臺灣士林地方法院民事-SLDV,94,簡上,49,20060302,1

臺灣士林地方法院民事判決 94年度簡上字第49號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 顏廷鈺律師
江仁成律師
陳麗增律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳殷朔律師
上列當事人間請求給付代墊款事件，上訴人對於中華民國94年3月8 日本院士林簡易庭94年度士簡字第125 號第一審判決提起上訴，本院於95年2 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面按簡易訴訟程序，除非有急迫情形者外，就審期間，至少應有5 日，民事訴訟法第429條第2項定有明文。

第一審法院行言詞辯論，違背關於就審期間之規定，其准由一造辯論而為判決，訴訟程序自屬有瑕疵。

次按，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因第一審法院違背法令致未能提出者及如不許其提出顯失公平者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第447條第1項但書第1款、第6款之規定自明。

蓋審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之。

查本件原審法院受理被上訴人起訴請求上訴人給付代墊款事件後，定民國94年3 月1 日行言詞辯論，其言詞辯論期日通知書與起訴狀繕本固已送達被告，惟其係94年2 月16日為寄存送達，依法自寄存之日起，經10日發生效力，須至同年2 月26日始生送達之效力，原審於94年3 月1 日行言詞辯論，顯不足5 日就審期間，有送達證書附於原審卷可查。

上訴人既因就審期間不足而未到場應訴，原審遽依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決（見原審卷第11頁），其訴訟程序自有瑕疵。

職是，上訴人雖於本院審理程序中始提出系爭新台幣 (下同）50萬元借款之債權人係訴外人麗翔興業股份有限公司（下稱麗翔公司）等新攻擊防禦方法，惟此乃因原審法院違背就審期間之規定，使上訴人難於一審法院提出攻擊防禦方法，且若不許其於本院提出，將顯失公平。

揆諸上開說明，自應准許之，合先敘明。

乙、實體方面

一、被上訴人主張：上訴人於91年3 月間向麗翔公司購買價值1,726,155 元之貨品，該批貨品於91年3 月30日經報關、裝運出口，並由上訴人於91年5 月20日簽發以中國信託商業銀行天母分行為付款人，發票日91年8 月10日之支票乙紙為付款工具。

迨於91年8 月12日最後付款日，上訴人臨時以票款資金不足，請求被上訴人先予墊款紓困50萬元，並承諾於次日另立債權憑證，於月底以另筆貸款之收入歸還。

被上訴人遂於91年8 月12日將50萬元匯入上訴人在中國信託商業銀行天母分行第000000000000號之帳戶內，詎上訴人收到匯款後即拒不見面，被上訴人乃提起本訴，訴請上訴人返還系爭借款。

又縱認系爭借款之貸與人為麗翔公司，麗翔公司亦已將系爭借款之債權讓與被上訴人，被上訴人自亦得據此請求上訴人返還。

為此，爰依消費借貸法律關係，請求上訴人給付50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

原審為被上訴人勝訴判決，並依職權為假執行之宣告，被上訴人於本院為請求駁回上訴之聲明。

二、上訴人辯稱：系爭借款之貸與人係麗翔公司，而非被上訴人，此由被上訴人提出之電匯單上匯款人欄載明「麗翔興業股份有限公司」，而非被上訴人「甲○○」可證，另被上訴人於二審方主張麗翔公司已將系爭借款之債權讓與被上訴人，並不實在，且係新的攻擊防禦方法，逾時方提出，自不得再主張，是被上訴人訴請上訴人返還系爭借款，為無理由等語，並聲明請求廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴。

三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人確實收受50萬元，且至今未曾以現金清償。

㈡系爭借款匯款人係以麗翔公司名義匯款予上訴人，但匯款單上有註記被上訴人的姓名。

㈢系爭50萬元係以麗翔公司為發票人之支票匯出予上訴人。

㈣上訴人請求借款之電話係打到麗翔公司之辦公室。

四、本件兩造主要之爭點為：系爭借款之債權人究為被上訴人或麗翔公司？茲審酌分述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；

若原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求；

又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，有最高法院17年度上字第917 號、20年上字第2466號、43年度台上字第377 號判例可供參照。

