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臺灣士林地方法院民事判決
原 告 乙○○
訴訟代理人 石宜琳律師
複代理人 蔣彥威律師
被 告 丙○○
訴訟代理人 張智剛律師
被 告 甲○○
上列當事人間請求移轉土地所有權事件，本院於民國98年2 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之土地所有權應有部分之二分之一移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：訴外人及亞東為訴外人及金生、被告丙○○、甲○○與原告乙○○之生父。
查及亞東業於民國79年10月10日死亡，由於其繼承人即被告甲○○拋棄繼承，原告亦依民法第86條規定以「單獨虛偽意思表示」辦理拋棄繼承，且此為訴外人及金生所明知，故及金生與原告乙○○遂依民法第86條但書之規定補立「借名登記契約」，表明乙○○實際繼承自及亞東遺產土地之應有部分（應繼分）借名登記於及金生名下，嗣雙方於81年8 月5 日訂立協議書（以下簡稱系爭協議書）如下：「立協議書人：及金生（以下稱甲方）、乙○○（以下稱乙方）茲因繼承取得土地所有權事件，甲乙雙方達成協議如后，以資憑信：甲方自被繼承人及亞東名下繼承取得之土地即坐落臺北縣淡水鎮○○段436 、436-1 、437 、437-1、444 、451 、451-1 、464 、46 4-1、486 、489 、489-1 等12筆土地所有權，甲方以本協議書確認乙方共有前揭12筆土地之權利，雙方各有2 分之1 持分。
因前揭12筆土地係登記為甲方名義，故日後甲方如有處分該第12筆土地之行為，應與乙方達成協議，處分後之收益甲乙雙方於扣除稅捐及其他必要費用後，各分取2 分之1 。
甲乙雙方本於手足之親，共立本協議書，以示誠意，如有未盡事宜，概依民法誠信原則決之。」
特予敘明。
查原告借名登記於及金生名下之上揭土地，其中系爭436 地號土地經分割為436 、436-1 、436-2 之3 筆土地；
其中系爭437 地號土地則經分割為437 、437-1 、437-2 地號3 筆土地；
而上揭系爭436-1 、437-1 、451-1 、464-1 、489-1 地號土地業於民國90年間遭淡水鎮公所徵收，是目前原告仍借名登記於及金生名下之上開土地，只餘如附表所示436-2 、437 、437-2 、444 、451 、464 、486 、489 地號等8 筆土地。
緣訴外人及金生不幸於96年3 月31日死亡，而其無配偶及第1 順位、第2 順位之繼承人，故被繼承人及金生之遺產，依法應由第3 順位之兄弟姊妹即原告乙○○、被告丙○○、甲○○共同繼承。
訴外人及金生既已死亡，則原告與及金生之借名登記契約，類推民法第550條之規定，即應當然終止（最高法院89年台上字第1119號、91年台上字1871號、94年台上字第362 號判決意旨可供參照）。
是訴外人及金生之繼承人即被告於辦理繼承登記後，即應將如附表所示土地所有權應有部分之2 分之1 移轉登記予原告。
退步言之，倘鈞院認上開協議書應定性為非「借名登記契約」者，亦應認係「信託契約」，蓋被繼承人及金生既已死亡，則原告與及金生間之信託契約亦當然終止，是及金生之繼承人辦理繼承登記後，亦應將如附表所示之上述8 筆土地所有權之2 分之1 移轉登記予原告。
再退而主張，倘鈞院認上開協議書，非「借名登記契約」或「信託契約」者，則上開協議書亦足以定性為及金生贈與乙○○系爭12筆土地之「贈與契約」。
依最高法院41年度台上字第175 號、44年度台上字第1287號判例見解與民法第406條贈與之規定，及依上揭證人戊○○之證詞可證，及金生和乙○○間確有贈與系爭不動產之合意，故及金生之繼承人辦理繼承登記後，亦應將上開8 筆土地所有權應有部分之2 分之1 移轉登記予原告。
對被告抗辯所為之陳述：㈠系爭協議書應為真正，其理由如下：⒈79年10月10日及金生與被告丙○○就其父及亞東之遺產即系爭土地不動產，辦理繼承登記之「土地登記申請書」（附件1） ，其上「及金生」印文，暨本票上「及金生」之簽名（即原證7） ，及發票上「及金生」之簽名（即原證8） ，以「肉眼比對辨識法」及「折角比對法」判斷，可認與協議書上「及金生」之簽名及印文皆屬相同，應可認系爭協議書為真正。
