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臺灣士林地方法院民事判決 93年度重訴字第315號
原 告 丙○○
訴訟代理人 鄭昱廷律師
呂家琴律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 周良貞律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國95年2 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國88年3 月間與被告簽訂承諾書，約定由雙方共同成立公司，以經營加油站，公司由原告佔有40％股權、被告佔有60％股權，並由被告提供其所有坐落台北縣汐止市○○○段樟樹灣小段339-3 、339-37及401-2 地號之3 筆土地（以下簡稱：系爭土地）出租作為加油站營業場所之用，合作經營15年，並不得任意終止租約。
兩造並約定於公司籌設後，按上開持股比例認股，且按比例分擔公司籌設後之一切費用，其費用包括但不限於申請公司執照、申請建築執照、工程及生財器具等之費用；
足見兩造就合作開發加油站之協議，無論股權比例、資本額及出資期間等重要之點，均已意思表示合致，合夥契約依法成立。
兩造於簽訂上開承諾書後，原告遂於88年5 月間開始進行各項申請事宜，至90年12月24日加油站申請核准，公司準備正式成立，兩造乃於91年1 月5 日開會決定，先由訴外人甲○○出面申請成立公司並掛名為負責人，以處理相關建築執照等之申請，待預備開業時，再將負責人登記為被告，翌日並開會決議有關公司執照、加油站執照及建築執照等相關執照，均由訴外人甲○○負責處理。
上開會議之後，原告即開始從事包括公司申請及相關執照之申請工作，並於3 個月後，為正式申請設立公司，乃於91年4 月9 日於安泰商業銀行以「永勝國際股份有限公司籌備處」名義開設帳戶，並通知被告應將應出資比例存入，然被告卻未為之，原告無奈，只好於91年4 月17日先行籌措被告應出資之新台幣（下同）720 萬元，連同原告應出資部分存入帳戶，以便能早日完成公司開業，原告並已於91年5 月14 日 將該帳戶變更為公司正式帳戶。
惟永勝國際股份有限公司（以下簡稱：永勝公司）於91年4 月19日由經濟部核准設立，被告仍遲不出面處理後續事宜，且兩造於91年9 月10日已開會決議：對於甲○○代墊款計2,174,925 元，於公司帳號集資後再退予甲○○；
然被告迄未依約將應出資匯入公司帳戶，更於91年10月19日為阻止原告進場施工，將系爭土地之工地大門上鎖而企圖毀約。
嗣兩造於91年11月1 日再度開會討論，惟未達成任何共識，且被告對兩造之協議已企圖反悔，甚至提議相關支出費用由其自行負擔、土地收回及權利金由其負責等不合理要求。
原告乃於92年12月4 日發函被告，要求被告應於文到15日內依承諾書出資股款720 萬元並辦理股權移轉手續，且應將系爭土地交由原告進行開發建築，並應依承諾書約定比例負擔公司籌設後之相關費用，否則即解除契約，並請求6000萬元之賠償；
惟被告並未於期限內履行上開義務。
原告遂於92年12月24日再度函請被告履行相同之內容，否則即以該函為解除契約之意思表示，被告仍置之不理。
原告因而於93年1 月28日再度發函表達解除系爭契約之意思。
按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，而前開催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；
又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條、第254條定有明文。
被告既經合法催告而未履行兩造承諾書所約定之上開三項義務，已陷於給付遲延；
原告復以上開存證信函為解除契約之意思表示；
則兩造間系爭契約至遲於93年1 月29日被告收受存證信函後，已合法解除。
被告雖曾以原告未將其登記為永勝公司負責人及股東為由，發函為終止兩造間之合作開發協議意思表示，並主張得撤銷其所為承諾協議之意思表示。
惟被告迄未依承諾書出資認股，自無從為公司股東之登記。
且兩造已決議係於預備開業時，始將公司負責人過戶為被告；
今加油站既尚未施設，自無將被告登記為公司負責人之理。
再者，縱認原告有將被告登記為永勝公司股東及負責人之義務，亦因原告並未依法定期催告原告履行，復未以之與其應繳股款之義務為同時履行抗辯之主張；
