臺灣士林地方法院民事-SLDV,93,訴,1320,20060331,2

臺灣士林地方法院民事判決 93年度訴字第1320號
原 告 乙○○
訴訟代理人 沈永宏律師
被 告 丙○○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國95年3 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落台北縣淡水鎮○○○段店子後小段第二一七之一地號土地，面積二萬八千九百四十平方公尺，應有部分十二分之一，於民國六十七年十二月八日以台北縣淡水地政事務所六十七年淡地登字第○一四○七二號收件所為之抵押權登記塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：訴外人陳青松（已歿）於民國67年間，為擔保訴外人陳火石對被告之新台幣（下同）500 萬元借貸債務，提供其所有坐落台北縣淡水鎮○○○段（原告誤載為興化段）店子後小段第217之1 地號土地（面積28,940平方公尺，應有部分12分之1 ，下稱系爭土地），設定500 萬元之抵押權予被告，並於67年12月8 日經台北縣淡水地政事務所以67年淡地登字第014072號為抵押權登記，依該登記擔保債權之清償日期為69年7 月4 日。

惟系爭抵押權所擔保之債權，業經訴外人陳火石、陳青松陸續清償完畢，故系爭抵押權亦因抵押債權不存在而失所附麗。

且縱認系爭抵押權所擔保之債務存在，惟自上開清償期起算，迄起訴時止，亦已逾20年，則該債權之請求權依民法第125條之規定，已因時效完成而消滅，被告又未於該消滅時效完成後5 年間，實行其抵押權，依民法第880條之規定，該抵押權亦因逾除斥期間而消滅。

訴外人陳青松，以和解移轉為登記原因，於78年8 月10 日將系爭土地之所有權移轉登記予原告，被告於系爭抵押權消滅後未辦理抵押權塗銷登記，顯有妨礙原告就系爭土地所有權之行使，爰依民法第767條之所有權妨害除去請求權，訴請塗銷系爭抵押權登記等語。

並聲明如主文所示。

二、被告則以：訴外人陳火石於67年12月5 日向其借款500 萬元，由訴外人陳青松提供系爭土地，設定500 萬元抵押權登記予被告。

被告對於陳火石之借款債權尚未獲清償，系爭抵押權自仍存在。

且被告前曾執拍賣抵押物之裁定為執行名義，向法院聲請強制執行拍賣系爭土地3 次，該請求權並無時效完成情事，故系爭抵押權自未因逾除斥期間而不存在等語，資為抗辯。

並聲明駁回原告之訴。

三、本件原告主張訴外人陳青松於67年12月8 日以系爭土地設定債權額500 萬元之抵押權登記予被告，及系爭土地嗣經訴外人陳青松移轉予原告，並於78年11月28日為移轉登記等情，業據原告提出土地登記謄本為證，且為被告所不爭執，故原告此部分之主張，自堪信為真實。

另被告於71年間，以訴外人陳青松為相對人，向台灣台北地方法院聲請准予拍賣系爭土地，經台灣台北地方法院於71年10月30日以該院71年度拍字第2333號裁定准許。

被告於82年10月5 日，持前開裁定，向本院（即台灣台北地方法院士林分院）聲請對原告強制執行系爭土地，經本院以82年度執字第3798號拍賣抵押物事件受理執行（下稱第1 次強制執行），嗣被告於83年8 月3日，以原告願自行出賣抵押物以清償陳青松所負債務為由，撤回強制執行之聲請。

被告又於83年間，以原告為相對人，向本院聲請准予拍賣系爭土地，經本院於83年11月7 日以83年度拍字第1765號裁定准予拍賣系爭土地，被告即於83年11月18日持上開83年拍賣抵押物裁定，向本院聲請強制，經本院以83年度執字第4725號受理執行（下稱第2 次強制執行），嗣被告又於84年4 月19日，以雙方和解為由，撤回強制執行。

被告復於90年3 月13日持上開83年拍賣抵押物裁定，向本院聲請強制執行系爭土地，經本院90年度執字第3653號受理執行（下稱第3 次強制執行），嗣於91年11月19日，因未於3 個月公告拍賣期間內聲請另行估價或減價拍賣，而依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回強制執行等情。

業據本院調閱同院82年度執字第3798號、83年度執字第4725 號 、及90年度執字第3653號執行案卷查明無訛，復為兩造所不爭，故此部分之事實，亦堪認為真正。

四、本件原告主張系爭抵押權擔保之債務，業經清償而消滅等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，經查：

（一）本件被告主張訴外人陳火石於67年12月5 日向其借用450萬元，約定清償期為69年7 月4 日，並以訴外人陳青松所有之系爭土地，設定500 萬元抵押權為擔保，惟清償期屆至後，訴外人陳火石未能清償，故以訴外人陳青松為連帶保證人，於69年10月9 日簽立切結書，約定分9 期以9 張支票償還，每期50萬元，支票發票日依序為70年4 月30日、70年8 月30日、70年11月30日、71年2 月30日、71年5月30日、71年8 月30日、71年11月30日、72年2 月30日、72年5 月30日，上開發票日為71年5 月30日之面額50萬元支票因故退票，訴外人陳火石、陳青松並於71年7 月5 日簽立具結書，就該退票金額部分，約定自71年8 月5 日起至71年9 月15日止，分5 期以5 張本票償還，每期10萬元等情，業據被告提出切結書及具結書附卷可稽，原告就前開切結書、具結書之真正，及本件抵押權原係設定擔保特定債權之事實，並不爭執，是被告主張系爭抵押權係擔保前述債權，應堪採信。

