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臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第807號
原 告 甲○○
訴訟代理人 陳朝和律師
被 告 戊○○
訴訟代理人 陳麗菁律師
複 代理人 張智剛律師
上列當事人間履行買賣契約事件，本院於民國95年3 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、首按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款定有明文。
查原告於起訴時，係請求被告履行買賣契約，其訴之聲明為：㈠被告應將坐落台北市○○區○○段一小段93地號（應有部分10000 分之82）及其上建號12440 號、門牌號碼台北市北投區○○○路8-1號5 樓所有權全部、暨其公共使用部分，移轉登記予原告；
㈡被告應將坐落台北市○○區○○段一小段394 地號土地（應有部分10000 分之40），及其上建物11265 號、門牌號碼台北市北投區○○○路1 號地下樓所有權應有部分31分之1、暨其公共使用部分，移轉登記予原告。
嗣於訴訟進行中，因原告請求移轉登記之上開不動產，已由被告於民國94年8月18日移轉登記予第三人黃騰瑜，原告因而將訴之聲明變更為：㈠被告應賠償原告新台幣（下同）6,415,391 元，及自94 年8月19日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；
㈡原告願提供現金或銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
核其訴之變更確係因情事變更所為，揆之首揭規定，自應准許。
二、原告起訴主張：原告於93年12月7 日經大台北房屋仲介公司三重店營業員丙○○之介紹，與被告簽訂房地產買賣契約書，向被告購買坐落台北市○○區○○段一小段93地號（應有部分10000 分之82）及其上建號12440 號、門牌號碼台北市北投區○○○路8-1 號5 樓所有權全部、暨其公共使用部分，以及坐落台北市○○區○○段一小段394 地號土地（應有部分10000 分之40，及其上建物11265 號、門牌號碼台北市北投區○○○路1 號地下樓所有權應有部分31分之1 、暨其公共使用部分（以下簡稱：系爭不動產）。
因所約定買賣價金高達2140萬元，原告須向銀行貸款始有能力購買；
雙方乃同意第一期款由原告支付100 萬元，另於93年12月28日前由原告至銀行對保，被告用印，原告同時給付300 萬元，至於餘款1740萬元，則俟權狀下達3 日內，由原告新貸行庫代償被告原抵押貸款，於塗銷後付清同時交屋。
嗣原告即依約於交付第一期款100 萬元；
且於93年12月7 日交付面額300 萬元之支票予被告收執；
然原告依雙方指定之代書乙○○指示向交通銀行南京東路分行申請之貸款，並未被該銀行接受，被告因而依兩造協議，於兌付該支票後，另交付面額150 萬元之支票予原告，故原告實際交付之第二期款應為150 萬元，差額部分則計入尾款。
被告雖要求代書乙○○於系爭不動產買賣契約書第11條加列第10項，註明「本案最遲應於94年1 月20日前付清尾款，結案交屋」，但原告並未同意，且拒絕簽字。
嗣原告依代書乙○○指示，改向交通銀行忠孝分行辦理轉貸事宜，仍因原告所覓之保證人景龍台未獲該行同意，未能順利撥款。
原告遂於94年1 月21日再與被告情商，並於系爭不動產買賣契約加註第11條第11項，由原告向被告租用系爭不動產，租期自94年1 月21日起至94年5 月15日止，期間被告原抵押借款需繳付利息16萬元，及該房屋水電費、大廈管理費及地下室停車場管理費，悉由原告以付租金之方式支付，被告則同意由原告先行進入系爭不動產進行裝潢；
是被告縱因原告銀行轉貸延誤，亦不致於有所損失；
