臺灣士林地方法院民事-SLDV,96,訴,273,20090728,2

臺灣士林地方法院民事判決 96年度訴字第273號
原 告 丁○○
訴訟代理人 盧柏岑律師
陳素芬律師
被 告 阿波羅投資股份有限公司
法定代理人 辛○○
被 告 庚○○
己○○
前列三人共同
訴訟代理人 林合民律師
魏憶龍律師
上列當事人間請求返還股份等事件，本院於中華民國98年7 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹萬柒仟叁佰叁拾伍元由原告負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序部分：

一、按原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項第4款固定有明文。

惟查：本件被告阿波羅投資股份有限公司（下稱阿波羅公司）無訴訟能力，原告雖以壬○○為阿波羅公司法定代理人提起本件訴訟，惟被告阿波羅公司變更登記事項卡所登記之法定代理人己○○自始即以被告及被告阿波羅公司法定代理人之身分到庭應訴，嗣被告阿波羅公司登記之負責人變更為辛○○，辛○○亦已具狀聲明承受訴訟，並委任訴訟代理人到庭應訴，是被告阿波羅公司實際上已由真正之法定代理人到庭應訴（關於真正法定代理人為何人之論述詳如後開貳、四），自無庸再命原告補正，應先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 、3 款定有明文。

本件原告起訴時，訴之聲明為：「㈠被告己○○、庚○○應將登記在其名下之阿波羅公司股份返還予原告丁○○。

㈡確認被告阿波羅公司民國95年9 月12日之股東臨時會決議、董事臨時會決議不存在。

㈢確認被告阿波羅公司與被告己○○、丙○○、乙○○、戊○○○間之董監事委任關係不存在。」

，嗣於訴訟進行中，於96年5 月7 日撤回丙○○、乙○○、戊○○○部分，並變更聲明為：「㈠確認被告己○○、庚○○與被告阿波羅公司間之股東權利義務關係不存在。

㈡確認被告阿波羅公司95年9 月12日之股東臨時會決議、董事臨時會決議不存在。

㈢確認被告阿波羅公司與被告己○○間之董事委任關係不存在。」

，於97年1 月3 日再次變更訴之聲明為：「㈠確認從95年6 月5 日起被告己○○、庚○○與被告阿波羅公司間之股東權利義務關係不存在。

㈡確認被告阿波羅公司95年9 月12日之股東臨時會決議、董事臨時會決議不存在。

㈢確認從96年10月10日起被告阿波羅公司與被告己○○間之董事委任關係不存在。」

，核其請求之基礎事實同一，且係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：㈠被告阿波羅公司為被告己○○於90年間設立登記之紙上公司，股東僅有己○○、庚○○2 人，分別持有449 萬9,995 股及5 股，由被告己○○擔任董事長。

95年4 月27日，原告於被告己○○之媒介下，與訴外人中央投資股份有限公司（下稱中投公司）簽立股權買賣契約書，約定以新臺幣（下同）31億4,368 萬8,210 元之價格，購買中投公司持有中央電影事業股份有限公司（下稱中影公司）股份4,836 萬4,434 股，占中影公司全部股份82.56 ％。

95年5月25日，中投公司依原告通知，將其中876 萬8,500 股中影股權登記予阿波羅公司，另46萬1,500 股中影股權登記予訴外人茸國國際投資股份有限公司（下稱茸國國際投資公司）。

嗣中投公司再依原告通知，將其餘中影公司股權登記予被告阿波羅公司，總計原告購買而登記予被告阿波羅公司之中影公司股份有4,286 萬6,949 股。

原告為酬謝被告己○○之媒介及後續協助處理中影公司事務，乃支持被告己○○繼續擔任被告阿波羅公司董事長及中影公司董事長。

原告並同意事成之後，以支付阿波羅公司股款5, 000萬元之名義支付被告己○○酬金。

原告與被告己○○另約定，將渠掌控之阿波羅公司全部股份讓與原告，使原告持有100 ％阿波羅公司股權，並指派董事2 人及監察人1 人，95年6 月5 日，被告己○○則將阿波羅公司股份交割給原告，有證券交易稅繳款書可稽，嗣中影公司於95年7 月14日召集股東臨時會修改章程為董事5 人監察人1 人，並選任阿波羅公司之法人代表6 人分別擔任中影公司之董監事。

被告阿波羅公司並於95年8 月1 日舉行股東臨時會，選舉原告、訴外人壬○○、被告己○○擔任董事、訴外人莊天來擔任監察人，並由被告己○○助理丙○○於95年9 月4 日向臺北市政府建設局辦理公司變更登記，載明董事丁○○持有4,499,995 股，董事壬○○持有5 股。

詎被告己○○覬覦阿波羅公司持有之中影公司股份，竟於95年9 月12日偽造阿波羅公司股東臨時會議事錄，以「股東」己○○、庚○○名義參加之股東臨時會，全面改選被告己○○、丙○○、乙○○、戊○○○擔任阿波羅公司之董監事，並推選被告己○○擔任董事長，進而向臺北市政府建設局辦理變更登記，侵奪原告之阿波羅公司股份。

斯時阿波羅公司股東臨時會召開當時，被告己○○、丙○○、乙○○等均在中影公司（位於臺北市○○區○○街）參加工作會報，根本不可能同一時間在內湖成功路舉行阿波羅公司股東臨時會、董事臨時會。

針對被告己○○偽造文書侵奪原告阿波羅公司股權之行為，阿波羅公司監察人莊天來於95年10月10日依公司法第220條規定召開股東臨時會議，改選壬○○、丁○○及甲○○為阿波羅公司之董事，新任董事隨即召開董事臨時會推選壬○○擔任董事長。

