臺灣士林地方法院民事-SLDV,93,建,32,20060303,2

臺灣士林地方法院民事判決 93年度建字第32號
原 告 水美工程企業股份有限公司
之13
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 楊仲傑律師
被 告 台北市政府工務局衛生下水道工程處
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林天財律師
複代理人 鄭至量律師
上列當事人間返還履約保證金等事件，本院於民國95年2 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將附表所示定期存款單解除質權設定並返還原告。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。

本判決第一項，於原告以新台幣壹佰萬元為被告供擔保後，得假執行。

但如被告以新台幣貳佰玖拾萬陸仟捌佰陸拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

本件原告起訴請求判命被告返還定期存款單暨解除質權設定部分，原僅主張依據兩造所訂「淡水河系污水下水道系統委託代操作維護合約」（以下稱系爭合約）第19條約定、「委託代操作維護甄選須知」（以下稱甄選須知）第9條第3項規定，及雙方於民國92年10月17日會議之決議與民法第896條、第901條規定而為請求，嗣於訴訟進行中，則另主張依據兩造在系爭合約外所成立之提供定期存款單設質擔保合意法律關係為備位請求之基礎，即屬追加原無之訴訟標的法律關係，惟核其追加之訴所本基礎事實，均同原起訴所主張者，即其請求之基礎事實同一，依據首揭規定，自應准許。

二、原告起訴主張：兩造前於88年12月30日簽訂系爭合約，而委託期間至91年12月31日（含延長期間6 個月）屆滿後，兩造為處理後續事宜，而由原告於92年9 月25日提供遠東國際商業銀行營業部存單號碼FE0000000 號至FE0000000 號、金額合計新台幣（以下同）38,275,000元之定期存款單8 紙，設定質權予被告，以更換原有之履約保證金連帶保證責任。

嗣兩造為解除前開履約保證金定期存單質權設定問題，另經於92年10月17日會議決議除保留爭議部分之780 萬元外，其餘部分均解除之，且有關系爭合約約定之國外技師費用，亦已經被告歷次估驗無誤並結清該部分費用。

詎原告依上述會議決議請求被告返還定期存款單並解除質權設定時，被告竟以爭議事項金額為790 萬元及審計部審查意見有關國外技師部分尚未結案、原告應另返還國外技師費用2,626,305 元為由，違反約定逕自保留其中1,000 萬元定期存單之質權設定，表示俟爭議解決及原告返還國外技師費後，方得辦理履約保證金質權設定之解除。

原告在與被告協商未果後，依據系爭合約約定，向台北市政府採購申訴審議委員會申請調解，並經作成調解建議，認被告要求原告返還國外技師費為無理由，應退還履約保證金210 萬元，惟被告仍不同意調解建議。

迄原告完成履約爭議事項後，再要求被告返還該1,000 萬元之定期存款單時，被告又稱原告溢領國外技師費2,906,866元需先行繳交，而未同意返還。

原告迫於資金周轉所需，乃暫提供同額之如附表所示定期存款單（以下稱系爭存款單）予被告設定質權，以取回原交付之1,000 萬元之定期存款單，俾留待爭議解決時定之。

然系爭合約期滿後，雙方已經確認爭議事項僅有栽植補栽、初沈池備品歸返及1 、4 號污泥濃縮槽與初沈池暫存污泥等3 項，並決議僅保留相當於爭議所涉金額之780 萬元履約保證金定期存款單質權設定，其餘定期存款單均應解除質權設定並返還原告，被告藉故要求原告繳回國外技師費，即有不當。

