遵守強制執行法第四十一條第三項所定之期間，是本件起訴應認為合法，被告辯稱原告對被告之擔保物權及其所擔保之債權及其數額並無爭執，亦未提出證據證明該分配表所記載之債權及數額有錯誤，則原告之起訴並不符合強制執行法第四十一條之要件云云，自不足採。
二、原告起訴主張：（一）座落於台北巿士林區○○段○○段一四二地號土地（下稱一四二地號土地），原為原告所有，於八十二年四月十九日出售於訴外人張育臣，總價二千一百三十七萬元，張育臣因故無法辦理登記為土地所有權人，故暫時仍登記在原告名下。
嗣因張育臣無法給付約定之尾款七百三十七萬元，乃由原告以上開土地為抵押，向訴外人台灣土地銀行（下稱土地銀行）民權分行借得八百萬元，以其中之七百三十七萬元做尾款，餘款則交付張育臣，並於八十二年七月廿二日設定本金最高限額九百六十萬元之抵押權予土地銀行。
嗣一四二地號土地於八十七年六月十九日移轉登記予張育臣指定之人陳鈺涓（即陳楓），陳鈺涓復於八十七年十月二十三日以上開土地設定最高限額四百五十萬元予被告。
嗣陳鈺涓未依約繳納原向土地銀行貸得上開款項之本息，致積欠土地銀行本息暨違約金計一千零二十五萬零二百四十一元，因原告為系爭借款之名義人，土地銀行乃聲請強制執行已過戶予陳鈺涓之一四二地號土地，及原告所有同小段第一四七地號土地（下稱一四七地號土地），案經本院以九十一年度執字第一０八八八號執行拍賣，一四二地號土地拍得價金七百萬元，一四七地號土地賣得五百萬元，並製作分配表分配。
惟依本院執行處分配表所為之分配，將使與原告無債之關係之被告，得就原告所有之一四七地號土地賣得價金而受分配，顯係違法不當。
（二）異議理由如下：１、按民法第一百九十九條第一項規定：「債權人基於債之關係，得向債務 人請求給付。」
本件被告對原告並無任何債權存在，自無權請求原告為 任何之給付。
惟該分配表除執行費用及稅金外，竟將一四二地號土地擔 保之台灣土地銀行債權額一千零二十五萬零二百四十一元，先就一四七 地號土地賣得價金先予全額分配，不足額部分再就一四二地號土地拍得 價金優先受償，導致一四二地號土地第二順位抵押權人乙○○即被告， 不當受有一百六十七萬七千五百七十四元債權額之分配，有違債權之相 對性，顯有不當。
２、按債務人之財產固為債權人債權之擔保，債權人得就債務人之財產自由 選擇取償。
惟行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第一 百四十八條第二項所明定。
若權利之行使違反公共利益或以損害他人為 主要目的，則構成權利之濫用，而為法所不許。
民法第一百四十八條第 二項同有明文。
本件原告所積欠訴外人土地銀行之借款本息違約金，原 係以一四二地號土地設定九百六十萬元最高限額抵押權為擔保，自應先 就本筆土地賣得價金先為分配為是，如有餘額，再分配予次順位之抵押 權人；
如有不足，再就原告之其他財產取償，以維債務人即原告之權益 ，始符誠信原則。
然本院執行處卻先就他筆原告所有一四七地號土地賣 得價金先做分配，不足額部份再就一四二地號分配，導致原告原可取得 一四七地號分配剩餘之價金，卻歸由與原告無任何債之關係被告分配取 得。
執行處之分配顯不公平，而土地銀行亦有權利濫用之嫌，而有違誠 信原則。
３、抵押權人之權利，應儘量就抵押物範圍行使。
查土地銀行就原告固有一 千零二十五萬零二百四十一元之債權，而得就擔保該債權之抵押物，即 一四二地號土地價先受償，不足之額應以普通債權人之身分，就債務人 之其它財產（即一四七地號土地）取償，不能就債務人另筆債務設定抵 押權予債權人之債務人所有另筆土地優先受償。