95年11月4 日，原告委請訴外人羅玉珍出面協商，被告己○○簽署「合作備忘錄」，同意辭去中影董事長、總經理，並交出中影及阿波羅公司股權，事後卻又拒不履行，原告不得已而提起本件訴訟，並聲明：㈠確認從95年6 月5 日起被告己○○、庚○○與被告阿波羅公司間之股東權利義務關係不存在。

㈡確認被告阿波羅公司95年9 月12日之股東臨時會決議、董事臨時會決議不存在。

㈢確認從96年10月10日起被告阿波羅公司與被告己○○間之董事委任關係不存在。

㈣訴訟費用由被告己○○負擔。

二、被告則以：㈠阿波羅公司之法定代理人原登記為己○○，嗣於96年7 月29日經改選變更登記為辛○○，惟本件原告起訴，卻將被告阿波羅公司之法定代理人列為其妹壬○○，其對被告阿波羅公司之起訴部分，顯非合法代理，應予駁回，而本項確認之訴，其中對被告阿波羅公司之起訴既非合法代理而遭駁回，單僅對其餘被告起訴，已無法達成確認之訴之目的，即無受確認判決之法律上利益，亦應駁回。

㈡本件被告己○○或庚○○從未曾將阿波羅公司股權移轉予原告丁○○，原告自承並未向己○○支付任何股款，也未能提出任何己○○或庚○○簽署之股權轉讓合意書，至於原告提出之「證交稅繳款書」，此為股權移轉前預先辦理之繳稅程序，但完納稅捐並非當然表示股權已合意移轉，股權是否合意移轉，仍須另有股權轉讓書等合意移轉股權之文件以為證據。

阿波羅公司章程明訂股票發行條款（第六條），適用經濟部90年11月23日（90）經商字第09002254560 號規定「其未達該數額者，除章程另有規定外，得不發行股票。」

，因此，阿波羅公司是屬於依章程規定應發行股票之公司。

況當時既然辦理證交稅繳款，顯然是依證券交易稅條例辦理，足證本件為證券交易，並非單純股權交易，應依照公司法第164條以股票背書轉讓方式為之，並辦理股票更名過戶手續，始生股權轉讓效力。

而阿波羅公司在95年8 月25日辦理發行阿波羅公司股票時，股票登記名義人（即股東）仍為己○○及庚○○，而非丁○○或壬○○，足證原告所主張阿波羅公司股權已於95年6 月5 日轉讓予丁○○、壬○○，並非真實。

又阿波羅公司95年6 月9 日及95年8 月1 日之股東會議記錄之股東會，僅由己○○（股東兼主席）與丙○○（會議記錄人）參與，丁○○、壬○○根本未出席參與股東會，如果丁○○是股東，何以未出席該股東會卻出具願任董事同意書承認該次股東會由股東己○○選舉其為阿波羅公司董事之有效性？可見丁○○當時明知己○○為阿波羅公司股東，經股東會推選其為董事後，竟誤導丙○○將其與壬○○之董事持股登記為4,499,995 股和5 股，以圖謀不法目的。

按公司之股權是否變動，應以雙方當事人是否確有股權移轉之合意為定，如為股票證券交易，還要完成股票背書轉讓之手續，始能發生股權變動之效力。

至於向主管機關申請董事變更登記時所記載之持股數額，有可能因有心人之刻意誤導或承辦人之疏失而發生誤載之情形，不能作為股權是否已實際發生變動之依據。

本件原告雖主張阿波羅公司95年8 月7 日向主管機關申請變更登記時，董事丁○○和壬○○之持股記載為4,499,995股和5 股，然業經證人丙○○到庭證稱係遭原告誤導登記，且原證七號之證交稅繳款書並無壬○○之名字，壬○○憑何取得5 股之股權？可見董事丁○○和壬○○之持股記載為4,499,995 股和5 股，與事實不符，是承辦人丙○○受丁○○欺騙誤導所為之錯誤記載，丙○○因未向己○○查證確認而遭丁○○矇騙。

㈢又我國公司法僅規定股東會決議無效及股東會決議得撤銷之要件，並未規定股東會決議不存在之要件，且股東會、董事會是否作成決議而存在，屬於事實問題，而依現行民事訴訟法第247條第1項規定，提起確認之訴，僅限於確認法律關係之訴始得提起。

如確認法律關係基礎事實存否，依現行民事訴訟法第247條第2項規定，以原告不能提起他訴訟者為限。

本件原告起訴請求「確認被告阿波羅公司95年9 月12日之股東會決議、董事臨時會決議不存在」，並非以法律關係為確認之訴之標的，應屬於確認法律關係基礎事實存否之訴訟。

而本件原告非不得提起他訴訟以確認法律關係之存否（例如請求確認董事委任法律關係不存在等），並無必要提起確認法律關係基礎事實存否之訴訟，因此原告起訴請求「確認被告阿波羅公司95年9 月12日之股東會決議、董事臨時會決議不存在」，不符現行民事訴訟法第247條第2項規定，即無受確認判決之法律上利益，請依法駁回其訴。

㈣95年9 月12日阿波羅公司臨時股東會及董事會開會地點是在阿波羅公司之子公司中影公司（臺北市○○街116 號6 樓）內，並非在臺北市○○○○路之阿波羅公司舉行，該次臨時股東會及董事會議事錄是按照網路下載之例稿格式製作，會議記錄人丙○○將開會地點阿波羅公司之子公司中影公司，依原例稿未加修改逕行記載為「本公司會議室」，縱認記載過於簡略，亦不影響實際開會決議之效力。