⒉依證人丁○○及證人戊○○之證詞可知，系爭協議書應可認為真正，且及金生和乙○○間確有贈與系爭不動產之合意。
㈡被告丙○○於97年8 月19日提呈之書面已自認，謂：「……數日後，中和分局刑警鍾正銘，約我到案錄口供，我講國稅局的調卷所得，得來附件之一協議書，交給鍾警員，當時警員即刻影印2 張，叫我說明及金生的簽名為造假，並蓋手印完成口供，我從來沒有懷疑及金生的圖章，我是說他簽名造假，金生生前的簽名，和他死後傑生提出的協議書，完全不同。」
（參卷附及金生於97年8 月19日所提呈之書面），足認被告業已自認系爭協議書其上「及金生」之印文為真正，是該協議書應推定為真正。
又原告始終從未使用過或持有過系爭協議書上「及金生」之印章，原告亦否認該協議書有盜蓋或他人盜蓋「及金生」印章之事實，故該協議書應為真正，殆屬無疑。
綜上，原告爰依借名登記、信託契約、贈與契約之法律關係，擇一請求被告應將如附表所示不動產所有權應有部分之2分之1 移轉登記予原告，並為起訴聲明：⑴被告應將如附表所示坐落於臺北縣淡水鎮○○段之土地所有權應有部分之2分之1 移轉登記予原告；
⑵訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：系爭協議書中所載簽署時間，原告對於系爭財產毫無權利。
㈠被告甲○○早於79年11月21日拋棄對於父親及亞東遺產之繼承權，而原告則於79年12月8 日拋棄繼承，因此若原告未為拋棄，則確定是原告、被告丙○○與被繼承人及金生三人各3 分之1 繼承父親遺產。
惟原告仍具狀表示拋棄繼承，對於被繼承人及金生繼承自父親及亞東之財產已因拋棄繼承而無任何權利，被繼承人及金生應無違反常理反而將其繼承得來之財產分一半給原告，且如此結果將使該二人僅取得父親遺產各4 分之1 ，比不拋棄可分得之3 分之1 還要少，被繼承人及金生自不可能為如此之約定。
㈡系爭協議書書中所載簽署時間係於81年8 月間，當時被告丙○○與被繼承人及金生已於81年6 月16日依法完成其父及亞東遺產之繼承登記，被繼承人及金生已合法繼承系爭財產，原告並無任何該財產上之權利。
㈢被繼承人及金生繼承自父親遺產後，多次有遭徵收、與被告丙○○間之分割等變動等，原告從未參與意見或出面辦理，顯見原告並無任何權利存在，依常理被繼承人及金生應無簽署協議書之理。
原告拋棄其父親及亞東之繼承，對於被繼承人及金生並無民法第86條規定之適用。
由前述被繼承人及金生不可能如此約定，並參酌拋棄繼承應以書面向法院為之，原告拋棄繼承之相對人為法院而非被繼承人及金生，故原告與被繼承人及金生之間並無民法第86條之適用。
本件並無借名契約之成立：㈠原告並無單獨虛偽意思表示拋棄繼承之必要，按原告主張因為擔心被其父及亞東之債權人追索，經專業人員之建因為擔心被其有人及亞東之債權人追索，經專業人員之建議，所以為單獨虛偽意思表示拋棄繼承，並不合常理，蓋若擔心被繼承人之債權人追索，只須要為限定繼承即可，並不須要拋棄繼承，且當時被告丙○○已為限定繼承，其效力已及於全體繼承人。
況原告尚有請教專業人員，對此法律效果，必然清楚，故原告主張單獨虛偽意思表示而拋棄繼承，並非事實且無必要。
㈡本件並非借名契約，原告確實拋棄繼承後，對於系爭財產已無財產權，被繼承人及金生與被告丙○○係依法繼承父親及亞東之財產，故系爭財產係因為繼承登記而確實由被繼承人及金生取得登記及實質上所有權，被繼承人及金生並無任何借名給原告之可能。
本件並無信託契約存在：核原告對於系爭財產並無任何權利，亦無將其所有財產為任何移轉或處分，更無任何受益人之約定，原告與被繼承人及金生間自無任何信託契約存在之可能。
而被繼承人及金生取得系爭財產又係繼承登記取得而非由原告處取得，故根本不可能有任何信託關係存在。
原告與及金生間並無贈與關係存在：系爭協議書並無任何贈與之意思表示存在，蓋系爭協議書中僅約定「確認」之效力，並無任何請求過戶之權利，更無隻字片語表達「無償」或「贈與」之意思。
且由該協議書第2項之約定觀之，可見雙方約定處分後之收益分享，並無約定要過戶給原告，原告據此請求過戶，自無理由。