況且本件一四七地號土 地抵押權所擔保之債務，原告業已清償，法院更無就一四七地號土地賣 得價金優先分配予土地銀行之道理。
４、民法第二百四十七之一條之規定：依照當事人一方預定用於同類契約之 條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平 者，約定無效。
本件土地銀行於九十一年六月聲請強制執行所附土地銀 行與原告就系爭一四七地號土地所訂立之抵押權設定書內，聲請登記以 外約定事項欄①所載「擔保債權包括現在過去及將來發生之債權（含總 分行處之票據、借款、透支、墊款、保証等及其他一切債權。
）」，意 指所擔保之債權亦涵蓋八十二年間原告向土地銀行借得之八百萬元，然 該八百萬元借款，已以系爭一四二地號土地為擔保，台灣土地銀行又以 一四七地號為八百萬元借款之擔保，顯已加重原告之責任負擔，且上該 約定書係屬附合契約性質，依前開法條規定，對原告而言，顯失公平， 該部份約定（對過去之債權為擔保）自歸於無效。
職是，一四七地號土 地所擔保之債權範圍，應僅限於當時抵押借款之三百萬元，而不及於之 前之八百萬元借款。
故本件台灣土地銀行就一四七地號土地賣得之價金 並無優先受償權，而應先就所擔保之一四二地號土地賣得價金取償不足 額後，方可對一四七地號土地賣得價金求償，始為公平合理。
何況原告 就一四七地號土地提供抵押所為之借款債務，早已清償完畢，只是土地 銀行未予塗銷，土地銀行更無就一四七地號土地賣得價金取償之理，否 則亦構成權利之濫用。
（三）為此提起分配表異議之訴，並聲明：本院九十一年度執字第一０八八八號清償債務強制執行事件，就被告所分配一百六十七萬七千五百七十四元之債權額，應減為零元，並將其減少之金額一百六十七萬七千五百七十四元，全部交還與原告。
二、被告辯稱：（一）本件原告向土地銀行貸款八百萬元，而以另一債務人陳鈺涓為連帶保證人，並以陳鈺涓所有之一四二地號土地設定最高限額抵押九百六十萬元與土地銀行以為擔保。
嗣後因原告未按期清償該筆貸款，遂遭債權人土地銀行對一四二地號土地及原告所有一四七地號土地同時聲請強制執行以為債務之清償。
本件貸款之主債務人為原告，無論其與陳鈺涓之間有何關係，對於該筆借款均有償還之義務。
而債務人所有財產為一切債權之擔保，為強制執行法之基本原則，台灣土地銀行自得對原告所有財產及擔保品取償。
執行法院為求拍賣順利，乃依債權人土地銀行之請求，將該二筆土地分別拍賣，然該二筆土地雖為分別拍賣，卻仍是為清償債權人土地銀行之同一債權。
是故，只要能順利清償該債權，不論是先從第一四七地號賣得價金取償，或是從第一四二地號買得價金先取償，均在所不問。
蓋債務人之全部財產均應用以擔保債權之清償，則債權人當可自由選擇要先就擔保品取償，或是就債務人之其他財產取償，豈可因債務人有提供擔保品即限定債權人非得先就擔保品取償不可？台灣土地銀行既對原告所有之一四七號土地及用以擔保之一四二號土地均聲請強制執行，則先以哪一筆土地之賣得價金充償，均屬執行法院之職權所在，並不得強制先就擔保物充償。
且債務人所有財產為一切債權之擔保乃為參與分配之重要原則，陳鈺涓既對被告負有債務，並以一四二地號之土地設定第二順位抵押權四百五十萬元與被告，則被告自當依強制執行法第三十四條之規定聲明參與分配以保障自己之優先受償權。
而執行法院於實行分配時，亦應就本件兩筆土地之全部拍得價金與聲請參與分配之債權總額做一衡量，並以全部債權人均能受償為最高分配原則，並藉以保障抵押權人之優先受償權。
因此，陳鈺涓所有之第一四二地號之土地，既已設定第二順位抵押予被告，則被告對該筆土地之優先受償權自不容被忽視，執行法院之分配方式，適足能滿足債權人及聲明參與分配人之債權，是故，本件分配並無不當之處。