阿波羅公司於95年9 月12日之臨時股東會，是於當天上午9 點多，10點以前，利用中影公司工作會報開會前之空檔，在臺北市○○街116 號6 樓中影公司董事長辦公室內之會客兼會議區，由股東己○○、庚○○（己○○代理）出席，己○○董事長任主席，丙○○擔任記錄，完成股東會改選董監事之決議（新當選董事為己○○、丙○○、乙○○）。

開完股東會後，立即在同一地點接著開臨時董事會，由新當選之董事己○○、丙○○、乙○○參加開會，完成改選董事長為己○○之決議。

臨時股東會議事錄之開會時間則取其整數，而記載為上午10點（實際是9 點多到10點前），董事會之會議記錄則因乙○○於中影工作會報中途才完成簽名，時間大約為上午11點鐘，所以董事會議事錄時間記載為上午11點，並無原告所述未實際開會之情事。

㈤按阿波羅公司之法定代理人原登記為己○○，嗣於96年7 月29日經改選變更登記為辛○○，又被告阿波羅公司原股東己○○、庚○○，已於96年7 月間將阿波羅股權轉讓予辛○○等人，阿波羅公司並已於96年7 月29日全面改選董監事，被告己○○及丙○○、乙○○三人均已解除董事職務，戊○○○也解除監察人職務，並重新改選新的董事長辛○○，董事李亦杜、董事蔡月湓，以及監察人李祖嘉，被告己○○自96年7 月29日起至事實審言詞辯論終結時，已非阿波羅公司董事，此部分兩造已無爭議，因此原告起訴「確認從96年10月10日起被告阿波羅公司與被告己○○間之董事委任關係不存在」，已無受確認判決之法律上利益。

㈥95年9 月12日阿波羅公司臨時股東會及董事會確已合法召開及決議，並由當時之阿波羅公司股東己○○、庚○○（己○○代理）出席及表決，被告己○○於該次股東會及董事會經合法選任為阿波羅公司董事。

而阿波羅公司95年8 月1 日之股東臨時會，雖全面改選被告己○○、原告丁○○、壬○○擔任董事，選舉莊天來擔任監察人，但該次股東臨時之召集，未經董事會決議，屬無召集權人召集之股東臨時會，其決議無效，故莊天來無從依該次決議成為阿波羅公司之監察人。

莊天來於95年10月10日並非阿波羅公司之監察人，其以「監察人」身分召集之阿波羅公司臨時股東會，係屬無召集權人召集之股東會，其決議當然無效。

因此，95年10 月10 日由莊天來召集之臨時股東會改選丁○○及其指定之壬○○等人為阿波羅公司之董事，其改選董事決議應屬無效，丁○○及其指定之壬○○等人依法並未能取得阿波羅公司之董事職位。

況阿波羅公司之股權自始至終都為己○○及庚○○所有，從未轉讓他人，而莊天來於95年10月10日以「監察人」身分召集之股東會，並未通知真正股東己○○及庚○○（持股合計100 ％）出席，真正股東己○○及庚○○（持股合計100 ％）亦未出席為任何決議。

因此該由莊天來於95年10月10日以「監察人」身分召集之股東會，其決議顯係由股東以外之人為之，其決議顯不生股東會決議之效力。

㈦原告前受阿波羅公司指派擔任中影公司副董事長期間，竟利用其擔任中影公司副董事長之身分，以及保管中影公司大小章之機會，侵占挪用中影公司款項達7 億5,136 萬元，業經中投公司對原告提出刑事告發，並經中影公司提出背信、詐欺、侵占等刑事告訴。

原告丁○○非法掏空中影公司7 億5,000 萬餘元，經中影公司催討不成，被告己○○及阿波羅公司已因連帶保證責任，由被告己○○籌措資金7 億5,000 萬餘元，以阿波羅公司名義代為償還中影公司，並自中影公司取得對原告丁○○7 億5,000 萬餘元之償還請求權，原告提起本件訴訟，係為阻撓中影公司對原告追訴其挪用中影公司資金7 億5,000 萬餘元之刑事責任，並規避被告阿波羅公司對原告取得7 億5,000 餘萬元請求權之行使云云資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：㈠被告阿波羅公司為被告己○○於90年間設立登記之公司，股東僅有己○○、庚○○2 人，分別持有4,499,995 股及5 股，由被告己○○擔任董事長。

95年4 月27日，原告、訴外人羅玉珍與訴外人中投公司簽立如本院卷一第15頁之股權買賣契約書，約定以31億4,368 萬8,210 元之價格，購買中投公司持有中影公司股份4,836 萬4,434 股，占中影公司全部股份82.56 ％。

95年5 月25日，中投公司將其中876 萬8,500股中影股權登記予阿波羅公司，另46萬1,500 股中影股權登記予訴外人茸國國際投資公司。

嗣中投公司再將其餘中影公司股權於95年7 月登記予阿波羅公司，總計登記於被告阿波羅公司之中影公司股份有4,286 萬6,949 股。

㈡原告與被告己○○曾協商將被告己○○掌控之阿波羅公司全部股份讓與原告。

㈢中影公司於95年7 月14日召集股東臨時會修改章程為董事5人監察人1 人，並選任阿波羅公司之法人代表6 人分別擔任中影公司之董監事。

㈣被告阿波羅公司於95年8 月1 日舉行股東臨時會，選舉原告、訴外人壬○○、被告己○○擔任董事、訴外人莊天來擔任監察人，並於95年9 月4 日向臺北市建設局辦理公司變更登記，公司變更登記事項卡載明董事丁○○持有4,499,995 股，董事壬○○持有5 股。

