臺灣士林地方法院民事-SLDV,93,訴,699,20060321,1

臺灣士林地方法院民事判決 93年度訴字第699號
反訴原告 甲○○○
訴訟代理人 徐士斌律師
複代理人 丁○○
反訴被告 戊○○
訴訟代理人 己○
上列當事人間確認房屋所有權事件，本院於民國95年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

反訴原告之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由

一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」

；

「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」

，民事訴訟法第260條、第261條第1項分別定有明文。

本件反訴被告原對反訴原告起訴，主張依據事實上處分權請求返還房屋。

嗣經反訴原告對反訴被告提起反訴，請求確認其對同一建物之事實上處分權存在，即兩造均同主張就該房屋有事實上處分權，核此反訴與本訴訴訟標的法律關係及防禦方法均相牽連，揆之首揭規定，反訴原告提起本件反訴，應堪許之。

二、第按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」

，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

反訴原告主張其事實上處分權存在，然為反訴被告所否認，致反訴原告私法上權利存否受有不安之危險，且得以本件訴訟除去之，其以此請求確認，亦無不合。

三、次按「訴經撤回者，視同未起訴。但反訴不因本訴撤回而失效。」

民事訴訟法第263條第1項定有明文。

本件反訴被告原對反訴原告訴請返還房屋部分，雖據撤回起訴並經反訴原告同意，惟依前揭規定，不影響於反訴原告對反訴被告提起反訴之程序，是本院自仍應就此反訴部分予以審斷，合此敘明。

四、反訴原告起訴主張：反訴被告與訴外人張迺進為同居關係，並為張迺進之金主，反訴原告於民國84年間，因亟需用錢，而先後多次向張迺進借款共新台幣（以下同）60、70萬元，利息按每10萬元每10日1 萬元至13,000元不等計算，並預扣利息，而由反訴原告簽發本票或支票交付做為借款憑證，屆期如未能償還，則將利息滾入原本，且不將反訴原告所簽發之本票或支票交還，而賺取暴利，張迺進因此執有反訴原告所簽發之本票及支票共計16紙，金額達數百萬元。

嗣反訴被告及張迺進分別於88年、89年間，向本院聲請將反訴原告所有坐落在台北市○○區○○段1 小段431 地號土地上門牌號碼台北市○○區○○路155 巷臨18號後未編門牌房屋（以下稱系爭房屋）拍賣取償，旋由反訴原告聲明以160 萬元承受，並經本院民事執行處於91年5 月3 日核發不動產權利移轉證書。

惟因斯時系爭房屋原由訴外人辛○占用經營安養院，遂由兩造及張迺進、辛○等人達成協議，約定如被告自85年8 月至93年6 月給付反訴被告及張迺進128 萬元時，雙方債務即全部消滅，反訴被告並願將系爭房屋之事實上處分權讓與反訴原告，故系爭房屋事實上處分權現應屬反訴原告。

反訴原告為此依約履行，但因之前匯款單據遺失，致無法確知給付金額，唯恐給付不足，而繼續給付，反訴被告亦在本件中自認收受金額達1,477,500 元，是雖反訴原告所提出之單據金額總計僅有1,162,500 元，但本於反訴被告上開自認，亦應認為反訴原告業已依約給付完畢，反訴被告應將系爭房屋事實上處分權讓與反訴原告。

況反訴被告於本件言詞辯論時，曾自認系爭房屋已經改建，與原來建物並非同一等語，且經測量結果，現在現場房屋之坐落位置、面積均與系爭房屋不同，即已失其同一性房屋，現有房屋係因系爭房屋經歷數次颱風後，屋頂、牆壁均毀損，而不足以避風雨，遂由反訴原告於91年10月至同年11月間請人估價後，於同年12月間出資僱工加以全部重建，應認已為新建物，反訴被告就系爭房屋之事實上處分權已經消滅，現有房屋應屬反訴原告所有，反訴被告竟予否認，反訴原告即有提起確認之訴之法律上利益。

