臺灣士林地方法院民事-SLDV,94,訴,431,20060330,1

臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第431號
原 告 丁○○
訴訟代理人 羅美棋律師
複 代理人 丙○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 楊延壽律師
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國95年3 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：被告自民國90年5 月間起，陸續於附表所示之借款時間，分6 次持附表所示之票據，向原告調借現金（下稱系爭借款），原約定應各在附表所示之還款日期還款，並設定300 萬元之抵押權予原告之子徐本強以供擔保。

詎被告於借款期限到期後均未依約清償，另所交付之各該票據屆期經提示也未獲兌現，總計積欠原告借款總額達新臺幣（下同）172 萬元，爰依民法第478條規定，訴請被告返還原告消費借貸金額172 萬元，並依民法第229條第1項、第232條第1項及同法第203條之規定，請求自附表所示最後一筆借貸應還款日即91年12月5 日起，按借款本金之週年利率5 ％計付遲延利息等語。

並聲明：㈠被告應給付原告172 萬元及自91年12月5 日起，至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則辯稱：兩造間並無原告主張之系爭借款關係，原告所提之各張票據雖係被告為向他人調借現款所簽發，惟事後原告屢稱找不到金主支借而未交付借款，亦扣留原告簽發之票據不還，經被告發函要求返還票據未果，竟執以起訴請求返還借款，顯無理由等語。

並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。

三、經查，兩造不爭執以下之事實，並有支票及退票理由單影本5 紙與本票影本1 份在卷可稽，堪信為真實：

（一）附表所示6 張票據為被告所簽發，現為原告所持有，經提示均未獲付款。

（二）上開票據係被告為借款而簽發交付，並以之為清償方法。

四、本件經本院依民事訴訟法第463條準用第268條之1第2項規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為：原告是否有將附表所示各票據原因關係之借款交付被告？

五、按消費借貸契約為要物契約，以借貸物所有權移轉於借用人，或約定以借用人對貸與人負金錢或其他代替物之給付義務作為消費借貸之標的，為契約成立之要件，此觀民法第474條對於消費借貸契約之定義即可得知。

故主張金錢消費借貸契約成立者，即應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任。

而支票及本票均係無因證券，貸與人不能以該等票據之取得證明借款業已交付借款人。

六、查原告主張其於附表所示之借款時間，均已將借款分別交付原告之情，為被告所否認，原告雖提出附表所示之票據影本6 紙及退票理由單影本5 份為證，且被告亦不否認伊為向他人調借現款而簽發該等票據，但被告仍辯稱該等票據只是委託原告向他人調借現款之用，惟伊確實未收到借款等語，參酌支票與本票之無因證券特性，仍不能認為原告取得附表所示票據即足佐證已交付借款與被告之事實。

七、證人即原告之夫甲○○雖曾到庭證稱：被告有向原告借過錢；

借過10多次，10萬、20萬、50萬都有；

是以支票方式借錢；

其有親眼見到原告將錢交給被告，並約定以支票上的日期作還款日期；

是在彼家中借錢；

借錢時有設定抵押權給原告之子等語，但經本院及被告訴訟代理人再質問如何得知原告交錢之原因，及親見借款之次數、時間、有無利息約定，如何約定還款日期等借款具體事項，則承稱：因為被告經常拿支票到家中，所以認為是借款；

只有2 、3 次見到原告數鈔票，把錢交給被告，但不清楚數鈔票數額；

這2 、3 次時間與附表所示日期是否相同並不記得，也無法確定是否在附表所示之時間內，也不清楚有無約定利息，並未見到被告提出支票之內容；

因為被告有好幾次拿支票給原告，所以才知道被告來借了10幾次錢，但被告拿支票給原告並沒有說明原因，也未看到支票內容；

關於證稱借款清償日期是支票上所載發票日是彼推測、猜想應該是這樣等語。

可見證人甲○○只有2 到3 次見證原告將一定金錢交付被告之情，但就金錢交付之時間、數額，或者交付之金錢究竟是否即系爭借款等各節，證人均不明瞭，已難為原告有利之證明；

況證人所陳關於曾見到被告向原告「借款」10幾次，或者借款有約定還款日期如票載日期所示等證情，均係證人憑所見被告持支票前來家中之事實，自己推測、研判而來，按諸支票無因證券之特性，彼證述兩造間借款關係之情節尚屬主觀之臆測，欠缺可資憑信之基礎，更難佐證原告主張系爭借款已經交付被告之事實。

八、原告雖主張系爭借款尚設定有抵押權擔保云云，並提出土地及建物登記謄本之影本共3 份為證（見本院卷第49-54 頁），查依原告所提土地與建物登記謄本顯示，被告固曾提供坐落桃園縣楊梅鎮○○段201-25及204-29地號土地，與坐落同地號土地上同段建號119 號之房屋，為擔保300 萬元之債務，設定抵押權予原告之子徐本強，設定登記日期為90年3 月16日。

但上開抵押權為普通抵押權，而按普通抵押權不同於最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院83年度臺上字第423 號判決意旨參照，同院83年度臺上字第2041號號、84年度臺上字第2924號判決同此見解），且抵押權不能自其擔保之債權分離而獨立設定，因之抵押權人即為債權人，此與第三人提供不動產為債權人設定抵押權，以擔保債務人債務之情形，抵押人非必為債務人者有異（最高法院78年度臺上字第14 49 號判決意旨參照）。

查前開抵押權既然在90年3 月16日為設定登記，且登記受擔保債權之債權人既為徐本強，則該抵押權所擔保者，參酌上述說明，應為90年3 月16日以前已存在，且債權人為徐本強之債權。