原告已依約將租金悉數給付被告，並繳交大廈管理費至94年6 月份，地下室停車場管理費亦續繳至94年12月。
惟於原告進行裝潢、並將房間隔間拆除時，卻遭大樓管理委員會制止，迄未能順利完成裝潢。
原告因而於94年5 月中旬邀約被告出面續訂租約，被告卻不願處理，原告擬再續繳大樓管理費，亦因被告要求管理員不得收受而未再繳付。
迄兩造於94年7 月7日在台北市北投區調解委員會進行調解當日，被告與訴外人丁○○等三人更以口頭向原告表示「不願賣了」，且於94年7 月15日強行向代書乙○○取回系爭不動產所有權狀等移轉登記文件。
原告嗣始查悉被告已於同日將系爭不動產另行出售予訴外人黃騰瑜，並已於94年8 月18日辦理移轉登記完竣。
是被告所為顯已違反兩造系爭不動產買賣契約，且因該不動產已由被告違約轉售他人並完成登記，而屬給付不能；
原告自得依兩造系爭不動產買賣契約書第10條第2項、第4項之約定，請求被告退還已收價款250 萬元，及同額之違約罰金；
並就原告已付房屋仲介費10萬元、因銀行審核貸款已成功而須另行支付之仲介費80萬元、原告已付租金16萬元、房屋拆遷搬運費28萬元、大樓管理費19,800元，車庫管理費3,600元、電費1,991元、傢具費用5 萬元之損失計1,415,391元，為賠償之給付。
被告雖抗辯：因原告未依約給付買賣價金尾款，已依約催告限期履行，並合法解除契約及沒收已付價金云云。
然查，被告從未同意以94年1 月20日為交付買賣尾款之期限，且於兩造就系爭不動產所簽訂租約於94年5 月15日屆至後，原告已要求再續訂租約，嗣並已取得銀行同意核貸，並無違約不付尾款之情事；
再者，被告寄至代書乙○○處之催告及解約信函，原告並未獲轉交，被告明知系爭不動產買賣契約上原告之戶籍住址經誤載，且原告實際並未住居於戶籍地址，竟以寄至原告戶籍地之催告及解約信函遭退回為由，向法院聲請公示送達，所為送達俱不合法，應不生效力。
是被告上揭抗辯顯無足採。
從而，原告自得依系爭買賣契約之約定，請求被告賠償原告6,415,391 元，及自被告將系爭不動產登記予訴外人黃騰瑜而給付不能之翌日即94年8 月19日起至清償日止之遲延利息云云；
並聲明：（一）被告應賠償原告6,415,391 元，及自94年8 月19日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
（二）原告願提供現金或銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：兩造確於93年12月7 日簽訂系爭不動產之買賣契約，並議定買賣總價為2140萬元。
依系爭買賣契約第4條約定，買方應俟權狀下達3 日內，由買方新貸行庫代償賣方原抵押貸款，於塗銷後付清（第3 次款項）同時交屋；
系爭買賣契約第11條第10項並約明最遲應於94年1 月20日繳交尾款、結案交屋。
然原告迄93年12月28日止，僅共給付250 萬元，即未再付款，計尚欠尾款1890萬元，屢經催告，原告卻一再推諉以未貸得所需款項而無法履約。
嗣原告雖曾以需使用房屋為由，要求被告先行將系爭不動產以租賃方式租予其使用，租期自94年1 月21日起至94年5 月15日止；
惟原告竟將系爭房屋設施及隔間、外牆拆除一空，欲將陽台外推，增建違章建築，此舉已逾承租人之權限。
是於租約於94年5 月15日租期屆至後，原告雖片面要求續租，被告即以拒絕，並將原告寄送之租金支票委請陳麗菁律師通知原告領回。
則兩造就系爭不動產自94年5 月16日起，已無任何租賃關係。
被告並委由陳麗菁律師以94年6 月20日鼎字第94106 號律師函通知原告及代書乙○○，催告原告應於函到7 日內依約履行付清尾款；
其中寄至原告戶籍地之律師函雖經退回，惟被告已聲請台灣台北地方法院准予公示送達並經准許；
且該催告之意思表示復已由代書乙○○轉知原告，是該催告之意思表示應已到達原告。