況被告雖稱系爭合約約定國外技師工作內容13項中，有其中「協助蛋形消化槽試車，並提供技術諮詢指導」（以下稱甲項工作）、「協助海水電解加氯試車，並提供諮詢指導」（以下稱乙項工作）2 項，因設備未經移交予原告接管，致未向國外技師諮詢或要求協助云云，惟該2 項設備未經移交原告，固然屬實，但系爭合約約定之國外技師費用，係以駐廠人數與月份為計算標準，並非以實際諮詢事項或次數計費，實際上原告已依約聘請國外技師駐廠3 年，以提供諮詢與協助，被告未就甲、乙工作項目要求協助或加以諮詢，與原告無涉，被告未將設備移交原告，則係可歸責於被告，並非原告有何違約情事，且原告所提出之工作計畫書中，已載明國外技師之人員計畫，係以八里汙水廠現況為依據，如甲、乙項工作投入營運，將重提計畫送被告核備，可知甲、乙項工作項目非原告所需執行之工作計畫，而僅需準備隨時提供協助及諮詢即可，原告於履約期間所派駐之國外技師及期程（即服務期間）皆依合約規定，並經報請被告核備後進駐，被告無理由要求返還國外技師費用，原告自得依據系爭合約第19條（原告書狀誤繕為第10條）約定，適用甄選須知第9條第3項規定，及雙方於92年10 月17 日會議之決議，請求被告解除系爭定期存款單之質權設定，並將該定期存款單返還予原告，被告抗辯得請求返還溢領費用，則應由被告舉證證明。

如認系爭定存單之設質，非屬原契約約定之範圍，則因該定存單乃原告於93年8 月18日對被告發函要求另行提出供設定質權，由被告將原告原提供之定存單返還，經被告同意而協同辦理系爭定存單之質權設定以為擔保，此亦應認係經雙方合意，本於此一合意，而原告既無返還國外技師費用之義務，被告亦應將該定存單解除質權設定並返還原告。

另依民法第896條、第901條規定，原告亦得請求返還系爭定存單並解除質權設定。

因被告違反約定而抑留系爭定期存款單，亦未解除質權設定，應類推適用民法第23 3條規定，按法定利率即年息百分之5 計算扣除定期存款單利率，為被告遲延返還致原告所受之損害，即就應返還之220 萬元部分，原告受有自92年11月1 日至93年8 月17日止，無法運用之利息損失75,418元。

又被告違反系爭合約第11條關於爭議處理約定由採購申訴審議委員會調解之約定，致原告受有損害，及支出調解費用3 萬元，合計此2項 原告受損害之數額為105,418 元。

另原告因系爭定期存款單同額金錢迄今不能運用，而受有每年109,735 元之損害，原告本於債務不履行之法律關係及同上類推適用民法第233條之規定，亦得請求被告自93年8 月18日起至返還系爭定存單之日止，按週年利率百分之5 計算，按年賠償原告109,735 元等語，並聲明為判決：㈠被告應將系爭定期存款單解除質權設定並返還原告，及自93年8 月18日起至解除質權設定並返還上開定期存款單之日止，按年給付原告109, 735元。

㈡被告應給付原告新台幣105,418 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之5 計算之利息。

㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：原告所稱依約派駐國外技師部分雖無不合，但依據原告所提出之工作計畫書記載，國外技師主要工作內容應含甲、乙項工作在內共計13項，惟就甲、乙項工作於系爭合約有效期間內並未執行，則按照系爭合約工程費總表列載海水電解加氯系統工程費為17,224,230元、污泥消化及能源回收系統工程費50,157,298元與總工程費比例計算，以國外技師費用原編列之工程款2,250 萬元（如含延長期限6 個月則為2,700 萬元）同比例應扣除之國外技師費用金額為2,906,866 元，原告即應繳還，兩造92年10月17日會議決議內容乃僅就3 項主要爭議部分而為，並非謂其餘部分均不爭執。

而原告交付系爭定期存款單，實為另一合意，性質上乃作為其返還溢領國外技師費用之擔保，應待爭議解決，始得請求返還，在原告尚未依約返還溢領費用或就此爭議解決前，逕行起訴請求返還系爭定期存款單，即有未合，且被告認為系爭定存單之提出即為原告繳回溢領之國外技師費用。

況被告係因不可歸責於己之事由，無法交付原告執行甲、乙項工作，此為契約訂立時無法預料之情事變更，原告因國外技師工作內容減少，編列之費用勢必減低，如仍許原告全額請求，即屬顯失公平，被告依民法第227條之2 規定，得聲請法院減少該部分之費用。

至原告另請求有關於系爭定期存款單利息差額部分，原告請求以法定利率年息百分之5 扣除定期存款單年息百分之1.255 利息收入計算，為於法無據，且如按該基準計算，金額亦應為108,863 元。