為此，訴請確認反訴原告就現有房屋有事實上處份權云云，並聲明求為判決：確認反訴原告就坐落在台北市○○區○○段1 小段43 1地號土地上如附圖所示面積531. 65 平方公尺（反訴原告誤算為530.65平方公尺）之門牌號碼台北市北投區（反訴原告書狀誤繕為士林區○○○路155 巷臨18號後無門牌未辦保存登記建物（以下稱現有房屋）之事實上處分權存在。

五、反訴被告則以：反訴原告積欠反訴被告500 餘萬元，經反訴被告對其聲請強制執行後，仍欠款達3,649,500 元。

事經多年溝通，反訴原告僅不定時清償些微數額，並繼續占有系爭房屋與訴外人庚○○、乙○○等人共同開設萬元宮使用，反訴被告迭次主動前往協商未果，均遭惡言相向，實未曾有與反訴原告協議由反訴原告清償128 萬元後，即讓與系爭房屋事實上處分權之約定，而辛○在此為有利害關係之第三人，本不可能由其出面居間協調達成協議。

至反訴被告與張迺進僅為遠親關係，並非夫妻，亦未授權張迺進與辛○洽談協議，而現有房屋係由庚○○於91年7 月間出資開始整修，雖有一部份構造改為磚造而改建，但仍與原建物相同，僅是修繕而已，縱認係屬改建，因庚○○已與反訴被告締約願將該房屋之事實上處分權讓與反訴被告，故該現有房屋事實上處份權仍歸反訴被告享有，反訴原告之訴為無理由等語置辯，並聲明求為判決：駁回反訴原告之訴。

六、查張迺進前於88年7 月22日執本院85年度票字第2089號民事裁定為執行名義，聲請對反訴原告所有之系爭房屋予以強制執行，由本院以88年度執字第8064號清償票款執行事件予以進行強制執行程序（以下稱執行程序）。

當時系爭房屋為辛○占用開設嘉德安養院，經執行人員會同地政事務所派員現場測量結果，面積為525.99平方公尺。

反訴被告則於89年6月19日執本院88年度促字第14633 號支付命令及確定證明書為執行名義，聲請對同一標的強制執行，而經視為參與分配併入前執行程序處理。

依據反訴被告所執該執行名義所載，反訴被告對反訴原告有票款合計達3,649,500 元及遲延利息之債權。

嗣系爭房屋經執行法院定期89年8 月30日以底價160 萬元第一次拍賣，因無人應買，而由反訴被告以債權人身份聲明按底價承受，並以債權抵繳價金。

執行法院旋通知系爭房屋坐落基地共有人陳明是否優先承買，雖經訴外人即基地共有人何敦義等人聲明願優先承買後復聲明放棄，執行法院即製作分配表，定期90年7 月18日分配，經計算至反訴被告承受之日止，反訴被告債權總額為3,924,146 元，張迺進則於90年7 月16日向執行法院聲請撤回強制執行之聲請，執行法院旋於同日以無庸製作分配表為由，撤銷分配程序，將原訂分配表作廢。

反訴原告與辛○於上開執行程序進行中，曾各以執行法院未對當時在監之反訴原告送達及系爭房屋實際上為辛○1 人出資興建，並非反訴原告所有等情聲明異議，惟均遭執行法院裁定駁回異議，並經渠等不服提出抗告後，由台灣高等法院以90年度抗字第3499號駁回抗告確定。