則被告撤銷承諾協議之意思表示及終止兩造合作協議，於法無效，且仍無從卸免其遲延給付股款之責任。
是被告所為上開抗辯，實不足採取。
㈡按契約解除時，雙方負回復原狀之義務，民法第259條定有明文。
查依據兩造簽訂之承諾書，約定由兩造依比例負擔申請公司執照、建築執照及工程、生財器具、顧問費用等，惟被告迄分文未付，且原告前已支付系爭土地押金40萬元予被告。
現兩造契約既已解除，則上開總計3,756,620 元之費用，自應由被告依上開規定全部負擔。
次按，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；
且解除權之行使，並不妨礙損害賠償之請求，民法第231條、第260條規定甚明。
是兩造間契約雖因被告遲未履行給付股款之義務，經定期催告後猶未履行，已由原告依法解除，原告仍得請求損害賠償。
又按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，而所失利益，係指依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他情事，可得預期之利益。
查依據兩造所簽訂承諾書，係約定兩造自加油站營業日起算合作經營15年，亦即如被告依據承諾書忠實執行合作事宜，則原告可預期受有15年之經營利潤。
然因被告中途毀約，已致原告受有上開利潤之損失；
且因原告於申請開發加油站期間，曾有訴外人全國加油站願以每月120 萬元之租金承租經營系爭加油站，並已提供契約書予原告，則自得以此計算原告於15年期間之租金收入應有21,600萬元之數；
且因全國加油站依約將另給付原告押租金900 萬元，於15年後無息退還，即原告得無息使用該900 萬元押租金達15年之期間，單以存於銀行之利息收入，即有2,092,500 元。
是就以上預期收入扣除開發建築加油站之成本及生財設備2000萬元及應付予被告之15年間租金計49,364,836元後，再依原告佔公司持股比例40％計算，原告預期可得之利益應為59,491,065元，自應由被告賠償。
㈢從而，原告自得依解除契約後之回復原狀及給付遲延之損害賠償請求權，提起本訴云云；
並聲明：（一）被告應給付原告63,247, 685 元，及自93年1 月30日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
（二）原告願供現金或等值之中國信託商業銀行板橋分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠緣87、88年間，訴外人甲○○認為被告所有系爭土地適合作為經營加油站之用，遂向被告表示有意承租系爭土地，被告即以須同時由被告加入投資經營行列、並佔新成立公司60％股權為條件，始同意將系爭土地出租。
嗣訴外人甲○○另覓原告與被告共同商議合作事宜，依三方初步協議，應由被告占合資公司60％之股權，該二人合計占40％之股權，董事長乙職須由被告出任。
至於加油站用地證明之申請、建築執照及合資公司之設立登記等相關事宜，則委由甲○○負責辦理；
惟該承諾書並非已確立合作之定案，僅為初步協議而已，該協議書所列載之出資金額僅為暫訂，對出資時期亦未達成合意。
嗣原告及訴外人甲○○以公司申請加油站建築執照所需為由，要求被告就系爭土地與該二人簽立土地租賃契約，並出具土地使用同意書；
被告不疑有他，遂於90 年7月1 日與該二人就系爭土地簽訂租賃契約書，且於甲○○所提供之空白土地使用同意書上蓋章。
嗣台北縣政府工務局於91年8月29日核發加油站之建築執照，起造人為永勝公司董事長甲○○。
被告於加油站建築執照核發後，即多次催請訴外人甲○○提出公司登記資料，並依約將公司負責人登記為被告，惟甲○○均推諉其詞不願提供。
被告察覺有異，乃於同年11月間上網查閱該公司登記資料，竟發現被告並非該公司之董監事，亦非股東，且該公司之資本額為1200萬元，與當初三方達成應由被告占60％股權及擔任負責人之合意，有所不同。
被告即於92年6 月25日委託律師發函予原告及訴外人甲○○，請渠等出面處理股權登記之爭議事宜，惟經數次協商，均未獲共識。
足見原告前以合作開發加油站為由，邀同被告簽訂承諾書及系爭土地承租契約書，實係出於詐欺，雙方已無互信基礎；
是被告已於92年10月30日，委請律師發函撤銷前所為出租系爭土地及承諾開發協議之意思表示；