然於該催告履約期限屆至後，原告仍未給付尾款，被告乃再委請陳麗菁律師以94年7 月1 日鼎字第94109 號律師函通知原告及乙○○代書，函中表明被告依買賣契約第10條第1項之約定解除系爭買賣契約並沒收已付價金；
該寄至原告戶籍地之律師函雖亦經退回，被告亦再聲請台灣台北地方法院准予公示送達並經准許；
代書乙○○亦已將被告解除契約、沒收價金之意思表示轉達原告；
被告更於94年7 月7 日台北市北投區調解委員會進行調解時，當場以口頭向原告為解除契約並沒收價金之意思表示；
是系爭買賣契約確已依法解除。
被告為免爭端，復於本件訴訟中，以94年11月10日民事答辯㈡狀之送達，為解除系爭買賣契約及沒收已付價金250 萬元之意思表示通知。
被告係於系爭不動產買賣契約合法解除後，始將系爭不動產出售並移轉登記予訴外人黃騰瑜，自無違約可言。
從而，原告以被告違約為由，向被告請求退還已付價金、並請求被告給付違約罰金及損害賠償云云，俱無理由等語，資為抗辯；
並聲明：（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查，兩造於93年12月7 日就系爭不動產之買賣簽訂房地產買賣契約書，約定買賣價金為2140萬元；
原約定付款方式為：①簽約時，原告應繳交第1 次款100 萬元；
②最遲於93年12月28日前被告對保、同時用印，並由原告支付第2 次款300 萬元；
③俟權狀下達3 日內，由原告新貸行庫代償被告原抵押款，於塗銷後付清第3 次款1740萬元；
而上開第1 次款已於93年12月7 日由被告收訖；
第2 次款則由原告交付被告300 萬元支票並經兌現後，由被告交付原告150 萬元支票，是實際上係由原告給付150 萬元；
嗣因原告未付買賣尾款，惟為使用系爭不動產，曾於94年1 月21日起向被告承租系爭不動產，租期至94年5 月15日止，租金16萬元；
然於上開租期屆至後，原告仍未給付買賣尾款，被告已以94年6 月20日律師函通知原告及乙○○代書：「請其於函到7 日內，出面付清前述全數買賣價金，否則將依法解除雙方所訂契約，並請乙○○代書一併代本人轉達林君，本函之催告意思表示，逾期不履行，即依法解除雙方所訂之買賣契約」等語，該函已由乙○○代書親收；
並由被告向原告戶籍地址寄送遭退回後，向台灣台北地方法院聲請為公示送達而於94年7 月7 日經裁准在案；
被告嗣再以94年7 月1 日律師函通知原告及乙○○代書：「本人依法解除上揭雙方所訂房地產買賣契約書，並請陳代書再次代本人轉達林君，本函解除契約之意思表示，本人除沒收林君已付全數價金外，並將依法訴追林君民刑事相關責任」等語；
該函亦由乙○○代書親收；
並由被告向原告戶籍地址寄送遭退回後，向台灣台北地方法院聲請公示送達並經於94年7 月21日裁准在案；
且被告及其代理人丁○○於兩造94年7 月7 日在北投區調解委員會調解當日，已當場以口頭向原告為不願出賣之意思表示；
復再於本件訴訟程序中，以94年11月10日之民事答辯㈡狀為解除系爭買賣契約之意思表示，此書狀已由原告於94年11月18日收受送達；
被告旋於94年7 月15日將系爭不動產出售予訴外人黃騰瑜；
並已於94年8 月18日辦理移轉登記完竣各節，已為兩造所不爭執（見本院95年3 月14日言詞辯論筆錄），並有房地產買賣契約書（含付款明細表）乙份、移轉登記前後之土地及建物登記謄本各乙份、鼎勝法律事務所函文及回執各2 紙、台灣台北地方法院民事裁定及確定證明書各2 紙（以上均影本）在卷可稽，應與事實相符。
惟原告主張：被告將系爭不動產出售移轉予訴外人黃騰瑜，已違反系爭買賣契約，應依約退還原告已付價金，並給付違約罰金及損害賠償云云，則為被告所否認。