然本件原告主張之系爭借款債務最早一筆成立於90年5 月31日，且借款債權人為原告，非徐本強，顯見前開抵押權所擔保之債務絕非系爭借款債務，至為灼然。

從而，原告所舉抵押權設定之事實，也無從推認兩造間系爭借款關係之存在。

九、至於原告主張被告在本院95年2 月13日準備程序期日已自認支付借款利息，並為借款而換票云云。

查被告在上述準備期日中固當庭自陳：附表編號3 之支票85萬元票款在本院92年度簡上字第198 號已經判決過，該張票已經用別的票要將它換回，已經有付過利息等語。

依被告上述所陳意旨，係表示附表編號3 所示支票，其票據原因關係乃經本院92年度簡上字第198 號判決，該部分債務伊曾經付過利息。

而查，本院92年度簡上字第198 號，係原告對被告提起請求給付票款簡易訴訟之第二審上訴事件（下稱另案事件），另案事件中原告所請求之2 紙支票票款與本件用以證明系爭借款關係成立之6 張票據均不相同，此對照本件附表所列票據資料與卷附該判決意旨即可得知；

又該事件中原告係對被告起訴請求給付票款135 萬元，被告提出原因關係抗辯，自認另案事件支票之簽發，是為91年5 月15日及同年8 月4 日借款而簽發，惟辯稱只各借得40萬元與50萬元等語。

本院在另案事件第二審判決即依被告上述自認之事實，認定被告向原告借得總數90萬元之借款，至於原告其餘部分票款請求，或被告辯稱借款清償之事實，則均不可採，因此判決就被告自認之90萬元借款全數應返還予原告。

是故，本院在另案事件判決之意旨，係認定被告分別在91年5 月15日及同年8 月4 日，向原告借款40萬元與50萬元，並簽發另案事件中之支票；

至於本件原告乃主張被告在附表所示之時間內，向其各借款如附表所示之金額，簽發如附表所示之票據，此二事件不論在票據關係或原因關係上均迥然有異，足見被告即使辯稱附表編號3所示之支票是另案事件中判決認定之借款關係，該部分伊已經清償利息等語，其真意乃否定附表編號3 元支票能證明原告主張如附表編號3 所示之借款關係，並未針對原告主張之借款關係有所自認，原告主張被告上開辯述已自認系爭借款關係成立云云，容有所誤，亦不足採。

十、至於原告又主張附表所示票據簽發時間長達一年多，如原告並未取得被告囑調之現金，怎可能屢次開出票據，增加票信不佳之困擾云云，但被告在委託原告調借現金不成之情形下，仍頻簽發票據委託原告調借現金之原因多端，或因被告對票據信用觀念不正確，或因對自己權利保護疏忽所致，原告既然就自己應負舉證責任之借款交付事實，尚不能舉證為有利之證明，自難因被告簽發票據有違一般人使用票據之習慣，即遽認原告主張之票據原因關即系爭借款均已成立。

、綜上所述，原告所舉各項事證既均不能證明系爭借款已經交付之事實，則其主張與被告間有如附表所示之借貸關係未獲清償，並依消費借貸契約，按民法第478條、第229條第1項、第232條第1項及同法第203條等規定，訴請被告返還借款172 萬元，及自91年12月5 日起，至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，即無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應併予駁回。

、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 陳介源
法 官 王怡雯
法 官 梁哲瑋
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 4 月 7 日
書記官 林豐圃
附表（新臺幣）
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│編│借款時間│借款金額│約定還款│證明之票據            │
│號│        │        │日期    │                      │
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│⒈│90年5 月│20萬元  │90年8 月│支票號碼QF0000000     │
│  │31日    │        │31日    │票面金額：20萬元      │
│  │        │        │        │發票日：90年8 月31日  │
│  │        │        │        │發票人：被告          │
│  │        │        │        │付款人：臺北國際商業銀│
│  │        │        │        │行社子分行            │
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│⒉│91年4 月│17萬元  │91年7 月│支票號碼QG0000000     │
│  │17日    │        │17日    │票面金額：17萬元      │
│  │        │        │        │發票日：91年7月17日   │
│  │        │        │        │發票人：被告          │
│  │        │        │        │付款人：臺北國際商業銀│
│  │        │        │        │行社子分行            │
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│⒊│91年4 月│85萬元  │91年7 月│支票號碼QG0000000     │
│  │23日    │        │23日    │票面金額：85萬元      │
│  │        │        │        │發票日：91年7月23日   │
│  │        │        │        │發票人：被告          │
│  │        │        │        │付款人：臺北國際商業銀│
│  │        │        │        │行社子分行            │
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│⒋│91年6 月│10萬元  │91年9 月│支票號碼QG0000000     │
│  │5日     │        │5日     │票面金額：10萬元      │
│  │        │        │        │發票日：91年9月5 日   │
│  │        │        │        │發票人：被告          │
│  │        │        │        │付款人：臺北國際商業銀│
│  │        │        │        │行社子分行            │
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│⒌│91年6 月│5萬元   │91年9 月│本票                  │
│  │15日    │        │15日    │票面金額：5萬元       │
│  │        │        │        │發票人：被告          │
│  │        │        │        │發票日：91年8 月29日  │
│  │        │        │        │到期日：91年9 月15日  │
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│⒍│91年9 月│35萬元  │91年12月│支票號碼QG0000000     │
│  │15日    │        │5日     │票面金額：35萬元      │
│  │        │        │        │發票日期：91年12月5日 │
│  │        │        │        │發票人：被告          │
│  │        │        │        │付款人：臺北國際商業銀│
│  │        │        │        │行社子分行            │
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