且如認被告所為撤銷並不合法，因原告迄未依協議成立由被告占有60％股權之公司，經催告後猶不履行，已屬給遲延，則被告亦得類推適用民法第254條、第256條之規定，以上開函文為終止兩造合作協議之意思表示。
原告雖主張：於被告依約定比例繳交股款前，並無將被告登記為公司股東之義務云云；
然原告前匯入用以成立公司之資金，於匯入後即提領一空，顯見其所匯入之資金，僅為公司驗資程序所為，已甚為明瞭；
原告迄無出資之事實，卻仍登記為公司股東；
適足徵原告以上開理由拒絕將被告登記為公司股東，實屬無據。
㈡次查，兩造三方對合作開發加油站乙案之出資金額及認股時期既未約定，原告亦未證明在被告撤銷意思表示及終止契約前，已曾通知催告被告繳納股款，被告更未曾將爭土地工地大門上鎖，自無給付遲延可言。
況被告所為承諾協議之意思表示已於92年10月30日撤銷，該合作協議亦已由被告合法終止在案；
則原告嗣於92年12月24日以被告給付遲延為由，所為解除契約之意思表示，即屬無效。
至於原告以其片面製作之明細表及簡帳，主張辦理設立公司相關事宜已支出3,756,620 元之費用云云，被告均否認其真正。
且被告撤銷承諾書之意思表示或終止兩造合作協議後，被告就訴外人甲○○前因申請加油站所支付費用，實無負擔之義務；
然如原告得以證明該等費用為其代墊，或已自甲○○合法受讓債權，則為解決糾紛起見，被告願依當初協議所占比例即60％，補償申請籌設加油站已付之必要費用69,335元；
惟被告亦以原告前依系爭土地租賃契約所應給付予被告之租金1,228,000 元為抵銷。
㈢再退而言之，如認原告所為契約之解除為合法，然其所提出全國加油站就系爭土地之租約為草稿，並未經合約當事人蓋用公司及負責人印章；
縱為真實，因合約雙方並未達成合意簽約，自未能執為原告請求所失利益賠償之計算依據。
從而，原告請求被告應給付代墊款3,756,620 元及損害賠償59,491,065元，俱無理由等語，資為抗辯；
並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，兩造於88年3 月簽訂承諾書，約定共同成立公司經營加油站，所成立之公司應由原告佔40% 、被告佔60％之股權，被告應提供系爭土地出租作為加油站營業場所，合作經營15年；
兩造並應於上開公司籌設後，依上開持股比例認股，且按持股比例分擔公司籌設後之一切費用；
又加油站係於90年12月24日申請核准；
訴外人甲○○與原告所籌設之永勝公司則於91年4 月19日由經濟部核准設立，其公司負責人登記為甲○○，原告為登記股東之一，被告則迄未登記為股東；
嗣被告係以92年10月30日律師函通知原告撤銷或終止系爭土地之租約，並終止上開投資加油站之經營協議；
原告則於92年12月4 日函催被告應於文到後15日內出資股款720 萬元，並提供系爭土地進行土地開發利用及按持股比例負擔籌設費用，逾期解除契約；
且於92年12月24日再函催履行上開各項，逾期即以該函為解除契約之意思表示；
復於93年1 月28日再函表示解除契約等情，已為兩造所不爭執（見本院94 年6月28日言詞辨論筆錄）；
並有系爭承諾書乙份、經濟部91年4 月19日經授中字第09132008640 號函乙份、臺北縣政府90年12月24日90北府建公字第440584號函乙份、存證信函3 份、土地租賃契約乙份、永勝公司基本資料查詢表乙份、律師函3 份、永勝公司股東名簿及繳納股款明細表、公司設立登記預查名稱申請表各乙份（以上均影本）附卷可稽，均應與事實相符。
惟因兩造就他方各以給付遲延或詐欺為由，主張撤銷及終止系爭加油站開發合作協議，以及撤銷所為合作協議意思表示之主張及抗辯，均互予否認；
茲為判斷兩造所為撤銷合作協議之意思表示，及所為解除及終止合作協議是否合法有效，自有探究兩造間系爭合作協議中有關出資金額、認股出資時間、負責人過戶及股東登記之約定內容，俾予認定兩造是否有詐欺或債務不履行情事之必要。
且本件已於94年6 月28日言詞辯論期日協商兩造確認爭點為：⒈兩造約定出資金額及認股時間？⒉兩造約定公司負責人過戶予被告之時間？⒊應將被告登記為公司股東之時間？⒋系爭承諾協議及土地租約是否已經合法撤銷、解除或終止？─被告所為銷撤或終止，有無理由？─原告所為解除契約，有無理由？⒌如被告所為撤銷或終止為有理由，原告請求被告給付代墊款部分有無理由？金額若干？⒍如原告所為解除契約為有理由，則原告所請求回復原狀金額若干？所得請求之損害賠償金額若干？以下茲論述之。