（二）原告主張系爭抵押權擔保之債權業經清償而消滅一節，固為被告所否認，惟查：１、被告所提出台灣台北地方法院71年拍字第2333號民事裁定，經本院函請台北地院務所檢送該民事案卷相關資料，據覆該卷已逾保存年限而銷燬，惟依該院提供該之裁定原本影本內容以觀，被告向法院主張訴外人陳火石、陳青松前開分期清償債務，迄至聲請時止，其用以清償所交付之支票、本票共有635,000 元未兌現，故堪認於71年10月30日該裁定作成時，前開屆期未清償之債務僅有635,000 元，參以前述9 張為分期清償之支票，其發票日於71年10月30日前者，共有6 張，金額達300 萬元，故被告於聲請拍賣抵押物時，既稱尚有635,000 元未清償，則其餘部分顯經訴外人陳火石或陳青松清償，應屬明確，否則被告於聲請拍賣抵押物時，何以均未提及，是以被告所辯前開債務，訴外人陳火石及陳清松均未清償云云，已難遽採。

２、次查，原告就其主張清償之事實，亦於審理中提出訴外人陳青松繼承人所交付清償系爭債務之78年5 月17日債務清償證明書、67年他項權利證明書、及蓋有被告印文為塗銷抵押權登記之土地登記申請書正本等件為證，被告亦不否認前開清償證明文件及土地申請書正本上被告「丙○○○」之印文，與其所有之印鑑章印文十分相似，縱認就被告印文之真正，仍非無疑，然原告提出67年他項權利證明書，乃被告為系爭土地抵押權人之證明，衡諸常情，本應由被告收執，如非系爭債務業經清償，何以會由訴外人陳青松持有？被告雖辯稱該他項權利證明書正本係交給律師，律師說該證明書正本掉了，其才去申請補發云云，惟查，被告於82年10月5 日聲請第1 次強制執行、及於83年11月18 日 聲請第2 次強制執行，均僅檢附67年他項權利證明書影本，而未檢附該證明書正本，如係聲請強制執行時始發現遺失，焉何如此巧合為抵押權之義務人拾得，故被告所辯，尚難採信，應以原告所稱係陳青松清償債務後由被告所交付，較符常情。

３、另被告雖抗辯其就系爭抵押物曾聲請3 次拍賣，如系爭債務已清償，何以原告均未異議云云，然查，被告之第1 次、第2 次強制執行之聲請，均為其自行撤回，前已敘明，是尚難以原告未於強制執行中為異議，即推認其承認被告之權利，且被告既聲請拍賣抵押物，何以未獲清償即行撤回，且亦未見被告與原告另有和解協議，況被告於聲請強制執行時，除未提出他項權利證明書外，就抵押權設定契約書原本亦未能提出，如抵押債權仍屬存在，何以重要之權利文件均付之闕如，此均與常情有違，故被告辯稱債權未經清償云云，實難憑信。

（三）綜上，本件原告既持有訴外人陳青松取得之抵押權他項權利證明書，且被告復未能證明取得過程有何瑕疵，參以被告亦2 次撤回拍賣抵押物之聲請，前開債務清償證明書之印文又與被告印鑑章印文肉眼觀察極為相似等情，應認原告主張系爭抵押權擔保之債務，係因訴外人陳青松清償完畢，被告始交付他項權利證明，用以塗銷抵押權登記，堪可採信，是以系爭抵押權擔保之債權既經清償，則抵押權亦應歸於消滅。

五、此外，縱認被告否認前開債務清償證明書之真正，而認系爭債務尚未清償完畢，惟查：

（一）按請求權因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段及第880條分別定有明文。

次按消滅時效，因起訴而中斷；

開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，民法第129條第1項第3款及第2項第5款定有明文。

又按時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，民法第136條第2項定有明文。

（二）系爭抵押權擔保之債務，原清償期為69年7 月4 日，有土地登記謄本可稽，惟被告於債務屆期後，同意訴外人陳火石、陳青松分9 期清償，最末期支票之發票日為72年5 月30日，亦有前開切結書在卷可憑，故如抵押債務未經清償，被告之請求權自72年5 月30日起即可行使，被告雖抗辯其多次聲請拍賣抵押物，並無怠於行使權利，惟聲請強制執行，依上開民法第129條第1項第3款及第2項第5款之規定，雖有中斷時效之效力，然被告第1 次強制執行，業據被告於83年8 月3 日以原告願自行出賣抵押物以清償陳青松所負之保證債務為由，而向法院撤回；

第2 次強制執行，又於84年4 月19日，以雙方和解為由，請求撤回，此均經本院調閱相關強制執行案卷查明屬實，故依民法第136條第2項之規定，該兩次聲請強制執行，時效均視為不中斷，而自被告72年5 月30日得行使權利起，既無得中斷時效之事由，則被告之請求權縱認存在，亦因15年不行使而於87年5 月30日罹於時效，堪以認定。

（三）又被告依民法第880條之規定，雖仍得於前開請求權時效消滅後之5 年內實行抵押權，惟被告第3 次強制執行，於91年11月19日，因強制執行法第95條第2項規定，視為撤回，而前開民法第880條之5 年期間係屬除斥期間，並無可得中斷或重行起算之規定，是以被告既於87年5 月30日起5 年內未能實行抵押權，則依民法第880條之規定，系爭抵押權即歸於消滅，故原告主張系爭抵押權已消滅，應堪認定。

六、綜上所述，被告就系爭土地之抵押權既已消滅，則原告為所有權人，依民法第767條請求塗銷該抵押權登記，即屬有據，從而原告請求被告應將坐落台北縣淡水鎮○○○段店子後小段第217-1 地號土地，面積28,940平方公尺，應有部分1/12，於67年12月8 日以台北縣淡水地政事務所67年淡地登字第014072號收件所為之抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，於判決結果不生影響，爰不另一一贅敘，併此說明。

八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
民事第一庭 法 官 劉穎怡
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
書記官 陳玉敏