又系爭定存單因係雙方合意提交被告，原告不得主張受有利息損失，所稱220 萬元利息損失何來、3 萬元調解費用請求依據為何等項，均亦未據說明，是其請求均為無理由等語置辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：⒈原告因參與被告所轄淡水河系污水下水道系統委託代操作維護工作之投標而得標，進而與被告簽訂系爭合約，載明約定由被告委託原告辦理淡水河系污水下水道系統代操作維護第一標之工作，期限自合約生效日起至91年6 月30日止，服務費總價為7 億6,550 萬元，結算總價按照實際服務內容及期程計算之。

付款方式分別為契約總價計價及實作數量計價兩部分，由被告每月按實際執行情形支付服務費用。

其中有關國外技師部分，其提供服務內容包括有甲、乙項工作在內，合計有13項。

嗣兩造間就系爭合約履行期間，復合意延長至91年12月31日止，而原告已經依約履行完畢，其中有關國外技師部分，原告確均依約聘僱在台駐廠無誤，被告亦已按月估驗付款完畢。

⒉系爭合約第19條第1項約明包括甄選須知、原告所提出之工作計劃書及服務建議書等項，均構成該合約之內容。

而甄選須知第9條第3項前段、中段則訂明：服務期程達百分之50並經支付該期程之服務費後，無息發還相同比數，或按相同比例解除履約保證責任，服務期滿後90天，且原告將服務範圍設施歸還被告點收認可後，無息發還履約保證金餘額，或解除履約保證全部責任。

⒊原告於得標後為依被告甄選須知規定，擔保系爭合約義務之履行，前曾由遠東商業銀行營業部出具保證金連帶保證書為擔保，迄於92年9 月25日，由原告另提供遠東國際商業銀行營業部定期存單，金額合計為38,275,000元之定期存款單8紙，設定質權予被告，以更換原有之履約保證金連帶保證書，而充為履約保證金。

⒋兩造與第三人中興工程顧問有限公司、台北市政府採購小組、台北市政府工務局等相關人員為協調有關上述履約保證設質定存單之解除質權設定及返還事宜，曾於92年10月17日召開會議研討，決議同意原告請求除保留有爭議之栽植補栽、初沈池備品歸返及1 、4 號污泥濃縮槽與初沈池暫存污泥等3 項部分款項後，解除質權設定並發還原告。

而被告旋以應保留除上開三項爭議部分金額合計790 萬元外，及另依審計部審查意見，應保留國外技師部分款項210 萬元，而決定保留其中1,000 萬元定期存單繼續質押，待爭議部分處理完成後，再行辦理退還作業。

嗣被告經核算後，於92年12月15日通知原告應繳回已領國外技師費用為2,626,305 元。

原告因不同意被告上開扣留決定，而向台北市政府採購申訴審議委員會申請調解，經召開調解會議後，調解委員作成調解建議，於93年3 月8 日函知被告，認被告要求原告返還國外技師顧問費2,626,305 元為無理由，原告既已履約期滿，原告理應退還被告履約保證金210 萬元等項。

惟該項調解建議，因被告不同意而未成立，至原告為此調解聲請所支出之費用則為3 萬元。

⒌上述92年10月17日會議決議保留爭議項目部分之履約保證金，因原告事後依約完成，經被告於93年8 月10日發函通知原告除污泥處理部分應繳款470,817 元外，均同意解除定存單質權設定，但另稱有關國外技師部分，經重新核算結果，原告應返還之溢領款為2,906,866 元，原告應先繳還該部分款項。

⒍原告於93年8 月18日發函檢送給付污泥清理費用470,817 元之支票，及國外技師顧問之履約保證金即系爭定存單暨質權設定通知書予被告。

而被告於翌日亦經內部簽核同意退還原扣留為履約保證金之1,000 萬元定期存單，並協同就系爭定存單辦理設定質權。

㈡上開事實，且有系爭合約（本院卷一第13頁以下）、甄選須知（本院卷二第49頁）、原告公司函（本院卷一第18頁、第30頁及本院卷二第81頁）、定期存款存單（本院卷一第24頁、第31頁）、定期存款單質權設定申請書（本院卷二第80頁）、被告函（本院卷第25頁、第28頁、第29頁及本院卷二第48頁）、台北市政府函（本院卷一第26頁）、污水下水道代操作維護工作計畫書（本院卷一第32頁、第56頁以下）、調解費收據（本院卷一第33頁）、服務報酬總表及詳細表（本院卷一第63頁以下）、備忘錄（本院卷二第42頁以下）、人員派遣計畫表（本院卷二第47頁）、履約爭議調解申請書（本院卷二第71頁以下）等在卷可稽，均堪認為真實。