㈠有關兩造合作協議之內容：⑴經查，兩造於88年3 月簽訂系爭承諾書後，確曾數次與訴外人甲○○就合作加油站開發案乙事協商討論等情，已據原告提出經被告於參加人員乙欄簽名之91年1 月5 日、91年1 月6 日、91年9 月10日及91年11月1 日會議紀錄影本4 份在卷為憑；
惟據各次會議紀錄內容所載，兩造及訴外人甲○○就為合作開發加油站所應籌設公司之出資股權比例及資本額並未另達成共識合意。
則就此部分，自仍應以兩造前所簽訂之系爭承諾書為依據，即原告所籌設之公司，被告應佔公司60％之股權，原告佔公司40％之股權；
公司資本額則為1200萬元等情，已無可疑。
⑵次查，有關兩造依合作協議所應籌設加油站公司之負責人應以何人名義為登記乙節，雖於系爭承諾書內未有明文約定；
惟據兩造及甲○○於91年1 月5 日所召開之股東會議紀錄內已載明：負責人過戶時機，同意申請階段由甲○○負責，待預備開業時再過戶予被告等語，有該會議紀錄影本乙紙為證。
另證人甲○○亦證稱：於簽承諾書時，被告即堅持要當公司負責人，至於申請的過程就讓伊去處理；
於三方協議時，已確認係在預備開業時始將公司負責人過給被告等語（見本院94年4 月22日言詞辯論筆錄）。
足見兩造應已合意依開發協議所應籌設之公司應以被告為負責人，並應於所籌設公司預備開業時完成登記，亦無可疑。
⑶至於兩造就所籌設公司實際應為出資之時間，原告雖引承諾書第5條：「雙方同意於於90年7 月間得籌設公司之際，按上開持股比例認股並研議有關公司章程」之約定，主張：被告應於90年7 月間即為實際出資云云。
然查，兩造就實際出資之時間，於簽訂承諾書時，並未約定乙節，已據證人甲○○到庭結證屬實（見本院前開言詞辯論筆錄）；
其並證稱：要申請公司時，所需資金係原告提出，但於公司設立登記後，原告就把錢領走了，後來發生糾紛，雙方就沒有再拿錢出來等語（見本院前開言詞辯論筆錄）；
核與原告提出卷附「永勝國際股份有限公司籌備處活期存款存摺」內頁登載該帳戶於91年4 月17日分別匯入500 萬元及700 萬元後，旋即於91年4 月19日分二次匯出等情，確屬相符；
即原告對此亦無爭執；
足證兩造於永勝公司籌設過程乃至91年4 月19日准予設立登記迄今，均未按所約定之持股出資甚明。
況兩造及訴外人甲○○於永勝公司完成設立登記後之91年9 月10日永勝公司第三次股東會中，並達成「由甲○○就正式開立公司帳戶、出資及股金籌等事宜，先行了解分析流程後，以最有利之方式進行」之結論，有該次會議紀錄影本可據。
益徵兩造於91年9 月10日上開會議協商中，就兩造實際出資之時間已合意於兩造所應籌設公司設立登記之後，至於各人應實際出資之確切時間，則仍未有約定乙節，即堪予認定。
㈡被告撤銷承諾協議之意思表示或終止系爭合作協議，是否合法有效：⑴承上所述，則原告依系爭承諾書所應籌設之公司，其負責人固得於預備開業時始過戶登記予被告；
惟原告所須籌備設立者，應係以被告占有60％股權、而原告佔有40％股權之公司，始與系爭承諾書之協議內容相符。
然查，原告所籌設之永勝公司，不僅負責人登記為甲○○，且所登記為股東者，除原告及甲○○外，其餘蕭淑珍、徐綺霙、莊惠姿、林仲孝、蘇熾銘之人，均係甲○○依原告所指示，所登記之掛名股東，被告則迄未經登記為公司股東而未佔有任何股權等情，有永勝公司股東名簿影本乙份可據，並經證人甲○○結證屬實（見本院94年4 月22日言詞辨論筆錄），復為原告所不爭執，已堪信為真實。
原告雖另主張：因被告迄未依約定比例實際出資，自未能為股東登記云云；
然如前所述，兩造既已合意以所應籌設公司設立登記後之適當時機作為實際出資之時間；
且原告其實對公司迄未有任何出資，卻仍登記為公司股東，連同亦未出資之掛名股東在內，所登記股權為90萬股，即達股權比例75％乙節，亦有永勝公司股東名簿影本為據；
此對照被告雖亦未出資，惟已依合作協議簽約出租系爭三筆土地乙節，有土地租賃契約影本乙份可憑。
則原告以上揭理由作為拒絕依約將被告登記為佔有股權60％之股東，實屬無據。
從而，被告抗辯：原告並未依兩造承諾協議籌設由被告佔有60％股權之公司，經被告發函催告猶未履行，已屬給付遲延等語，洵堪予認定。
⑵惟按，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。
是縱認本件得由被告類推適用上開規定而終止兩造間合作協議，仍應以被告已定相當期限催告原告履行，而於期限內不履行者，為其合法終止契約之要件。
而查，被告雖曾於92年6 月25日以律師函文通知原告應於文到7 日內出面與原告「商討解決永勝國際股份有限公司股權登記爭議」；