（二）原告主張抵押權人之權利，僅得就抵押物範圍內行使，而主張土地銀行就該債權僅能先就第一四二地號土地賣得之價金充償，而不得先就第一四七地號土地賣得之價金充償，此說法容有誤會。
按分配表之製作，除依法優先受償者外，應按債權額數，平均分配，亦即按其債權額數所佔債權總額之比例，而就執行所得金額分配。
土地銀行於一四七地號土地行使抵押權優先受償權利之範圍，乃是依據三百六十萬元之抵押債權優先受償，至該地號拍得價金之分配餘額一百三十七萬五千零四十六元，則是以一般債權之執行名義充償，並無所謂對一四七地號之賣得價金優先受償之情形發生。
是故，原告之主張並不可採。
（三）原告復主張其於第一四七地號土地上雖設定三百六十萬元之抵押權與土地銀行用以擔保債務，然該筆債務已然清償，不應將該價金優先分配與土地銀行云云。
然按「如債務人或其他債權人，認抵押權人之抵押債權不存在，得提起抵押債權不存在之訴訟，於勝訴判決確定後，重行分配。」
，此觀最高法院八十一年抗字第九八九號裁判意旨可明。
因此，原告如認土地銀行就第一四七地號土地之三百六十萬元之抵押債權不存在，不應優先受償者，應由原告另行起訴，是該主張與被告無關。
（四）綜述，法無明定抵押權人須強制先就抵押物充償，則於抵押物與非抵押物一併進行強制執行之情形下，執行法院當以使全數債權人及有優先受償權人均能完全受償為分配之最終目的，因此，本件強制執行就賣得價金之分配並無不當之處。
並聲明：請求駁回原告之訴。
三、經查：本院九十一年度執字第一０八八八號清償債務強制執行事件，債權人即訴外人土地銀行係執本院八十九年九月十八日士院仁執字第三九五四六號債權憑證（債務人陳鈺涓）及本院八十六年度促字第四八九一為號支付命令（債務人甲○○）為執行名義，聲請執行債務人陳鈺涓所有一四二地號土地、原告所有一四七地號土地及原告在台北市士林區農會之存款。
其中一四二地號土地，土地銀行設定有本金最高限額九百六十萬元之第一順位抵押權，被告設定有本金最高限額四百五十萬元之第二順位抵押權；
一四七地號土地，土地銀行則設定有本金最高限額三百六十萬元之第一順位抵押權，嗣一四二地號土地賣得價金七百萬元，一四七地號土地賣得五百萬元，本院執行處乃就債權人土地銀行、參與分配債權人被告及台北市稅捐稽徵處之債權額實行分配之事實，為兩造所不爭執，並經本院依職權閱上開強制執行事件卷宗核對無訛。
四、本件兩造主要之爭點在於本院執行處將土地銀行債權額一千零二十五萬零二百四十一元，先就一四七地號土地賣得價金予以全額分配，不足額部分再就一四二地號土地拍得價金優先受償，土地銀行有無權利濫用及違反誠信原則之情形？被告就一四二地號土地拍賣所得之價金受有一百六十七萬七千五百七十四元債權額之分配，有無違背債權相對性而有不當之處？爰審酌分述如下：（一）經查，本件土地銀行之借款債權，其借款人為原告，有土地銀行於本院執行時提出之借據原本在執行卷可稽，無論原告借貸之動機為何？與第三人張育臣、陳鈺涓之約定內容如何？均不影響其為該筆借款主債務人地位所應負之義務，其對於該筆借款自有償還之義務。
而債務人所有財產為一切債權之擔保，即債務人之全部財產均應用以擔保債權之清償，債權人本可自由選擇要就擔保品取償或就債務人之其他財產取償，並無債務人有提供擔保品時須先就擔保品取償之限制。
更何況，無論一四二地號土地或一四七地號土地，其上土地銀行均設立有第一順位之最高限額抵押權，而依土地銀行於聲請強制執行時所附之土地銀行與原告就系爭一四七地號土地所訂立之抵押權設定契約書上，聲請登記以外之約定事項欄已載明「①擔保債權包括現在過去及將來發生之債權（含總分行處之票據、借款、透支、墊款、保証等及其他一切債權。