又遍覽該協議書全文，並無任何贈與文字存在，自無贈與之適用，原告請求依據最高法院41年台上字第175 號、44年度台上字第1287號判例及現行贈與之規定，請求將系爭財產登記為其所有，亦失其依據。
系爭協議書並非真正，否認其上「及金生」印文之蓋印與簽名係及金生本人所為：㈠及金生業已去世，其大部分物件皆由原告取領佔走，拒不交付給全體繼承人，則印文之盜蓋已非難事，故無論印文是否確為及金生所有，重點應係何人蓋印而非印文是否屬及金生所有，而其上既有簽名，則本件應以該簽名是否為及金生本人簽署為認定依據。
㈡原告出示及金生之簽名，並非於必須親自簽名處親簽，被告否認該文件為及金生親簽，尚不得為鑑定之依據文件。
原告提出昇恒昌股份有限公司簽帳單，惟其上所載究竟為何人之信用卡號完全無法辨識，且為顧客存查聯，一般使用無須簽名，因此其上之簽名是否為及金生之簽名已有可疑。
且原告所陳報之護照簽名，由於並未親眼目睹及金生簽名，故無法確認該簽名為其親簽，尚無法藉此鑑定，且以肉眼觀察，其簽名亦與該協議書不同。
又被告否認昇恒昌股份有限公司發票之真正，亦否認其上簽名為被繼承人及金生所為。
核該文件無法看出與被繼承人及金生有何關聯，故被告否認該文件之真正，且該文件上簽署及金生三字，但為何書寫？何人書寫？全不知其所以然。
且由該公司回函可知，其並未說明簽立於三聯單中之顧客存查聯或是其他二聯發票上。
按常情應簽名於公司存查聯上，以茲為憑，客戶存查聯上並無簽名確認之必要。
且僅說明要求簽名之法律依據，並未說明如何確認，是否為客戶所親簽。
又回函並無系爭發票附件可比對，完全無法依照附件論述問題，且由回函尚無法確認是否該張發票確實為及金生所簽立。
㈢原告所提之本票上及金生簽名，肉眼鑑定，與系爭協議書上之及金生簽名迥不相同。
核該本票上不似銀行借貸，有專人對保並要求借款人親簽等，故無法確認本票上及金生之簽名為其所親簽，再以肉眼觀察該本票上之及金生簽名，與系爭協議書上之簽名，亦完全不同。
㈣原告以被告自書稱沒懷疑協議書上及金生之印章云云，是該及金生印章係屬真正，唯細譯被告之真意，是指協議書上確有及金生之印章，因中國人每人印章甚多，該印文字跡是及金生，但是否為及金生生前所用之印文，並不能確定，並非認同該印文是及金生之印章，是原告仍應證明系爭協議書上印文之真正。
㈤有關原告主張88年4 月19日及金生為購買計程車而向良京實業股份有限公司辦理汽車貸款因而簽立之本票部分：⒈被繼承人及金生於88年4 月26日已交付購車價款。
原告所附統一發票影本，顯示及金生買受TOYOTA車輛乙台，買受金額為新臺幣389,200 元，統一發票營業人即為良京實業股份有限公司，核統一發票即係購物之收據，及金生若未交付價金，自無統一發票收據之存留，足證及金生於88年4 月26日已交付該汽車價款。
復查良京實業之營業項目中，包括有汽車銷售業務等，除許可業務外得經營法令非禁止或限制之業務，並無任何放款業務之登記，且放款業務依據銀行法規定為特許業務，非經准許不得經營，因此原告主張及金生向良京實業股份有限公司貸款之事，應非真實。
⒉該本票上並無主管核可，謹蓋徵信員印章，疑似從未生效過。
且依據一般銀行常規，於清償後若有返還本票，必定由銀行作廢章，該作廢章並印作廢銀行名稱，該本票應係虛假。
關於證人所為證詞部分：㈠證人丁○○係原告乙○○之妻兄，且原與原告同居共生，其親密程度，比一般之二等姻親更為親密，其證詞自容易偏頗而不足為證。
且證人丁○○連被繼承人及金生係向何人借貸皆稱不知，明顯違反一般人作保之人必定知道債權人為何人之常情，且其表示簽立系爭本票時，只有原告夫妻、及金生與他在現場，並無放款徵信人員在場，此與一般放款，債權人必定核對身份，確定為本人簽名之程序不符，又簽立地點係在其當時其與原告乙○○等共居房屋之客廳，並未到債權人公司簽立，此亦違反一般借貸親赴公司對保之手續，故證人丁○○之證詞顯不足採。
㈡原告先稱：系爭協議書是證人蔡瑞烱代書所撰，並在該蔡代書面前簽立。
而吳律師雖證稱該份協議書係伊所撰，但並未實際看到原告及被繼承人簽名。
則該協議書究係何人撰擬，原告及吳律師說法已有不同，而原告先稱簽字是在蔡瑞烱代書面前簽立，果如此，何以蔡代書未為是證，以杜爭議？吳律師稱協議書雙方有無簽字，伊不記得了。