嗣再以92年10月30日律師函通知撤銷或終止出租系爭土地之意思表示，並終止關於投資加油站之經營協議。
然其於終止契約之意思表示前，所為催告既僅限期原告「出面商討解決股權爭議事宜」，尚難認其已於該函為催告原告限期依約履行之意思表示。
至於證人甲○○雖曾證述：「之後在扶輪社見面，被告就要求把相關證照負責人都過給被告」等語（見本院94年4 月22日言詞辯論筆錄）；
縱認有催告原告辦理股權移轉登記之意，惟既未定相當履行期限，自未符合前開解除或終止契約之要件。
從而，被告所為終止兩造合作協議之意思表示，尚不生法律上之效力，要無可疑。
⑶再按，被詐欺而為意思表示者，依民法第92條之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證責任。
又民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示。
是如依陳述當時之具體事情觀察，該項陳述苟無虛偽不實，則信賴陳述之人自無主張受詐欺可言；
至於他人所陳述之內容如係未發生之事項，則該事項嗣後能否完全實現，或其實現之程度比例若何，則與詐欺無關，其陳述之一方固應負債務不履行之責任，然尚未能以他人當時對於未來事項未能完全履行，遂於事後遽指其意思表示因此受有詐欺。
經查，本件原告雖未依兩造合作協議履行籌設由被告占有60％股權公司之義務，已如前述；
惟被告既未就兩造於協議合作之時，原告主觀上係欲被告陷於錯誤，並故意示以不實之事以詐欺被告乙節，舉證以實其說；
則依前揭說明，被告抗辯：得依法撤銷伊因受詐欺而為兩造間合作協議之意思表示云云，亦無足採取。
㈢原告解除系爭合作協議是否合法有效：查被告於94年10月30日所為撤銷意思表示及終止兩造間合作協議之抗辯，雖於法未合；
惟原告主張：因被告未實際出資及分擔公司籌設後之費用、亦未交付系爭土地供原告開發而遲延給付，經催告後已依法解除兩造間合作協議云云，亦為被告所否認。
且查，兩造就實際出資之時間已合意於原告依約應籌設之公司為設立登記之後乙節，已如前述；
被告所應依比例分擔者，亦為原告依約所應籌設公司之籌設費用乙節，則有系爭承諾書影本可稽。
而原告於兩造合作協議後，固已於91年4 月19日完成永勝公司之設立登記程序，惟被告既未經登記為股東，則該公司顯非兩造依系爭合作協議所應籌設之由兩造各佔有60％及40％股權之公司甚明。
是毋論被告應於「籌設公司」、抑或「公司設立登記之後」實際出資，然於原告依系爭合作協議籌設由被告、原告各占有60％及40％股權之公司之前，被告自尚無實際出資之義務，亦無須依比例負擔就該非依約所應成立之永勝公司之籌設費用。
至於證人甲○○雖證稱：於取得建築執照之前為避免遭人傾倒廢土，伊曾於系爭土地建造圍籬並加上黑色的鎖，但取得建築執照要開工破土放樣時，卻發現多了一個白色的鎖等語（見本院94年4 月22日言詞辯論筆錄）；
然被告已否認曾於系爭土地工地圍籬上另行加鎖；
且依證人甲○○上開證詞，更足證被告於簽訂承諾書及系爭土地租賃契約後，已將系爭土地交予原告及訴外人甲○○開發，甲○○始得於其上設置圍籬並加鎖以實際支配甚明。
從而，自難認被告就其依系爭合作協議所應履行之出資、給付墊款及提供土地進行開發之義務，有何給付遲延之可言。
是原告以被告給付遲延為由，為解除契約之意思表示，自不生法律上效力。
㈣被告所為撤銷系爭合作協議之意思表示、以及兩造各為解除及終止系爭合作協議之主張及抗辯，既均非合法有效；
則原告基於契約解除後回復原狀之規定，請求被告應返還代墊款，並請求被告賠償因給付遲延所致之損害，均屬無據。
從而，兩造協商之其餘爭點即代墊款及損害賠償金額之認定，即毋庸再予論述。
四、綜上所述，原告基於解除契約後回復原狀及給付遲延損害賠償之規定，請求被告給付原告63,247,685元，及自93年1 月30日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息云云，為無理由，應予駁回。
原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
民事第二庭 法 官 李瑜娟
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 3 月 13 日
書記官 李秀蘊
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