五、茲原告主張被告任意抑留系爭定存單並未解除質權設定，應負解除質權設定及返還之責，另應給付未依約返還履約保證金與原告支出調解費用之損害賠償，而請求判決命被告給付，被告則以前開情詞置辯。

本院判斷如下：㈠關於原告請求被告應將系爭定存單質權設定解除並返還原告部分：⒈原告雖主張依據系爭合約第19條及甄選須知第9條第3項規定，與92年10月17日會議決議，得請求被告返還系爭定存單並解除質權設定，惟核之上述系爭合約第19條及甄選須知第9條第3項明訂，雖堪認兩造間就履約保證金部分，確有如上開不爭執事實揭載內容之約定。

但本件原告提出系爭定存單設質為擔保時，系爭合約所定服務項目，早經履約完成，且原告已將設施移交無誤，此為兩造所不爭之事實，而該定存單設質、提供，目的又係涉及兩造間關於被告已付國外技師費用部分，原告是否負有返還義務之爭執，顯示該定存單之提出與設質，其目的非在擔保系爭合約原來所定之履約義務，不能認為屬系爭合約履約擔保之延伸，自無該等契約約定之適用。

另有關前述92年10月17日會議決議，雖依會議紀錄確有如上決議，固亦為兩造所共認，然觀之該會議紀錄記載顯示，參與會議者包括原告、台北市政府採購小組、台北市政府工務局及中興工程顧問股份有限公司與被告機關所屬各司、處與第二汙水廠人員，即有非系爭合約當事人之人員參與決議，且會議之決議性質上為同向之協同行為，不能認為係雙方要約、承諾意思表示合致之契約，或推認為有契約效力而拘束雙方當事人。

況依據該會議決議內容顯示，亦無一涉及是否由原告另提供系爭定存單擔保或國外技師費用應否返還之事項，要不足據為系爭定存單應否由被告解除質權設定並返還原告之依據，原告逕予主張為請求之基礎，要有誤會，自為不能採取。

⒉原告主張上開依據之法律關係雖不能認為有據，但有關兩造間確曾由原告於93年8 月18日發函被告並提出系爭定期存單供設質擔保，經被告同意後，旋於翌日協同以系爭定存單設定質權予被告等情，有上述原告公司函及質權設定申請書在卷可按。

原告遂另主張雙方於當時另有合意，以該定存單之提供設質為擔保等情，被告就此亦自認此乃雙方合意由原告提供系爭定存單，作為應返還溢領款繳回之擔保，應待爭議解決始得請求返還等語。

參照上開雙方信函往來及設質情形觀之，堪認系爭定存單之提供設質，雙方真意應係合意由原告提供定存單設質予被告，擔保如確認原告應返還溢領國外技師費用時，原告會履行繳還之義務，而如雙方此項爭議解決時，經認定原告不負返還之義務，則被告應將該定存單解除質權設定返還原告而約定。

至被告嗣後雖另稱該定存單之提供設質，即為原告繳回溢領款項云云，不僅與其前開自認諸情不合，且若係原告同意繳回，只需直接給付即可，當無須以定存單設質之必要，此由原告93年8 月18日函載，就其另筆應負擔之污泥處理費用，即係以銀行支票直接給付觀之，益顯非實，當無可取。

⒊依據兩造間上開約定，則原告於此請求返還系爭定存單並解除質權設定，端視其是否負有返還系爭合約服務費中關於已領之國外技師費用2,906,866元之義務而定。

本院以：⑴系爭合約中關於服務費之計價方式，依據該合約第5條第1項約定，可區分為契約總價計價及實作數量計價，計價內容以詳細表為準。

而以實作數量計價部分，僅有發電機柴油費、沈砂、污泥及篩渣清運處理費、應急加氯次氯酸鈉費、實驗室分析藥品費、除臭藥品費、污泥脫水高分子凝聚劑藥品費、回收水加藥藥品費、蛋形消化槽系統加藥藥品費等項，是除上開約定按實作數量計算者外，其餘項目應均為契約計價，並以詳細表為準。