且本件經於95年3 月14日言詞辯論期日協商兩造確認爭點為：⒈被告抗辯系爭買賣契約已因原告違約而經被告合法解除，有無理由？①兩造所約定交付系爭買賣尾款之時限為何？─兩造是否曾約定系爭不動產之買賣最遲應於94年1 月20日前付清尾款，結案交屋？─兩造是否曾約定以系爭租約期滿即94年5 月15日為交付尾款之期限？②被告所為催告給付尾款及解除契約之意思表示是否已合法到達原告？─定期催告給付尾款及解除契約之意思表示是否均已由乙○○代書轉知原告？─被告是否明知原告應受送達之住居所而仍向法院請求公示送達？─解除契約之意思表示是否已由被告或其他人於94年7 月7日調解當日通知原告？⒉被告上揭抗辯如無理由，則原告請求被告應依系爭買賣契約給付損害賠償，有無理由？金額若干？─即下列各項請求有無理由？①已給付之買賣價金250萬元？②與已付買賣價款同額之違約金250萬元？③已付及應付之房屋仲介費各10萬元及80萬元？④已付租金16萬元？⑤房屋拆除搬運費28萬元？⑥大樓管理費19,800元？⑦車庫管理費3,600元？⑧電費1,991元？⑨寄放傢具5萬元？以下茲論述之。
㈠經查，系爭不動產契約第4條原訂買賣價金第2 期款300 萬元，因銀行未能同意核貸，被告乃同意僅由原告實際交付150 萬元，並將餘款計入尾款乙節，已如前述。
且因被告未能依原約定於93年12月28日前完成銀行貸款對保手續即未取得銀行同意核貸，勢將影響兩造所約定「俟權狀下達3 日內由買方新貸行庫代償賣方原抵押貸款，於塗銷後付清同時交屋」之第3 期款付款期限等情，亦據證人即受兩造委託承辦系爭不動產移轉登記事宜之乙○○代書到庭證述屬實（見本院95年1 月10日言詞辯論筆錄）。
然查，卷附系爭不動產買賣契約第11條第10項確已約定：「本案最遲應於94年1 月20日前付清尾款，結案交屋」明確，已足徵被告抗辯：兩造已約定以上開期日為原告買賣價金尾款交付期限等語，並非無稽。
原告雖主張：上開約款僅為被告單方之要求，伊並未同意，是以未就該約款簽章確認云云。
然查，系爭買賣契約第11條第10項尾款交付期限之約款下方除有被告之簽章及見證人丙○○之簽名外，其約款左側確有原告「甲○○」之簽名及印文，且原告對該簽名及印文之真正，亦自認屬實（見本院94年11月29日言詞辯論筆錄）。
而證人乙○○及系爭不動產買賣仲介業務員丙○○並均具結證稱：於註記上開約款時，原告確有簽名及蓋章等語明確（見本院95年1 月10日言詞辯論筆錄）。
再審酌上開原告簽章之左側，雖尚加註有第11條第11項系爭不動產租賃條款；
然於該第11項約款之末，已另有原告之簽名及「指印」，於修改增刪處，並加蓋原告之「指印」及訴外人即代表賣方之丁○○印章確認；
此與原告於系爭11條第10項尾款交付期限約款之左側，以簽名、「蓋章」之方式行之，亦不相同。
綜上，系爭第11條第10項約款左側之原告簽章，應與第11條第11項租賃約款無關，而係就系爭尾款交付期限之約款所為乙節，已堪予認定。
至於證人丙○○雖另證稱：系爭11條第10項尾款交付期限之約定，是賣方（即被告）要求的，買方（即原告）原則上並不同意，但是如果貸款能由銀行審核通過下來，買方就同意依該條款付款等語；
證人乙○○亦證稱：該條款印象中係於93年12 月7日簽約時由賣方提出，印象中買方好像不認同這個方式，但是賣方堅持要列入契約內，伊無法確認原告所為簽名蓋章是否同意該條款之意思等語（均見本院95年1 月10日言詞辯論筆錄）。
然衡諸買賣價金交付期限乃買賣雙方契約重要之點，對兩造權益影響甚鉅，原告就此約款如未與被告意思合致，豈有容任由承辦代書將該條款列載於兩造簽約合意之契約書上、甚至由兩造即買賣雙方與見證人丙○○就該個別約款再予簽章確認之理。
是上開證人之證述，顯與事理相悖，尚不足採取；
並堪認兩造於簽訂系爭不動產買賣契約時，確已合意以94年1 月20日為原告交付買賣價金尾款之期限，應無可疑。
㈡次查，兩造曾於94年1 月21日合意由被告將系爭不動產以租賃方式，出租予原告，租期為94年1 月21日至94年5 月15日止，租金16萬元已由被告收訖等情，固如前述。
然兩造並無將給付尾款期限更改為租期屆至即94年5 月15日之意乙節，已據證人丙○○及乙○○結證明確（見本院95年1 月10日言詞辯論筆錄）；