易言之，即是未親見二人簽名，是證人戊○○律師仍不能證明及金生有簽立協議書。
綜上，及金生不可能將自有財產一半分予原告，且若有此意圖，則直接辦理所有權移轉即可，何以延遲十餘年不辦登記，卻由及金生代為負擔稅捐之理？在在証明系爭協議書並非真正，原告據以請求為無理由，爰為答辯聲明：⑴原告之訴駁回；
⑵訴訟費用由原告負擔；
⑶如受不利判決，願供擔保免於假執行。
四、兩造不爭執之事實：兩造與訴外人及金生均係及亞東之子女，而被告丙○○、甲○○與原告乙○○、訴外人及金生則係同父異母之兄弟姊妹，兩造之父及亞東已於79年10月10日過世，被告甲○○與原告已先後於79年11月21日、79年12月8 日具狀向臺灣板橋地方法院具狀聲明拋棄繼承，並經法院准予備查在案，故及亞東之遺產已由被告丙○○與訴外人及金生共同繼承，並已辦妥繼承登記。
又及金生自其父及亞東繼承取得之土地即坐落臺北縣淡水鎮○○段436 、436-1 、437 、437-1 、444 、451 、451-1 、464 、46 4-1、486 、489 、489- 1等12筆土地所有權；
其中436 地號土地已分割為436 、436-1 、436-2 地號等3 筆土地，其中437 地號土地則分割為437 、437-1 、437-2 地號等3 筆土地；
而上述436-1 、437-1 、451-1 、464-1 、489- 1地號土地業於民國90年間遭淡水鎮公所徵收，目前仍登記於及金生名下之土地僅餘有如附表所示土地所有權之應有部分。
另訴外人即被繼承人及金生不幸於96年3 月31日死亡，因其無配偶及第一、二順序繼承人，故及金生之遺產依法應由第三順序繼承人即原告乙○○與被告丙○○、甲○○共同繼承之事實，此為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、繼承系統表、土地登記謄本、臺北縣淡水地政事務所97年3 月25日北縣淡地登字第0970003347號函附之81年度淡地登字第10731 號繼承登記卷宗等在卷可稽，並經本院依職權調閱臺灣板橋地方法院79年繼字第706 號、第736 號拋棄繼承事件卷宗查核無誤，堪信為真正。
五、本院得心證之理由：兩造之爭點如下：㈠原告於79年12月8 日對於其父及亞東之遺產雖已具狀向法院為拋棄繼承之意思表示，惟其所為拋棄繼承之意思表示有無適用民法第86條但書規定之餘地？㈡系爭協議書是否為真正，亦即原告與及金生於81年8 月5日有無簽立系爭協議書？㈢系爭協議書倘屬真正，則系爭協議內容之法律性質為何？原告得否本於借名登記、信託或贈與之法律關係，請求被告將被繼承人及金生所遺如附表所示土地所有權應有部分之二分之一移轉登記予原告？茲逐一析論如下：原告於79年12月8 日就其父及亞東之遺產已具狀向法院為拋棄繼承之意思表示，惟其所為拋棄繼承之意思表示有無適用民法第86條但書規定之餘地？㈠本件原告乙○○雖主張其以「單獨虛偽意思表示」辦理拋棄繼承，且此為訴外人及金生所明知，故及金生與原告遂依民法第86條但書之規定補立「借名登記契約」，表明原告實際繼承自及亞東遺產土地之應有部分借名登記於及金生名下，雙方已於81年8 月5 日訂立系爭協議書云云。
惟此已為被告丙○○所否認，是本件首應審究者係原告於79年12月8 日所為拋棄繼承之意思表示，有無適用民法第86條但書規定之餘地？㈡按當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文，原告既主張上述拋棄繼承之意思表示為單獨虛偽表示，係屬有利於己之事實，而此復為被告所否認，依舉證責任之分配法則，原告即應就此事實負舉證責任，合先敘明。
然原告僅空言主張其拋棄繼承之意思係單獨虛偽意思表示，並為訴外人及金生所明知，渠等為免於債權人之追討，乃請教法律專業人士之建議所為云云，惟其就此事實迄未舉證以實其說，故其所為此部分之主張，已難遽採。
㈢又按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效，民法第86條已有明文。