而再參照被告自己提出之詳細表（本院卷一第66頁）記載，有關「國外高級工程師」一項，其計價單位為「人月」、數量為60、單價為375,000 元、複價為2,250 萬元，足證有關兩造所爭執之國外技師費用部分，並非以實作實算為計價方式，而係按照合約約定應派駐廠人數按月計算服務費。

⑵依被告所提出原告為投標而出具之工作計劃書，其中關於國外技師部分（本院卷一第56頁以下）之記載，已說明國外技師駐廠為顧問之性質，包括甲、乙項工作在內之內容，均為協助及提供諮詢、指導，顯見依系爭合約約定由原告聘僱國外技師駐廠之服務內容，係為提供協助、指導與諮詢，並非負責實際操作，則只需原告確有依約聘用國外技師駐廠，以備隨時協助、指導或諮詢而擔任顧問，即屬依約履行，被告自應給付該部分之全額服務費，不因期間實際要求協助、指導或諮詢項目之增減而受影響，是雖締約後，甲、乙項工作未實際移交原告代為操作，以致該部分工作無需協助、諮詢或指導，亦不能因此認為原告就該部分之國外技師費用無權請求被告給付，是被告抗辯因有甲、乙二項工作未實際移交原告操作，故應按比例扣減國外技師費用云云，實屬無據。

⑶又民法第227條之2 所稱情事變更，係指債之關係成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動而言。

次查因情事變更而增、減其給付或變更其他原有之效果，應斟酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益，及其他實際情形，為公平之裁量。

參以本件原告已經依約聘僱國外技師駐廠，此為被告所不爭，即原告已經付出聘僱人員之成本，此部分資費無論被告於契約存續期間交付代操項目多寡，均不受影響，要如前述，且契約所定各項工作是否移交原告代操作，繫於被告自己之作為與否及意思決定，亦無證據顯示係因何種客觀情事產生變化，以致無從移交，自無任許以情事變更為詞，請求減少報酬之理。

況原告既已依約提出給付，因被告未能依約交付工作項目，乃自己受領遲延之問題，不能以此推諉給付之義務，進而請求返還，致令原告反受不利，否則即有失於公平。

⑷再被告雖抗辯依據合意之內容，原告須待爭議解決時，方得請求返還系爭定存單，現爭議尚未解決，原告不得以本件訴訟逕行請求返還云云。

惟系爭定存單之提供雖經兩造合意待爭議解決後，決定是否應予返還，但雙方當事人既無特別約定應以何種方式解決爭議，則原告循法以本件訴訟謀求爭議之解決並請求返還與解除質權設定，自為合理、適當，且原告提起本件給付訴訟，當然含有確認之性質，即此爭議得以本件訴訟一併解決，是如經判決確定，認定原告無返還已領國外技師費用之義務，自得請求被告返還系爭定存單及解除質權設定，被告執此抗辯，仍無可採取。

⑸按「動產質權，所擔保之債權消滅時，質權人應將質物返還於有受領權之人。」

；

「權利質權，除本節有規定外，準用關於動產質權之規定。」

，民法第896條、第901條固定有明文，而原告亦同於此引據，然民法第896條及901 條規定為通常規定，本件雙方當事人間既有上開特約，自應優先適用，而原告主張依據當事人間特約請求返還系爭定存單既應准許，此部分主張即無庸再為論斷，附此敘明。

⒋綜上，原告既不負返還已領國外技師費用之義務，則其前以系爭定存單為被告設質擔保之債務即不存在，依據兩造間上述約定，原告自得請求被告返還該定存單並解除質權設定。

㈡關於原告請求被告給付因220 萬元與如系爭定存單所載同額金錢不能利用之損害賠償部分：⒈原告主張被告依據92年10月17日會議決議，負有將應保留之780 萬元部分外之220 萬元履約擔保金返還而未返還，致原告受損害部分，查前述92年10月17日會議決議並非契約，已如前述，且參與決議者亦非受有章程或規約拘束之團體構成員，即不能認為應受該會議決議之拘束，自亦不得由原告據為請求返還或解除擔保責任之依據，是原告此部分主張已有未合。