㈡次按，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。

從而，本件被上訴人主張兩造間有消費借貸關係，請求上訴人返還借款，自須證明其確有交付系爭50萬元借款予上訴人，且兩造間就借貸意思表示互相一致始足當之。

經查：⒈被上訴人主張兩造間有消費借貸關係之事實，為上訴人所否認，被上訴人雖提出之日盛國際商業銀行匯款申請書代收入傳票（見原審卷第13頁）為據。

然觀之該傳票之匯款人欄上記載「麗翔興業股份有限公司」，自形式上該筆匯款應係由麗翔公司所匯出，否則何以匯款人欄記載為麗翔公司。

雖該傳票之備註欄另記載有「甲○○」及其身分證統一編號之字樣，惟該備註欄僅有姓名及身分證字號之記載，別無其他可資判斷該人為何身分之文字，依一般金融機構辦理匯款業務之商業習慣，此註記應僅為金融機構對於實際到行辦理匯款業務之自然人，要求留下姓名及身分證字號以供日後查核之行政事項記載，尚難逕據此認定有以被上訴人取代麗翔公司為匯款人之意思。

⒉被上訴人雖主張系爭借款係其個人所有之資金，僅由麗翔公司帳戶領出，以麗翔公司名義匯款僅為節省匯款之手續費，並非以麗翔公司為系爭借款之貸與人云云。

惟法人與自然人於法律上為不同之權利義務主體，其對外之法律關係亦應分別視之，而不得視為一體。

系爭借款之匯款單匯款人欄既已明確記載為麗翔公司，則依據金融機構之商業習慣，匯款名義人即為該筆匯款之匯出人，此情形應屬交易常態，上訴人主張系爭借款之實際匯款人並非傳票上記載之麗翔公司，自屬變態事實，應由上訴人就此變態之事實負舉證責任。

被上訴人雖提出麗翔公司出具之證明書為證，惟查該證明書為私人所出具，經上訴人爭執該證明書之真實性，且立該證明書之公司法定代理人施富山不惟係被上訴人之配偶，並曾因買賣糾紛對上訴人提出詐欺告訴（臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第7757號詐欺案件），其證詞實難盡信，被上訴人亦未提出其他可供調查之證據以明之，本難僅憑該紙證明書即認定被上訴人為實際匯款人而為系爭借款之債權人。

況且被上訴人擔任麗翔公司之會計職務，自應知悉依據一般商業會計記帳原則，公司各筆款項進出必有商業傳票作為內部記帳之憑證，然其主張自麗翔公司帳戶取回公司積欠之款項後，再將系爭借款匯出借予上訴人云云，卻未曾提出任何公司帳目會計表冊或商業傳票以實其說，亦未提出證據證明麗翔公司確實積欠其款項，或其有任何權限得使用公司資金作為私人借款用途，則其主張為該筆資金之所有人等情，自難遽採，更甚者麗翔公司為個人公司，公司內僅有老板及老板娘，被上訴人本身即為公司之老板娘，公司的財務是由個人的錢財運轉的，亦經被上訴人自陳在卷（見本院卷第124 頁），可見麗翔公司之財務本即未與被上訴人個人之資產明確區分，被上訴人以此主張其為系爭借款之債權人，自不足採㈢又被上訴人另主張若本院認定系爭借款之資金為麗翔公司所有，則其已自麗翔公司受讓系爭借款債權云云。

惟按讓與債權係原債權人將對於第三人之債權讓與受讓人之法律行為，原債權人將因此喪失債權，該行為對於讓與人以及受讓人之權益均影響甚大，依一般社會交易常情，讓與人與受讓人自應將所讓與之債權內容、讓與日期以及是否通知債務人等與債權讓與相關之重要事項記明，以杜爭議。

然查被上訴人於本件起訴時從未主張其已自麗翔公司受讓系爭債權，亦未提出任何與債權讓與有關之證物以資證明，竟遲至本院二審程序時始提出此一主張，如被上訴人果真已受讓系爭債權，何以未將此與其權利有關之重要事證於一審主張；

且被上訴人於本院準備程序中初稱麗翔公司於91年1 月31日讓與系爭債權予被上訴人 (本院二審卷第93頁)， 復於言詞辯論期日改稱係於94年6 月16日轉讓系爭債權 (本院二審卷第124 頁)，對於系爭債權讓與之日期陳述顯有前後矛盾之情，更甚者，被上訴人於言詞辯論期日仍主張系爭借款之貸與人為被上訴人個人，就系爭債權究有無讓與之事實，竟主張於本院認定系爭借款屬麗翔公司所有時，麗翔公司方有讓與系爭借款債權予被上訴人之情形，可見被上訴人主張麗翔公司讓與系爭借款債權予被上訴人之事實，純屬臨訟杜撰，不足採信。

五、綜上所述，被上訴人主張伊系爭借款之貸與人，未能舉證以實其說，委不足採，其主張麗翔公司讓與系爭借款債權予被上訴人亦難採信。

從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。

原審宣示判決筆錄為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項至第3項所示。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 黃小瑩
法 官 蕭錫証
法 官 陳靜芬
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 3 月 6 日
書記官 陳秀蘭