四、得心證之理由：本件原告主張被告己○○已於95年6 月5 日將阿波羅公司股權轉讓予原告，阿波羅公司95年9 月12日之股東臨時會、董事會均未實際召開，且無股東參與，其所為之決議應不存在，阿波羅公司之監察人莊天來已於95年10月10日召集股東臨時會改選董事，當日並改選壬○○為董事長等情，為被告所否認，而以前開情詞置辯，是本件兩造之爭點，即在於：程序部分：㈠壬○○是否為被告阿波羅公司法定代理人？㈡原告起訴請求確認從95年6 月5 日起被告己○○、庚○○與被告阿波羅公司之股東權利義務關係不存在、被告阿波羅公司95年9 月12日之股東臨時會決議、董事臨時會決議不存在、從96年10月10日起被告阿波羅公司與被告己○○間之董事委任關係不存在有無確認利益？實體部分：㈠原告是否於95年6 月5 日自被告己○○處受讓取得阿波羅公司股份？㈡被告阿波羅公司95年9 月12日當日有無合法之臨時股東會及董事會存在？⒈如前開爭點㈠為肯定，是否有代表已發行股份總數一半以上之股東出席？⒉被告阿波羅公司95年9 月12日之股東臨時會有無實際召開？㈢95年10月10日被告阿波羅公司之股東臨時會是否已全面改選董事？⒈95年8 月1 日被告阿波羅公司股東臨時會是否係合法召集？⑴被告己○○召開95年8 月1 日臨時股東會是否先經董事己○○、戊○○○、蔡月娟決議召集？⑵董事長未經董事會決議，召集股東臨時會，是否影響該股東臨時會議決議之效力？⒉莊天來是否有權召集95年10月10日被告阿波羅公司股東臨時會？⒊莊天來所召集之95年10月10日被告阿波羅公司股東臨時會，是否有代表已發行股份總數一半以上之股東出席？茲分述如下：㈠原告起訴請求確認從95年6 月5 日起被告己○○、庚○○與被告阿波羅公司之股東權利義務關係不存在、被告阿波羅公司95年9 月12日之股東臨時會決議、董事臨時會決議不存在、從95年10月10日起被告阿波羅公司與被告己○○間之董事委任關係不存在有無確認利益？⒈按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。

本件被告抗辯阿波羅公司原股東己○○、庚○○，已於96年7 月間將阿波羅股權轉讓予辛○○等人，阿波羅公司並已於96年7 月29日全面改選董監事，被告己○○及丙○○、乙○○三人均已解除董事職務，戊○○○也解除監察人職務，並重新改選新的董事長辛○○，董事李亦杜、董事蔡月湓，以及監察人李祖嘉等情，業提出主管機關核發之96年8 月16日公司變更事項登記表為證（本院卷二第9-10頁），則被告己○○自96年7月29日起已非被告阿波羅公司董事，是就「從96年7 月起被告己○○、庚○○與被告阿波羅公司之股東權利義務關係不存在」、「從96年7 月29日起被告阿波羅公司與被告己○○間之董事委任關係不存在」此二部分，兩造已無爭議，即無受確認判決之法律上利益。

又確認法律關係基礎事實存否，依現行民事訴訟法第247條第2項規定，以原告不能提他訴訟者為限。

本件原告起訴請求「確認被告阿波羅公司95年9月12日之董事臨時會決議不存在」，並非以法律關係為確認之訴之標的，應屬於確認法律關係基礎事實存否之訴訟。

而本件原告非不得提起他訴訟以確認法律關係之存否（例如請求確認董事委任法律關係不存在），並無提起確認法律關係基礎事實存否訴訟之必要，因此原告起訴請求「確認被告阿波羅公司95年9 月12日之董事臨時會決議不存在」，不符現行民事訴訟法第247條第2項規定，應認無受確認判決之法律上利益。

⒉次按確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係。

兩造就95年6 月5 日起至96年6 月間被告己○○、庚○○與被告阿波羅公司之股東權利義務關係是否存在、95年10月10日起至96年7 月29日止被告阿波羅公司與被告己○○間之董事委任關係是否存在既有爭議且存續迄今，則對於該法律關係存在與否，原告有即受確認判決之法律上利益，自非不得對之提起確認之訴。

⒊再按確認之訴，倘當事人一方因法律關係之存在與否不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去者，依法均得提起，此觀民事訴訟法第247條規定甚明，而股東會決議之瑕疵，與法律行為之瑕疵相近，有不成立、無效、得撤銷等態樣。

所謂決議不成立，係指自決議之成立過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有股東會召開或有決議成立之情形而言。

因必須先有符合成立要件之股東會決議存在，始有探究股東會決議是否有無效或得撤銷事由之必要，故股東會決議不成立應為股東會決議瑕疵之獨立類型。

我國公司法雖僅就決議之無效及撤銷有所規定，惟當事人如就股東會決議是否成立有爭執，以決議不成立為理由，提起確認股東會決議不成立之訴，應非法所不許。

又股東會決議如為無效，係自始確定不生效力，固無待法院之裁判，然當事人對該項決議是否無效，發生爭執時，則其法律關係之存否即屬不明確，應解為得依上開民事訴訟法第247條規定，提起確認之訴，謀求解決。

另按股份有限公司股東會之決議，為多數股東集合的意思表示，而成立之法律行為，乃法律事實，股東會之決議得否為確認之訴之對象，雖以法律事實得否為確認之訴之對象而有不同之見解，但某一法律行為之有效與否，常為多數法律關係之基礎，若就有多數法律關係共同基礎之法律行為予以確認，能使當事人間之紛爭概括而根本的解決，應符訴訟經濟之原則，且股份有限公司股東之決議，為公司之意思決定，公司之一切運作，均應依股東會決議之原則行之，若生爭執時如能依法定程式使之明確，就確認之訴原有救濟之功能言，提起此類訴訟亦無禁止之必要。