可知單獨虛偽表示（即心中保留）依民法第86條規定，原則上為有效之意思表示，以使公眾（如無相對人之意思表示時）及善意相對人得以信賴表示行為之效力。
至民法第86條但書雖規定「但其情形為相對人所明知者，不在此限。
」惟此規定旨在保護交易安全，在有相對人之法律行為，相對人既已明知表意人之心中保留，當無再予保護之必要，此時即應表意人之真意為準，使其意思表示歸於無效。
然此於無相對人之單獨行為場合，因一經表示後即生效力，自無民法第86條但書規定適用之餘地。
又繼承人得拋棄其繼承權。
繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力；
民法第1174條第1項、第1175條規定甚明。
另拋棄繼承核其性質係屬無相對人之單獨行為，是繼承人依法定方式向法院聲明拋棄繼承，即應溯及於繼承開始時即喪失其繼承人之地位，既未取得被繼承人之權利，亦不負擔被繼承人之義務，亦予敘明。
㈣查原告已於79年12月8 日具狀向臺灣板橋地方法院為拋棄繼承之意思表示，業由該院收狀分案受理，並經准予備查在案，此為兩造所不爭執，並經本院調閱臺灣板橋地方法院79年繼字第706 號、第736 號繼承事件卷宗查核無誤，詳如前述。
是以原告就其父及亞東遺產所為拋棄繼承之效力，應於79年12月8 日其拋棄繼承之意思表示到達法院時，即溯及於繼承開始時發生效力。
再者，原告雖主張其所為上述拋棄繼承之意思表示為單方虛偽表示，惟其俱未舉證以實其說，已難採信。
況縱認原告所述上情屬實，然原告所為上述拋棄繼承之意思表示，核其性質係屬無相對人之單獨行為，一經向法院為拋棄繼承之表示即生效力，顯無民法第86條但書規定適用之餘地，是原告就其父及亞東遺產所為拋棄繼承之意思表示，仍屬有效，是原告未能因繼承而取得其父及亞東之任何遺產。
故原告主張其以「單獨虛偽意思表示」辦理拋棄繼承，此為訴外人及金生所明知，故其將實際繼承自及亞東遺產之應有部分，借名登記於訴外人及金生名下云云，顯無理由，自不足取。
系爭協議書是否為真正，亦即原告與訴外人及金生於81年8月5 日有無簽立系爭協議書？㈠按私文書應由舉證人證其真正。
又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。
民事訴訟法第357條前段、第358條第1項分別定有明文。
又簽名或蓋章，二者有其一，即可生效，不以蓋章為限，此觀民法第3條第1項、第2項規定自明。
次按民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責，最高法院28年上字第10號、47年臺上字第1784號判例意旨可供參照。
查本件被告既已否認系爭協議書上「及金生」簽名及印文係及金生本人所為，而否定系爭協議書之真正，則依舉證責任之分配法則，自應由原告對於系爭協議書之真正乙事負舉證責任。
㈡經查，本院前依原告之聲請，將系爭協議書、本票（及金生、乙○○與丁○○等三人共同簽發）、昇恒昌股份有限公司之發票、上揭及金生與丙○○於81年5 月13日辦理繼承登記之土地登記卷宗等原本，先後囑託內政部警政署刑事警察局、憲兵司令部刑事鑑識中心進行筆跡及印文鑑定，鑑定結果雖分別認「本案因協議書上之『及金生』印文紋線欠清晰，且簽名字跡特徵不穩定，故無法鑑定。」
、「筆跡鑑定部分因『及金生』簽名字跡參考資料不足，影響筆跡鑑定之準確度及可靠性，難以歸納其書寫特徵，致無法比對。
印文鑑定部份因送鑑系爭資料『及金生』印文模糊，致無法比對。
本案若貿然進行鑑定，有影響司法審理及人民權益之虞。」
等語，上述鑑定機構皆為無法進行筆跡及印文鑑定之結論，有內政部警政署刑事警察局97年6 月26日刑鑑字第0970089536號函、憲兵司令部刑事鑑識中心97年9 月17日憲直刑鑑字第0970001342號函在卷可稽，先予敘明。
㈢又系爭協議書上「及金生」之簽名，雖因簽名字跡特徵不穩定及送鑑參考資料不足，致難以進行筆跡比對等情，業經內政部警政署刑事警察局、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定報告書分別記載明確。
惟內政部警政署刑事警察局、憲兵司令部刑事鑑識中心雖認系爭協議書上之『及金生』印文模糊、欠清晰，致無法進行印文鑑定。