執行法院乃於91年5 月3 日核發權利移轉證書及債權憑證予反訴被告，將系爭房屋所有權移轉與反訴被告，然因該建物為未辦保存登記者，故無法辦理所有權移轉登記。

另反訴原告曾自己或委由其女江佳玲、江佩倫及訴外人庚○○、許自助、辛○等人匯款，而自85年8 月至93年6 月止，合計給付反訴被告共1,477,500 元。

而坐落在台北市○○區○○段1小段431 地號土地上，現有如附圖所示之門牌號碼台北市○○區○○路155 巷臨18號後無門牌未辦保存登記之現有房屋，面積則為531.65平方公尺，現分設有萬元宮、聖帝宮占用，其中萬元宮為庚○○所開設等情，為兩造所不爭執，，復經證人庚○○到庭證述屬實，且有郵政國內匯款執據（本院卷一第41頁以下）、匯款申請書（同上卷第47頁以下）、匯款回條聯（同上卷第47頁以下）、跨行匯款回單（同上卷第47 頁 背面以下）、國內匯款申請書（同上卷第50頁以下）、自動提款機交易明細表（同上卷第55頁以下）、電匯回條（同上卷第55頁以下）、反訴被告存摺存款帳戶交易資料表（同上卷第10 8頁以下）、台北市政府函及處分書（同上卷第140 頁以下）、現場照片（外放）等在卷可佐，另經本院現場履勘並囑由台北市士林地政事務所派員現場測量，亦有履勘筆錄（本院卷二第1 頁以下）及如附圖所示之複丈成果圖在卷足稽，並經本院調取執行案卷查核屬實，均堪信為真實。

七、茲反訴原告主張就現有房屋有事實上處分權，因反訴被告否認，而訴請確認，反訴被告則以前開情詞置辯。

是本件爭執要點闕在於：現有房屋與系爭房屋是否同一；

如為同一，則反訴原告是否已將系爭房屋之事實上處分權讓與反訴原告等項。

本院就此判斷如下：㈠反訴原告主張因出資新建而取得現有房屋事實上處分權（應為所有權）部分：⒈本件反訴被告原於93年5 月25日對反訴原告起訴請求返還房屋，嗣則提起反訴，原均未曾主張有將系爭房屋拆除並出資重建之事實，乃俟反訴被告提及乙○○曾略稱：該屋為其出資改建等語後（本院卷一第133 頁93年12月16日言詞辯論筆錄），方才陳稱現有建物已經其於91年12月間改建（本院卷二第54頁）。

又其就此時稱係「全部重建」、「新建」（本院卷二第1 頁、第144 頁），時則稱係「整修」（本院卷第86頁、第125 頁以下），另在反訴被告告訴反訴原告等毀損案件中，反訴原告亦自陳僅為「整修」（本院卷二第137 頁），顯示其主張與陳述各情迭有反覆，自不能遽採而認有改建之事實。

⒉再從執行卷內鑑價報告書中所附當時現場照片（該案卷第74頁）及本院卷內照片（外放證物袋內）顯示之房屋外觀加以觀察，以系爭房屋拍賣程序中之狀況與現有房屋比較，可知差別僅在於前半段部分屋頂經換新、在房屋前方增設出入口及側邊窗戶與油漆部分有所變動，並另在萬元宮前增設屋簷而已，無從逕認為系爭房屋主體結構已遭變更而失其同一性。

此再參核證人庚○○到庭結證稱：我從91年6 、7 月間開始使用該房屋，該處原來就有反訴原告及辛○所設之聖帝宮，是大家出錢將現在的萬元宮整理一下、增加神像，原本硬體本來就有，包括屋頂都是原來就有了，牆壁的部分原來是木造的，就我使用的部分，把它改為磚造，油漆、木工及隔間，是我與信眾一起出錢作的，反訴原告使用的部分他們自己付錢，主體結構並未加以變動，我在該處進出期間，他們（指反訴原告及辛○）有將廚房屋頂增高，其他只有隔間、牆壁裝修等語，足認無論反訴原告或庚○○均無毀去系爭房屋主要結構並予改建事實，亦顯反訴原告稱係在91年12月間即庚○○已經進駐該處後，由其出資新建為現有房屋一節，要非屬實。

而系爭房屋縱經整修，既無證據顯示原來主體結構遭到毀棄至喪失不動產性質之程度，則無論由何人出資加以整修，亦均屬附合或修繕、改良之問題而已，不能認已經滅失或與現有房屋並非同一，反訴原告主張為其出資興建而取得現有房屋事實上處分權（應為原始取得所有權之誤）一節，即不可採。