再者，依據系爭合約第19條及甄選須知第9條第3項規定，並參照上述會議紀錄與被告93年8 月10日函、原告同年月18日函內容，可知在原告依約履行提供服務義務、點交相關設備返還被告及給付應負責之污泥處理費用前，被告本得保留履約保證金之百分之50，至原告履行完畢為止，而於92年10月17日時，原告既仍有未履行完畢之項目，乃迄至93年8 月18日方才給付應付之污泥處理費而履行完畢，則被告於收受後，方將所保留之1,000 萬元定期存單解除質權設定並返還原告，既未逾原提出履約保證金定期存款單總額38,275,000元之百分之50，即無違於約定，對原告亦不負債務不履行之損害賠償責任，原告主張被告就此應負損害賠償責任云云，不能謂合。

⒉原告復主張被告違反系爭合約約定，任意抑留系爭定存單，致受有同額金錢無法運用之損害云云，但依據上述說明，系爭定存單之提供、設質，乃雙方基於系爭合約外之另一約定所為，已不能逕以該合約約定內容，論斷被告是否負有返還義務及應返還之時期，原告推認依系爭合約約定，被告應負債務不履行損害賠償責任，亦嫌無據。

而按上開認定雙方合意以系爭定存單設質擔保之約定內容觀之，原告本應待爭議解決，方得請求返還，於此之前清償期尚未屆至，被告自得拒絕給付，原告前雖曾為此申請調解，惟係針對前原提供之1,000 萬元定期存款單部分所為，且未終局解決此項爭議。

又俟其以此起訴，在未經判決確定，或另按法定程序終局解決爭議前，被告未返還系爭定存單及解除質權設定，仍不負遲延責任，是無應負債務不履行損害賠償責任之問題，原告就此請求賠償，尚嫌無據。

⒊況且，縱不論原告所主張時點，是否已各得請求返還220 萬元履約保證金及系爭定存單並解除質權設定，即從包含所謂220 萬元在內之1,000 萬元定存單（本院卷一第24頁）及系爭定存單上記載內容觀之，可知均有存款利率之約定，即原告取回時，亦得取得約定之利息，而該等利息既為當時向銀錢業者為消費寄託通常可取得之利息，別無證據顯示該約定利率有低於社會交易常情或原告本得取得較高於此之利息數額等事實，即無從認為原告受有若何利息之損失。

至原告尚主張類推適用233 條規定請求部分，因該條及同法第203條之規定，係以當事人原有得請求一定數額給付之金錢債權為前提，在無約定利率之情況下，規範遲延利息計算之規定，非得逕據為原來金錢債權發生之依據，且本件原告得請求返還者，實際上均為定期存款單之有價證券，並非現實之金錢，是其此引據，亦有未合。

此外，原告又未舉證證明其因此等資金無法取回運用，受有何種利差或其他損害，所為債務不履行損害賠償之請求，即為不能採取。

㈢關於原告請求被告賠償調解費用3 萬元部分：系爭合約第11條第1項雖約定：雙方因該合約所生爭議，應依政府採購法第69條規定，向採購申訴審議委員會申請調解。

但原告依據系爭合約第19條及甄選須知第9條第3項約定，於原告履約並移交完畢前，被告得保留全部履約保證金之百分之50，業如前述。

而原告申請而由台北市政府申訴審議委員會調解時為93年2 月24日，此有台北市政府函在卷可稽（本院卷一第26頁），當時原告仍有前述會議決議所列3 項契約義務未履行完畢，是被告予以保留未逾百分之50數額之履約保證所用定期存款單，尚不生違反契約約定之問題，被告當時亦無返還之義務，原告誤以為已得請求返還全部履約保證金而申請調解，以致支出費用，乃非可歸責於被告，被告仍不負債務不履行之損害賠償責任，原告執上情請求給付是項申請費用3 萬元之賠償，同非可採。

六、從而，原告請求被告返還系爭定存單並解除質權設定，及給付如聲明所示之金錢等項，應認在其請求返還系爭定存單及解除質權設定之範圍內，為有理由，應予准許，逾此所為請求，則無理由，應予駁回。

七、兩造各陳明願供擔保，請准聲請宣告假執行及免為假執行，經核於上開原告勝訴範圍內，並無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許之。

至原告其餘假執行之聲請，因其訴經駁回而失所附麗，應併予駁回之。

另兩造其餘攻擊、防禦方法，經核均無礙於本件之判斷，於茲不贅。

八、據上論結，原告之訴為有一部理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 3 日
民事第一庭法 官 蕭錫証
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 3 日
書記官 林令令