然經本院細觀卷附系爭協議書原本上所蓋「及金生」之印文尚屬清晰可辨，並非完全無法進行印跡比對。
另本院就卷附系爭協議書原本2 份（即原證1 、原證9） 、及金生於79年10月29日請領之臺北縣警察局土城鄉戶政事務所印鑑證明書原本（即原證10）、與上揭及金生與丙○○於81年5 月13日辦理繼承登記之土地登記卷宗原本上所蓋「及金生」之印文，經以折角、重疊比對方式進行比對後，上述文件上所蓋「及金生」之印文多枚，其印文外框、字形大小、粗細、字距位置及轉折處等特徵皆無不同，肉眼觀察結果尚屬一致。
參以上述印鑑證明書及辦理土地繼承登記上所使用「及金生」之印文應係及金生本人所使用之印章，據此堪認系爭協議書上所蓋「及金生」之印文應屬真正。
㈣被告丙○○已於97年8 月19日具狀陳明：「……數日後，中和分局刑警鍾正銘，約我到案錄口供，我講國稅局的調卷所得，得來附件之一協議書，交給鍾警員，當時警員即刻影印2 張，叫我說明及金生的簽名為造假，並蓋手印完成口供，我從來沒有懷疑及金生的圖章，我是說他簽名造假，金生生前的簽名，和他死後傑生提出的協議書，完全不同。
石律師要求驗圖章，金生的圖章怎到傑生手中，我不知道，但肯定他有金生的圖章，……」等語，堪認被告丙○○已具狀自認系爭協議書上「及金生」之印文為真正，僅係質疑系爭協議書上「及金生」之簽名係屬偽造或原告有無盜用「及金生」之印章而已，由此益徵系爭協議書上所蓋「及金生」之印文應屬真正。
至被告丙○○嗣雖翻異前詞，改稱其所提上述書狀意指系爭協議書上確有及金生之印章，但因中國人每人之印章甚多，該印文字跡雖是及金生，但不能確定是否為及金生生前所用之印文云云，然此已違禁反言原則，自不足取。
㈤再按，私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條定有明文。
又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。
最高法院74年度台上字第2143號判決意旨可供參照。
查系爭協議書上「及金生」之印文應屬真正，已如前述，則被告丙○○雖辯稱其上「及金生」之印文應係原告所盜蓋云云，依照上開說明，自應由被告就「及金生」之印鑑遭人盜用之事實，負舉證責任。
惟被告僅空言主張系爭協議書上「及金生」之印文係由原告所盜蓋，惟迄未舉證以實其說，是被告所辯此節殊不足採，亦堪認定。
㈥此外，原告已到庭陳稱：「（問：系爭協議書於何時在何地簽立？）81年8 月在戊○○律師位於長春路的事務所內簽立，當時在場者有戊○○及我弟弟及金生。」
、「（問：當天為何要在戊○○事務所簽立該份協議書？）因為之前有拋棄繼承的案子，後來我大哥丙○○說我對於我父親的遺產沒有份，所以我弟弟及金生說他分得遺產部分要給我一半，當時就請戊○○律師幫我們在他的律師事務所簽立該協議書。」
、「（問：簽立協議書在場之人是否只有原告、及金生、戊○○三人在場？）是。」
、「（問：協議書是由何人繕打？）是戊○○律師擬稿後，由事務所的人員繕打。」
、「（問：你和及金生商定協議書時間和簽立協議書時間是否同一天？）不是同一天。
當時我們在事務所約定他繼承的部分的一半分給我，因為不會擬這種協議書，才請戊○○律師順便幫我們撰擬協議書，後來律師撰擬好後通知我們去上面簽名蓋章。」
、「（問：你和及金生在何處簽立協議書？）我們在戊○○律師事務所簽名蓋章。」
等語在卷。
又證人戊○○亦到庭證述：「（問：是否認識原告？）認識。
原告曾經是我案件當事人之一，……因遺產處理事宜，有疑問需要我追查，我協助他們作兩個動作，一是發函給高律師，因為他們懷疑高律師有一筆七十萬的錢交代不清楚，後來這筆錢有拿回來；
另請求紀律委員會調查該名律師。」
、「（問：除了上述事情外，原告有無委任你處理何事？）原告之父在淡水遺有一些土地，我記得該筆土地好像是由及金生和丙○○各繼承一半，原告和姐姐已經拋棄繼承。
及金生和乙○○到我辦公室，口頭提到他們二人是同父同母關係，及金生說表示願意將繼承之土地私底下再給乙○○一半，後來我有協助他們打一份協議書，但我沒有在上面作見證，因為我是免費服務。」
、「（問：當時是由何人撰擬協議書內容？）應該是我本人撰擬。」