原告並已自承：兩造前開租賃契約，係為使原告於系爭不動產移轉登記前，得以進行借屋裝修，並避免因原告未付尾款致被告發生損失等語屬實（見卷附原告94年8 月5 日民事補正起訴狀）。
再依兩造加列於系爭不動產買賣契約之第11條第11項租賃約款已記明；
「... 買方得先行進入本標的裝修，惟於尾款付清前不得進入居住，並不得藉故遲延付款... 」等語可知，兩造間租約條款之簽訂，其目的確僅為使原告進行借屋裝修，實無變更原訂買賣價金尾款給付期限或免除原告遲延給付價金責任之意甚明；
至於兩造間就系爭不動產所簽訂之租賃契約於租期屆至後，是否應再續約，更與系爭不動產買賣並無關聯。
從而，兩造間仍應以94年1 月20日為原告交付不動產買賣價金尾款之期限，即堪予認定。
㈢按系爭不動產買賣契約第10條第1項已約定：「買方不依約履行付款或契約所定其他各項義務者，即為買方違約，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即得予解除契約並將已收之價款全數沒收，充作違約罰金」。
查原告既逾94年1 月20日尾款給付期限未付買賣價金尾款，已如前述；
則被告抗辯：原告確未依約履行付款而違約等語，即屬有據。
原告雖另主張：被告所為催告給付尾款及解除契約之意思表示，均未合法送達原告，於法均不生效力云云。
然查，被告確委由陳麗菁律師以上開94年6 月20日鼎字第94106 號律師函為催告原告於函到7 日內，出面付清前述全數買賣價金，否則將依法解除雙方所訂契約之意思表示；
該函寄至原告戶籍地址雖遭退回，已如前述；
惟送達於乙○○代書者，則由其親收，並確於94年6 月下旬即轉交影本予原告收受乙節，已據證人乙○○結證屬實（見本院95年1 月10日言詞辯論筆錄）；
是堪認該催告限期付款之意思表示，至遲已於94年6 月30日到達原告。
嗣被告再以94年7 月1 日鼎字第94109 號律師函為解除系爭買賣契約及沒收價金之意思表示；
該函寄至原告戶籍地者亦遭退回，惟被告確已於94年7 月7 日兩造在北投區調解委員會進行調解當日，當場以口頭向原告為解除系爭買賣契約之意思表示等情，則據證人丙○○及丁○○結證明確（見本院95年1 月10日及同年3 月14日言詞辯論筆錄）；
另原告於另紙94年8 月2 日鼎字第94109 號律師函中，已再次表明解除系爭不動產買賣契約及沒收價金之旨，該函並由原告於94年8 月4 日親收，有該函文及收件回執影本各乙紙存卷足據；
被告復再於本件訴訟程序中，以94年11月10日之民事答辯㈡狀為解除系爭買賣契約之意思表示，此書狀已由原告於94年11月18日收受送達乙節；
亦如前述。
則被告解除系爭買賣契約之意思表示，亦應已合法到達原告。
是被告抗辯：系爭買賣契約已因原告不依約付款而違約，經限期催告履行後仍不履行，乃依約解除在案，原告已付買賣價金，亦已由被告沒收等語，於法即無不合。
㈣從而，被告雖於94年7 月15日將系爭不動產出售予訴外人黃騰瑜；
並於94年8 月18日辦理移轉登記完竣，已如前述；
然因兩造間系爭不動產買賣契約已經被告合法解除而溯及失其效力，與契約自始不存在者無異；
則原告主張：得依系爭買賣契約第10條第2項、第4項之約定，請求原告返還已付價金、並給付違約罰金及損害賠償云云，自不足採取。
且上述原告依約請求損害賠償各項是否有理由之爭點，即無再予論述之必要。
五、綜上所述，原告依系爭不動產買賣契約之約定，請求被告給付原告6,415,391 元，及自94年8 月19日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 李瑜娟
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
書記官 李秀蘊
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