是應認本件原告就被告阿波羅公司95年9 月12日之股東臨時會決議是否存在，仍有受確認判決之法律上利益存在。

㈡原告是否於95年6 月5 日自被告己○○處受讓取得阿波羅公司股份？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第227條前段定有明文。

本件原告主張其於95年6 月5 日自被告己○○處受讓取得阿波羅公司股份之事實，固提出證券交易繳款書（本院卷一第42頁）及95年9 月4 日被告阿波羅公司變更登記表（本院卷一第44-46 頁）為證，然為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實負擔舉證責任。

經查：⒈按股份有限公司未發行股票者，其記名股份之轉讓，固不適用公司法第164條記名股票之規定，只要當事人間具備要約與承諾之意思表示為已足，並於通知公司股份變更後，即得以股東身分對抗公司，惟公司之股權是否實際變動，仍應視雙方當事人是否確有股權移轉之合意為定，如為股票證券交易，尚須完成股票背書轉讓之手續，始能發生股權變動之效力。

⒉本件被告己○○否認有於95年6 月5 日將阿波羅公司股權讓與原告，而由原告所提出之證券交易繳款書觀之，其上固記載買賣交割日期95年6 月5 日，然以己○○為出賣人（股數4,499,995） 、以庚○○為出賣人（股數5） 之二份繳款書所載代徵人（證券買受人）均為丁○○，而95年9 月4 日阿波羅公司變更登記表所載卻為丁○○持有股數4,499,995 ，壬○○持有股數5 ，兩者之記載實有不符，且證券交易繳款書僅是完成繳納證券交易稅捐程序之文書，尚不能僅憑此即認已有股權讓與之合意。

⒊而被告己○○、原告與羅玉珍曾為合作購買中影公司股權或資產事宜，於95年4 月27日簽訂「合作協議書」，約定由原告丁○○、訴外人羅玉珍擔任股權買賣契約之買方，被告己○○擔任股權買賣契約之見證人。

依「合作協議書」第1條約定「甲方（即羅玉珍）、乙方（即丁○○）、丙方（即己○○）（簡稱「立協議書人」）皆同意（附件）股權買賣協議書（簡稱「主約」）所列條項，並同意依本協議書之約定，負起主約之買方義務，以及行使主約之買方權利」，第4條約定「甲方、乙方同意由丙方規劃執行中影公司資產處理及增減事宜，以便經由中影公司資產處理及增減資程序取得資金支付主約規定之第三次付款、第四次付款及第五次付款，若增減資取得之資金不足支付主約規定之付款，則由乙方負主要責任籌措，不足額再由丙方協調籌措…」（本院卷一第132-134 頁），再由被告所提出中國國民黨與被告阿波羅公司於94年6 月3 日所簽定之保密契約書（本院卷三第98-100頁）及華夏投資股份有限公司與被告阿波羅公司94年4 月13日所簽定之保密契約書（本院卷三第101-103 頁）觀之，在原告、被告己○○、訴外人羅玉珍簽訂前開「合作協議書」前一年間，被告己○○早以阿波羅公司董事長之身分，開始接洽、規劃、安排關於中影公司股權之交易。

而95年4 月27日被告己○○亦以被告阿波羅公司之名義，由阿波羅公司出資3,000 萬元交予訴外人林秀美，委請林秀美出面擔任原告之連帶保證人，並以林秀美名義出資3,000 萬元，作為1億5,000 元簽約金之一部分，此有被告提出之阿波羅公司與林秀美間95年4 月27日協議書1 件在卷可稽（本院卷一第135- 136頁）。

再被告己○○也以被告阿波羅公司之名義擔任中影股權買賣契約中原告及羅玉珍之連帶保證人，承擔買方之連帶保證責任，此有被告提出之連帶保證同意確認書1 件在卷可參（本院卷一第137 頁）。

可見，系爭中影股權交易自始即由被告己○○主導接洽、規劃、安排、執行等。

再依中影股權買賣契約書第三條第㈥項約定，中影公司之股權買賣，買方是分六期付款（簽約金及第一至第五次付款），賣方卻應於買方第二次付款時將第三次至第五次付款應交割之股權全數過戶予買方或買方指定且經賣方同意之第三人，但買方或買方指定且經賣方同意之第三人應同時將該等股份設質予轉讓股份之賣方及各股票原持有人。

可見將中影公司股權於交易未完成前登記於被告阿波羅公司名下，是為擔保買方履行各期付款義務，因此在買方履行全部31億餘元之付款義務完畢前，阿波羅公司名下之全部中影股權，並非得由買方主張取得全部股權權利。

因此，被告阿波羅公司之所以所持有中影公司股權，是基於中影公司股權出賣人中投公司及股權買受人羅玉珍、原告丁○○及被告己○○之合意，以被告阿波羅公司作為系爭股權交易之結算平台，非僅基於原告一人之指定或借名登記，此由原告主張取得被告阿波羅公司股權之時點即95年6 月5 日前之95年5 月25日，訴外人中投公司已將中影股權876 萬8,500 股（每股65元，共價值5 億6, 995萬2,500 元）移轉登記於被告阿波羅公司名下觀之甚明。