、「（問：簽立協議書是何人在場？）及金生、乙○○和我在場，丙○○並不在場。
簽立地點是在我長春路的事務所簽立。」
、「（問：協議書是何人要求簽立？）及金生要求，當時乙○○在場，及金生表示願意把繼承的部分分一半給乙○○。」
、「（問：是否由你撰擬協議書內容後，由你事務所人員繕打？）是。」
、「（問：協議書繕打完後，及金生和乙○○是否當場簽名？）不是，當時是及金生說要將土地分給乙○○，繕打完後我通知他們來事務所。」
、「（問：依你所述，及金生、乙○○到你事務所口述協議內容，直到乙○○、及金生再次至事務所中間時間間隔多久？）一個禮拜左右。」
、「（問：系爭協議書所繕打8 月5 日是否為撰擬後存放，抑或是及金生、乙○○到場後才打上？）依我作業習慣我會先定稿，直到與當事人約定時間，才會打上時間，系爭協議書81年8 月5日 應該是及金生、乙○○二人再次再來我事務所時間。」
、「（問：當時是否有親眼看見及金生在上面簽名？）在我記憶上無法確定。」
等語明確（均見本院97年12月2 日言詞辯論筆錄）。
互核證人戊○○與原告所述簽立系爭協議書之經過情形大致相符；
且衡情證人戊○○為執業律師，就本件訴訟其與兩造並無任何利害關係存在，實無甘冒偽證之罪責而故意曲詞證述之必要，應能期待其客觀公正陳述事實之經過，故其所為上述證詞應非虛情，堪予採信。
可見及金生確有同意自其父及亞東而繼承取得之土地，將半數產權分予原告，並委由戊○○律師代為撰擬系爭協議書之內容後，再由原告與及金生於81年8 月5 日簽立系爭協議書，並在其上親自蓋章，是原告主張系爭協議書為真正乙節，堪信為真正。
㈦至被告丙○○雖另抗辯：及金生應無違反常理而將其繼承取得之財產半數分予原告，且及金生自其繼承父親遺產後，多次有遭徵收、與被告丙○○間之分割等變動，原告從未參與意見或出面辦理，顯見原告對於系爭不動產並無任何權利存在，依理及金生應無簽署系爭協議書之可能云云。
惟查，原告與訴外人及金生於81年8 月5 日簽立系爭協議書，並在其上親自蓋章，故系爭協議書應屬真正等情，已如前述。
此外，本院參酌原告與及金生係其等之父及亞東之二房子女，而被告丙○○、甲○○則為大房子女，原告與及金生既為同父同母之兄弟，衡情及金生繼承二房應得之遺產後，再將其繼承取得之遺產半數分予原告，並簽立系爭協議書為憑，亦無特別違反常理之處。
是被告僅空言辯稱：原告與及金生簽立系爭協議書，應屬違反常理云云，亦無可採，附此敘明。
系爭協議書既屬真正，則原告可否本於借名登記之法律關係，請求被告將訴外人及金生所有如附表所示土地所有權應有部分（以下簡稱系爭土地所有權）之二分之一移轉登記予原告？㈠原告與及金生於81年8 月5 日簽立之系爭協議書既屬真正，而依系爭協議書之約定：「立協議書人：及金生（以下稱甲方）、乙○○（以下稱乙方）茲因繼承取得土地所有權事件，甲乙雙方達成協議如后，以資憑信：甲方自被繼承人及亞東名下繼承取得之土地即坐落臺北縣淡水鎮○○段436 、436-1 、437 、437-1 、444 、451 、451-1、464 、46 4-1、486 、489 、489-1 等12筆土地所有權，甲方以本協議書確認乙方共有前揭12筆土地之權利，雙方各有2 分之1 持分。
因前揭12筆土地係登記為甲方名義，故日後甲方如有處分該第12筆土地之行為，應與乙方達成協議，處分後之收益甲乙雙方於扣除稅捐及其他必要費用後，各分取2 分之1 。
甲乙雙方本於手足之親，共立本協議書，以示誠意，如有未盡事宜，概依民法誠信原則決之。」
等語明確，亦經本院核閱無誤。
可見及金生就其自父親及亞東而繼承取得之上述不動產，已與原告彼此間達成產權重新分配之協議，確認原告與及金生間共有上述繼承取得之12筆不動產所有權，雙方持分各為2 分之1，並參酌系爭協議書第2條之約定，原告已將其事後分得系爭土地所有權之2 分之1 借名登記於被繼承人及金生名下等情屬實，堪予認定。
㈡至被告雖辯稱：原告既已具狀聲明拋棄繼承，對於系爭不動產已無任何權利可言，及亞東之遺產應由被告丙○○與訴外人及金生所繼承，並已辦妥繼承登記而取得系爭不動產之所有權，及金生應無借名登記予原告之可能云云。