⒊反訴原告雖另稱：現有房屋與系爭屋非屬同一，已經反訴被告自認，且依據所提出之估價單可證明為反訴原告出資興建現有房屋，而以本院囑由地政人員測量與執行程序中測量結果繪製之複丈成果圖比對，應認現有房屋坐落位置及面積與系爭房屋均有不同云云資為其論據，然：⑴反訴被告固曾當庭自認現有建物與系爭房屋並非同一，但並未自認現有房屋係反訴原告出資興建，且其嗣後改稱僅曾經拆除部分牆壁改為磚造等語，經本院闡明如欲撤銷自認應提出證據證明自認出於錯誤後，已經聲請詢問證人庚○○為證，而經庚○○到庭證述上情，亦足佐證其前開自認非實，雖其撤銷自認未經反訴原告同意，但既有此佐證，應認已生撤銷自認之效果，本院亦不受其自認之拘束，得另憑證據加以判斷。

⑵據反訴原告提出之估價單有3 紙（本院卷二第126 頁以下），姑不論是否實際由反訴原告支出，並未據舉證證明，即從該等估價單所載內容以觀，合計總金額僅有72,880元，以現有房屋為達531.65平方公尺之大面積建物而言，參照91年當時社會經濟狀況之建屋需費，亦不可能以此數額金錢將原有建物全部拆除改建為現有房屋，此為極其明顯之事實，是反訴原告此部分引據，仍不足充為對其有利判斷之依據。

⑶現有房屋乃反訴原告、庚○○及信仰民眾各出資整修之結果，其整修後在萬元宮前增設出入口處，同時增設屋簷，此為本院囑由地政人員測量時，併命測量標示如附圖所載之雨遮部分，面積為2.94平方公尺，此有如附圖所示之複丈成果圖可參。

另以本院囑託測量所得之附圖與執行卷內當時測量所得之複丈成果圖及位置圖比較（執行卷第47頁、第48頁），顯示系爭房屋與現有房屋所在位置相同，除上述雨遮部分外之另一差別，為系爭房屋原有右側小部分內縮1.10公尺部分，經整修後壁面已經呈現直線，故亦勢有面積上之小部分差距，以本院囑託測量所得之531.65平方公尺，扣除增設萬元宮前雨遮2.94平方公尺後為528.71平方公尺，與執行程序中測量所得面積為525.99平方公尺比較，面積相差僅有2.72平方公尺，堪信與原內縮部分經整修為直線後增加之面積差距相當，要無反訴原告所稱可以現有房屋位置、面積認定為新建建物之可言，自不足據此憑認現有建物與系爭房屋非同一，並為反訴原告所出資興建，其此部分主張，仍為不能憑採。

㈡反訴原告主張受讓取得系爭房屋事實上處分權部分：⒈反訴原告雖主張因已依約累積給付超過128 萬元，故已自反訴被告受讓取得系爭房屋之事實處分份權云云，而反訴被告亦自認收受反訴原告給付金額為1,477,500 元，但否認有反訴原告主張約定移轉事實上處份權之事實，並稱雖有收受反訴原告交付之支票，但均遭退票等語，而反訴原告主張此節約定之事實，既為反訴被告所否認，自應由其就此有利於己之事實負舉證責任，所舉證據不足以證明時，即應受敗訴之判決。

⒉查反訴原告提起反訴原主張：雙方約定以給付反訴被告及張迺進合計265 萬元而合意（本院卷一第35頁）。

後改稱為128 萬元（本院卷第59頁反面），並提出包括反訴被告否認經兌現之支票在內，合計僅有1,162,500 元之上述單據。

嗣則更以反訴被告自認事實，另稱因恐給付不足，故繼續給付達1,477,500 元云云（本院卷二第54頁），所稱數額迭有變更，顯係任意拼湊，採擇有利於己之方法加以曲解，已顯其主張非可採信。

⒊另依據證人庚○○證稱：其於91年6 、7 月間開始使用系爭房屋，至現場時已有反訴原告與辛○開設之聖帝宮在系爭房屋運作，同年秋天反訴被告曾前往該處，並拿出文件，他們（指兩造）有時會在一起商討，但好像沒有共識，所以才來上法院等語（本院卷第162 頁以下），亦顯示當時兩造並無反訴原告所稱之協議存在，反訴原告稱：雙方講好已於同年5 、6 月間，由反訴被告將系爭房屋出售予反訴原告云云（本院卷二第164 頁），要屬非是。