是原告主張如果阿波羅公司股份未在95年6 月間讓與原告，原告不可能同意將價值30餘億元之中影股權登記在被告阿波羅公司名下云云，尚不足採。

⒋原告與被告己○○雖曾協商將被告己○○掌控之阿波羅公司全部股份讓與原告，然原告僅於95年6 月7 日開立5,000 萬元本票予被告己○○，該本票並未兌現，原告自始至今亦未給付5,000 萬元之股款予被告己○○，此為原告所自承。

按股份買賣之協議僅具債權契約性質，債權契約成立後，買方應另履行付款義務（物權行為），賣方應另履行股權轉讓義務（準物權行為），始能完成交易。

兩造並未定有何書面協議，無從認定其約定之履行期為何，然買賣價金之給付義務與股權移轉義務間互為對價關係，依交易常情，股權出賣人在未收受股款前，一般而言不會先為股權之讓與。

至原告雖稱5,000 萬元係事成之後（指中影股權交易完成），給付予被告己○○之酬金云云，然其於本院96年度裁全字第271 號假處分事件中所委任之代理人則稱：「當初是用新臺幣五千萬元跟己○○買阿波羅全部股份」（本院卷一第292 頁），經被告己○○於該案當庭反駁稱原告並未支付任何款項，如何可能取得股份權利後，始具狀改稱：丁○○「並同意事成之後，給付己○○5,000 萬元酬金，雙方並約定以支付阿波羅公司股款之名義支付之」，前後陳述顯有不一，本院認應以其之前「5,000 萬元係股款」之陳述較為可信。

則原告既尚未於95年6 月5 日前給付5,000 萬元股款予被告己○○，則被告己○○在收受股款前，是否會於95年6 月5 日即將阿波羅公司股權轉讓予原告，實有可疑。

⒌再依阿波羅公司章程第6條約定：「本公司股票概為記名式由董事三人以上（含三人）簽名蓋章，並經主管機關或其核定之發行機構簽證後發行之。」

（本院卷一第141 頁），是阿波羅公司定有股票發行條款甚明，然被告阿波羅公司於95年6 月5 日時尚未發行股票。

按未發行股票之股份有限公司，其股東於轉讓其股份時，所持憑證辦理過戶之各種「股份轉讓憑證」及其他代表「股份」之憑證，非屬證券交易稅條例第1條第2項規定之「有價證券」，尚無課徵證券交易稅之問題，有財政部賦稅署97年7 月18日台稅二發字第09704077240 號函在卷可稽（本院卷二第192-193 頁），本件如單純為股權之交易，即無庸繳納證券交易稅，然原告所持以為股權轉讓證明者卻為證券交易稅繳款書，顯見當時係依證券交易稅條例辦理，則本件是否單純為股權之交易，即有可疑。

依照卷附聯邦商業銀行97年7 月9 日函所附證券簽證契約顯示，阿波羅公司在95年8 月25日辦理發行阿波羅公司股票時，股票登記名義人（即股東）仍為己○○及庚○○，而非丁○○或壬○○（本院卷二第172-189） ，原告則自承該股票發行事務是由其於95年8 月25日指派中影公司財務經理癸○○辦理，據證人癸○○到庭證稱：「丁○○要我去印製股票，但股票的內容，丁○○要我去跟己○○拿要印製股票的相關資料。

…股東資料是找己○○拿的，己○○交代秘書，要我跟秘書洪小姐拿。

…股票印製出來後，直接拿給丁○○。

股票所載的股東印象中好像是己○○家中的人，但忘記是誰。」

、「（問）你拿股票給丁○○時，他有何反應？（答）他說他先收起來。

（問）丁○○是否有問你，為何股票上所載的股東是己○○家中的人的名字？（答）沒有。

（問）你拿股票給丁○○時，他有無看股票的內容？（答）我拿一個裝股票的袋子給他，我跟他說你看一下，他就有拿出來看。

（問）丁○○告訴你發行股票的資料向己○○拿，你向己○○這邊取得資料後，有無再跟丁○○確認，股東的資料是否正確？（答）忘記了，我拿了資料後就直接請銀行的人拿去印了。」

等語，可見被告阿波羅公司股票於95年8 月25日印製後，其股東姓名仍為己○○及庚○○，而原告看過印製完成之阿波羅公司股票上之股東姓名為己○○、庚○○後，並未表示任何反對意見，也未要求重新印製。

衡諸常情，如阿波羅公司之股權已於95年6 月5 日移轉予原告，原告看到股票上之股東之名字仍為己○○、庚○○，豈無表示訝異或要求重印之理？又原告於本院96年度裁全字第271 號案件中所委任之代理人亦稱：「那時候聲請人在六月五日就繳完股稅，股權過戶是在九月份」等語（本院卷一第292 頁），可見本件兩造所約定者應係證券交易，而非單純之股權交易。

而阿波羅公司股票於發行後，並未經記名股東被告己○○、庚○○背書轉讓予原告，自難認原告已取得阿波羅公司之股權。

⒍至被告己○○之助理丙○○雖於95年9 月4 日向臺北市政府建設局辦理阿波羅公司變更登記，載明董事丁○○持有4,499,995 股，董事壬○○持有5 股，然因主管機關對於公司登記事項僅為形式審查，並無實質確認登記事項正確性之效力，自不能僅憑此作為股權是否已實際發生變動之依據。