惟查，原告與及金生於81年8 月5 日簽立之系爭協議書乙節為真正，而系爭協議書係原告與及金生彼此間就及金生因繼承取得之財產重為分配，其內容既係雙方協議之結果，自與原告是否拋棄對於其父及亞東之遺產繼承權，及系爭不動產目前登記為何人所有無關，是被告所辯此節尚無足取。
本件兩造既已簽立系爭協議書而重新分配上述不動產之產權比例，則系爭不動產之所有權縱使原登記為被繼承人及金生所有，然依系爭協議書之約定，原告仍有如附表所示不動產所有權應有部分之二分之一。
再參酌系爭協議書第2條之約定及證人戊○○之證詞，益徵原告與及金生確有簽立系爭協議書，將原告所分得如附表所示不動產所有權應有部分之二分之一借名登記於及金生名下等情非虛，亦堪認定。
㈢按借名登記契約，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義登記為所有權人或其他權利人之無名契約。
本於契約自由原則，借名登記契約當事人間之權利義務關係，應先依雙方約定之契約內容而定；
倘契約未約定者，因借名登記契約係以當事人間之信任關係為基礎，核其性質與委任契約相類似，自可類推適用民法第550條規定，認借名登記契約關係因當事人一方死亡而消滅。
次按，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第1148條第1項亦有明文。
查本件原告既將如附表所示之土地所有權應有部分2 分之1 借名登記於被繼承人及金生名下，兩造間就上揭土地應已成立借名登記契約，已如前述。
又被繼承人及金生既於96年3 月31日死亡，原告與及金生間之借名登記契約關係，即因被繼承人及金生之死亡而歸於消滅，被繼承人及金生之全體繼承人自負有將如附表所示土地所有權應有部分2分之1 移轉登記予原告之義務。
而被繼承人及金生之全體繼承人除原告以外，尚有被告丙○○、甲○○2 人，然被告2 人迄未協同原告將系爭土地之所有權移轉登記予原告，從而原告本於借名登記之法律關係，請求被告2 人將如附表所示土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予原告，即有理由，應予准許。
此外，本院既准原告依借名登記之法律關係，請求被告將系爭土地移轉登記予原告，則原告另依信託及贈與之法律關係而為本件請求，自無再予審究之必要，併此敘明。
六、綜上所述，原告主張其與及金生已於81年8 月5 日簽立系爭協議書等情應屬真正，堪予採信。
被告空言否認系爭協議書之真正云云，尚不足取。
又被繼承人及金生既於96年3 月31日死亡，則其與原告間之借名登記法律關係應歸於消滅，則除原告外，其他全體繼承人即被告丙○○、甲○○自負有將如附表所示土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予原告之義務。
從而原告本於借名登記之法律關係，請求被告丙○○、甲○○將如附表所示土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
七、本件原告既未聲請假執行，況原告係請求被告2 人將系爭土地所有權移轉登記予原告，此為命債務人為一定之意思表示之判決，依法視為自其判決確定時起，債務人已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故偕同辦理不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，自不得宣告假執行。
是以被告主張如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，即無必要，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據方法，核與本件判決結果不生影響，自無逐一審究之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
家事法庭 法 官 陳章榮
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
書記官 張竣閔
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