）」，意即其所擔保之債權亦包含本件八百萬元借款在內。
雖原告主張本件一四七地號土地抵押權設定契約書內借款之擔保，顯已加重原告之責任負擔，且該約定書係屬附合契約性質，對原告而言顯失公平，該部份約定依民法第二百四十七條之一之規定應屬無效云云。
經按，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。
固為民法第二百四十七條之一第二款所明定，惟八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。
是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（有最高法院九十一年台上字第二三三六號判決，可供參考）。
本件一四七地號土地最高限額抵押權所擔保之範圍包括現在過去及將來發生之債權，但以本金最高限額三百六十萬元為限（設定時原為二百三十四萬元，嗣變更抵押權內容為本金最高限額三百六十萬元），既經於抵押權設定契約書記載明確，並由原告蓋章其上，自為原告所明知或得預見，且本件借款成立於八十二年七月二十九日，一四七地號土地抵押權則設定於八十四年一月十二日，是於一四七地號土地抵押權設定之時，原告對於本件借款尚未清償完畢之情形，斷無不知之理？並無原告所不及知或無磋商變更之情形存在，且按法律規定加以綜合判斷抵押權設定時擔保範圍包含斯時已發生之債權，亦無何顯失公平之情形，原告所辯一四七地號土地上最高限額抵押權所擔保之債權亦含本件借款在內之約定有違民法第二百四十七條之一第二款規定，應屬無效，並不可採。
是故，依前揭意旨，債權人本即可自由選擇要就擔保品取償或就債務人之其他財產取償，而無債務人有提供擔保品時須先就擔保品取償之限制，更何況一四七地號土地所設定之最高限額抵押權所擔保之債權亦包含土地銀行本件借款債權在內，土地銀行就其債權先就一四七地號土地賣得之價金分配受償，自無權利濫用及違背誠信原則之處，執行處之分配亦無何不公平之情事。
（二）原告另主張被告對原告並無任何債權存在，無權請求原告為任何給付。
其自一四二地號土地賣得之價金，受有一百六十七萬七千五百七十四元債權額之分配，顯有違債權之相對性云云，惟查訴外人陳鈺涓既對被告負有債務，並以一四二地號之土地設定第二順位抵押權四百五十萬元與被告，則被告依強制執行法第三十四條之規定聲明參與分配，於法有據。
而執行法院於實行分配時，本應就本件兩筆土地之全部賣得價金與債權人、參與分配債權人全部債權總額衡量，公平進行分配，陳鈺涓所有之第一四二地號之土地，既已設定第二順位抵押權予被告，則被告對該一四二地號土地本有優先受償權利，其為陳鈺涓之債權人，就陳鈺涓所有之一四二地號土地賣得之價金受償，何來違背債權相對性之情事，原告之主張自無可採。
五、綜上各述，本件分配表並無不允當之處，原告主張本院九十一年度執字第一０八八八號清償債務強制執行事件，就被告所分配一百六十七萬七千五百七十四元之債權額，應減為零元，並將其減少之金額，全部交還與原告云云，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
臺灣士林地方法院民事第一庭
法 官 陳靜芬
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
法院書記官 陳秀蘭
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