此由原告所提出之95年9 月4 日、95年9 月20日被告阿波羅公司二份變更登記表對照亦可知。

且據證人丙○○到庭證稱：「處理阿波羅公司相關行政事務，到臺北市政府辦理董監事變更、印章變更、地址變更不用向被告己○○報告，只需口頭跟他提一下我就去辦理。

辦理阿波羅公司95年9 月1 日申請公司變更登記（董事、監察人變更登記）時，是由我事先準備、填寫好申請變更登記相關資料送交主管機關台北市政府申請變更登記。

申請公司變更登記所須的股東會、董事會議記錄（95年8 月1 日）及董事願任同意書都是由我處理。

董事願任同意書是由己○○及其他董事親自簽名，用印是我用的。

在開阿波羅股東會時，就已經作成決議，董監事換成哪幾位，作成會議記錄後，我就去市政府辦理變更登記，沒有再問過被告己○○，因為好幾次都是我直接去辦理，沒有再給被告己○○看。」

、「（問）為何阿波羅公司95年9 月1日辦理公司變更登記的資料記載丁○○持有4,499,995 股？壬○○持有5 股？依據為何？（答）我給丁○○簽董事願任同意書時問他的。

我不記得是打電話問或是當場問，是我主動問他的。

…股權有無移轉我不曉得，所以我問他該如何登記。

當時丁○○是董事，也是中影的副董事長，所以我問他該如何登記。

當時我認為只是紙上作業，應該沒有錯誤。

我沒有想到股權有無移轉的問題，只是單純登記股權。

我沒有向己○○確認內容，就直接去辦理。」

、「阿波羅公司95年8 月7 日申請公司變更登記（董事、監察人變更登記）、申請公司變更登記所須的股東會、董事會議記錄（95年6 月9日）及董事願任同意書都是我處理的。

…這兩次會議是同一件事情。

因為日期誤植，所以才重新送件，開會日期是95年8 月1 日。

…阿波羅公司95年6 月9 日及95年8 月1 日兩次股東會議事錄、董事會議事錄都是由我製作，用印都是我用印的。

上開兩次股東會議記錄所載的股東從頭到尾都是己○○跟庚○○。」

、「（問）如你認為兩次股東會的股東是己○○與庚○○，為何辦理公司登記時會登記董事丁○○持有4,499,995 股、壬○○持有5 股？（答）因為我太粗心，我沒有想的很仔細，我依據丁○○告訴我的去辦理。」

等語綦詳，則證人丙○○雖為被告己○○之助理，然因原告當時係阿波羅公司之副董事長，證人丙○○係依原告之指示將辦理阿波羅公司變更登記的資料記載丁○○持有4,499,995 股、壬○○持有5 股，並非依被告己○○之指示辦理。

另參諸證人丙○○在證人癸○○於95年8 月底向其索取辦理發行股票所需之資料時，其交付予證人癸○○之資料係登記己○○持股4, 499,995股之公司變更登記表，可知其主觀上仍認己○○為阿波羅公司之股東，因一時疏失未察，不知公司變更登記表董事持股登記之重要性，始逕依原告之指示辦理，自難憑95年9 月4 日阿波羅公司變更登記表之記載，即認原告已取得被告阿波羅公司之股權。

⒎況原告於起訴狀自承其於95年11月4 日委請訴外人羅玉珍出面協商，被告己○○簽署「合作備忘錄」（本院卷一第9 頁），而由原告所提出95年11月4 日之合作備忘錄觀之，其中第一條約定：「丙方（即阿波羅公司）同意將依『股權買賣契約書』所取得之『中影公司』股權或丁方（即己○○）同意將所持有之丙方公司股份轉讓予乙方（即羅玉珍）或甲方（即中投公司）所同意之乙方所指定之第三人」（本院卷一第64頁），由其文義觀之，仍認阿波羅公司之股份為被告己○○所持有，否則，即不會使用「轉讓」之用語。

原告於起訴時即引用此作為證據主張被告己○○未依「合作備忘錄」履行，其嗣後改稱「合作備忘錄」未經其承認云云，所述顯有不一，尚不足採。

⒏綜上，尚難認原告主張其自95年6 月5 日已取得阿波羅公司股份之主張為真正。

從而，原告訴請確認從95年6 月5 日起被告己○○、庚○○與被告阿波羅公司間之股東權利義務關係不存在，為無理由。

㈢被告阿波羅公司95年9 月12日當日有無合法之臨時股東會及董事會存在？⒈如前開爭點㈠為肯定，是否有代表已發行股份總數一半以上之股東出席？原告既未於95年6 月5 日取得阿波羅公司之股份，則被告己○○、庚○○於95年9 月12日仍為阿波羅公司之股東，該次股東會至少有被告己○○出席，持有4,499,995 股，自有代表已發行股份總數一半以上之股東出席。

⒉被告阿波羅公司95年9 月12日之股東臨時會有無實際召開？⑴95年9 月12日阿波羅投資公司臨時股東會及董事會開會地點依會議記錄所載係在「本公司會議室」，而原告所主張有效之95年8 月1 日阿波羅公司股東臨時會議事錄（本院卷一第43頁）及95年8 月1 日阿波羅公司董事會議事錄（本院卷二第59頁），其會議記錄之地點亦載為「本公司會議室」，但95年8月1日參與開會之人，包括己○○、丁○○、壬○○均在臺北市○○街116 號6 樓中影公司辦公大樓召開每週二之工作會報，此為原告所不爭，則被告主張95年9 月12日之股東會、董事會實際上係在之子公司中影公司（臺北市○○街116 號6 樓）內，並非在臺北市○○○○路之阿波羅投資公司舉行，該次臨時股東會及董事會議事錄是按照網路下載之例稿格式製作，會議記錄人丙○○將開會地點阿波羅投資公司之子公司中影公司，依原例稿未加修改逕行記載為「本公司會議室」，縱認記載過於簡略，亦不影響實際開會決議之效力等情，尚符常情，自不能僅以前開「本公司會議室」之記載即認該次股東會未實際召開。