⒋況依執行卷內資料觀之，反訴被告係執支付命令為執行名義，顯示反訴原告就其主張有3,649,500 元之票據與利息債權並無異議，而反訴被告承受系爭房屋之價額為160 萬元，則至執行完畢時止，對反訴原告仍有數百萬元之債權，反訴原告仍負有清償之責，固已不得以其金錢給付，推論為反訴被告同意讓與系爭房屋之對價，且反訴原告前債未清，常情亦不可能不以其給付先充清償前債，而另計為房屋移轉對價之可能，更無不僅不計承受該屋之價格為160 萬元，而以廉價之128 萬元出售，且價金併計自85年起陸續給付款項之理。

反訴原告稱兩造合意以128 萬元成交，顯使反訴被告因此遭受重大之不利，亦與常情不合。

至反訴原告稱借款僅有數十萬元云云，縱認屬實，惟反訴被告既已取得合法執行名義，亦無須更為讓步或犧牲利益，是仍無礙於此認定。

⒌反訴原告舉證人丙○○、辛○為證聲請詢問，而證人丙○○雖到庭證稱：我聽到的是兩造有金錢糾紛，反訴原告說1 年內要將錢還清，當時的說法是100 多萬元還清就沒有糾紛，錢還完了就將房屋給反訴原告，在場人除我之外還有辛○及兩造與張迺進，4 人同意以包括以前付的以128 萬元解決，當時雙方沒有寫書面，但我沒有從頭到尾在場云云（本院卷一第83頁以下）。

另證人辛○到庭固亦結證稱：91年5 、6月間某日傍晚，當時有丙○○、兩造及張迺進與反訴原告之女在場，雙方約定以128 萬元解決，包括之前所給付之金錢在內，在2 年內還清，反訴被告把房子給反訴原告，因為希望有外人在場，以便將來有證人，故當時丙○○有全程在場，張迺進曾書立字據，但反訴被告稱口頭約定即可，故未簽訂書面云云。

渠等所稱上情，雖均與反訴原告主張類同，但核之丙○○另尚證稱：不瞭解房屋是何人的，到底是約定1年或2 年已經記不清楚，當時雙方有寫一張單子說要以100多萬元解決云云，已與本來證述所陳還款期限及雙方未曾簽立書面一節不符。

至辛○為上開證述後，亦復改稱：丙○○有先離開云云，亦與原陳為求將來有證人為證，丙○○有全程在場云云不合，顯示渠2 人證述前後矛盾，已屬不能遽採。

而參照丙○○稱伊僅為將父親託由辛○所設安養院照護之人，既非兩造任何一方原本熟識或容易聯繫之人，如已預謀使第三人在場見證，應無隨意隨機選擇而不妥為安排孰知之公正人士見證之理，且辛○乃在該處經營安養院，丙○○則屬其顧客或家屬，為求避免紛擾擴大、造成安養人不安或顧客流失，亦無使房舍糾紛任由顧客或家屬與聞之理，又其既早謀存證，則更無配合反訴被告意見，放棄原擬書面而同意無庸立書之可能，凡此均顯丙○○及辛○所為上開證述，要屬迴護反訴原告之詞，自不得單憑渠等此番證述，即認反訴原告主張兩造約定之情為實。

是反訴原告所舉上開證據，均不足以認定有所陳約定及受讓取得事實上處分權之事實存在，其主張上情，即屬無從憑採。

八、從而，反訴原告主張出資新建或受讓自反訴被告，取得坐落在台北市○○區○○段1 小段431 地號土地上如附圖所示面積531.65平方公尺之門牌號碼台北市○○區○○路155 巷臨18號後無門牌未辦保存登記建物之事實上處分權，而訴請確認如訴之聲明，為無理由，應予駁回。

至兩造其餘攻擊防禦方法，經核均無礙於本件之判斷，於茲不贅。

九、據上論結，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
民事第一庭 法 官 蕭錫証
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 3 月 24 日
書記官 林令令