⑵至證人甲○○雖到庭證稱：其有參加中影公司95年9 月12日的工作會報，其在9 點50分左右到，當時己○○還沒到，開會時，中間沒有休息時間，開到11點30分、40分左右，開會期間己○○沒有離席，也沒有參與會議以外之人與己○○交談等語（本院卷二第100-101 頁），然查：被告先前所稱阿波羅公司於95年9 月12日之臨時股東會及董事會，是利用開會「空檔」時間召開（本院卷二第56頁），並未就所指「空檔」之時間為何為具體說明。

則被告嗣後陳稱：「股東會係於當天上午9 點多，10點以前，利用中影公司工作會報開會前之空檔，在臺北市○○街116 號6 樓中影公司董事長辦公室內之會客兼會議區，由股東己○○、庚○○（己○○代理）出席，己○○董事長任主席，丙○○擔任記錄，完成股東會改選董監事之決議（新當選董事為己○○、丙○○、乙○○）。

開完股東會後，立即在同一地點接著開臨時董事會，由新當選之董事己○○、丙○○、乙○○參加開會，完成改選董事長為己○○之決議。

臨時股東會議事錄之開會時間則取其整數，而記載為上午10點（實際是9 點多到10點前），董事會之會議記錄則因乙○○於中影工作會報中途才完成簽名，時間大約為上午11點鐘，所以董事會議事錄時間記載為上午11點」等情，因開會之空檔並未限於開會前之空檔或開會中之空檔，自難認其嗣後所述與前開所稱「利用開會『空檔』時間召開」矛盾而不可採。

而證人甲○○僅證稱95年9月12日上午10點以後伊在中影會議室所看到之情形，對於10點以前被告己○○之行蹤則不清楚，自無法以其證言否定阿波羅公司於95年9 月12日上午10點以前在董事長辦公室會客兼會議區召開臨時股東會及董事會之事實。

則被告阿波羅公司95年9 月12日之股東臨時會確有實際召開，且於該次股東會已改選董事為己○○、丙○○、乙○○，監察人為蔡月湓。

⒊綜上，應認被告阿波羅公司95年9 月12日當日有合法之臨時股東會及董事會存在。

㈣95年10月10日被告阿波羅公司之股東臨時會是否已全面改選董事？⒈95年8月1日被告阿波羅公司股東臨時會是否係合法召集？按董事會之決議係由董事長代表為之，由董事長召集股東臨時會，自與單純無召集權人擅自召集之情形有別，董事長未經董事會決議而召集股東會，亦屬召集程序違反法令而已，乃股東得否於30天內訴請撤銷股東會決議問題，並非決議無效。

本件被告雖稱95年8 月1 日股東臨時會之召集，未經董事會決議，屬無召集權人召集之股東臨時會云云，然被告己○○於95年8 月1 日時為阿波羅公司董事長，縱被告所述未先經董事己○○、戊○○○、蔡月娟決議召集乙節為真實，亦屬召集程序違法之問題，所為之決議並非當然無效。

而該次股東臨時會之決議未經股東訴請撤銷，則該次所為之決議自仍為有效，即莊天來已於該次會議經合法選任為阿波羅公司之監察人。

⒉莊天來是否有權召集95年10月10日被告阿波羅公司股東臨時會？被告阿波羅公司95年9 月12日當日有合法之臨時股東會及董事會存在，該次股東會已改選董事為己○○、丙○○、乙○○，監察人為蔡月湓，已如前述，則莊天來於95年10月10日已非阿波羅公司之監察人，自無權召集股東會。

按無召集權人召集之股東會所為之決議，當然無效，最高法院28年上字第1911號判例可資參照。

是95年10月10日由莊天來所召集之股東會係由無召集權人所召集，其所為之決議自當然無效。

⒊莊天來所召集之95年10月10日被告阿波羅公司股東臨時會，是否有代表已發行股份總數一半以上之股東出席？原告並未於95年6 月5 日取得阿波羅公司之股權，被告己○○、庚○○於96年7 月前仍為阿波羅公司之股東，而由原告所提出95年10月10日阿波羅股東臨時會會議記錄觀之（本院卷一第62頁），被告己○○、庚○○並未出席該次股東會，則該次股東會並無股東出席，所為之股東會決議應不存在。

㈤壬○○是否為被告阿波羅公司法定代理人？95年10月10日被告阿波羅公司股東臨時會係由無召集權人所召集，且無股東出席，則該次會議所為之壬○○、丁○○、甲○○被選任為董事之決議即不存在而無效，壬○○自無從依該決議結果，被選任為阿波羅公司之董事長，是壬○○並非被告阿波羅公司之法定代理人。

㈥綜上，原告並未於95年6 月5 日自被告己○○受讓阿波羅公司之股份，且被告阿波羅公司95年9 月12日當日有合法之臨時股東會及董事會存在，95年10月10日股東臨時會係由無召集權人所召集，所為之決議不存在而無效，壬○○無從依該決議結果，被選任為阿波羅公司之董事長。

從而，原告訴請㈠確認從95年6 月5 日起被告己○○、庚○○與被告阿波羅公司間之股東權利義務關係不存在。

㈡確認被告阿波羅公司95年9 月12日之股東臨時會決議、董事臨時會決議不存在。

㈢確認從96年10月10日起被告阿波羅公司與被告己○○間之董事委任關係不存在，均無理由，應予駁回。

五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

六、本院依職權定本件訴訟費用額為17,335元（第一審裁判費17,335 元），應由原告負擔。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。

中 華 民 國 98 年 7 月 28 日
民事第一庭 法 官 藍雅清
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
書記官 蘇意絜