臺灣士林地方法院民事-SLDV,96,重訴,176,20090302,1

臺灣士林地方法院民事判決 96年度重訴字第176號
原 告 乙○○
訴訟代理人 溫光雄律師
被 告 五豐建設股份有限公司
法定代理人 丙○○
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國98年2 月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本院九十四年度執字第二四六八二號清償債務執行事件，執行法院於民國九十五年十一月二日製作如附表所示分配表，編號十即第一順位抵押權被告所列分配金額新臺幣貳仟捌佰參拾玖萬壹仟肆佰肆拾陸元不得列入分配。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；

又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255條第1項第3款、第262條第1項定有明文。

本件原告起訴時原列五豐建設股份有限公司為被告，聲明求為：㈠請求判決本院民事執行處94年度執字第24682 號清償債務執行事件，95年11月2 日之分配表編號10即第一順位抵押權五豐建設股份有限公司所列分配金額新臺幣（下同）2,839 萬1,446 元不得列入分配。

㈡請求判決兩造於民國82年11月1 日訂立契約設定最高限額4 千萬元抵押債權不存在，臺北市建成地政事務所82年11月6 日登記收件字號為大同字第1233110 號抵押權設定應予塗銷。

嗣於97年8 月12日民事追加被告訴訟狀，追加中聯信託投資股份有限公司為被告，變更聲明為：㈠請求判決本院民事執行處94年度執字第2468 2號清償債務強制執行事件，95年11月2 日之分配表編號10即第一順位抵押權五豐建設股份有限公司所列分配金額2,839 萬1,446 元不得列入分配。

㈡請求判決確認兩造於82年11月1 日訂立契約設定最高限額4 千萬元抵押權無任何擔保債權存在，臺北市建成地政事務所82年11月6 日登記收件字號為大同字第12331-0 號抵押權設定登記應予塗銷。

㈢請求判決駁回第二被告於94年11月29日請求本院民事執行處執行拍賣原告財產分配賣得價金（本院94年度執字第25205 號）之聲請（卷一第179 頁）。

嗣於97年12月11日以民事縮減聲明狀表明聲明為：請求判決本院民事執行處94年度執字第24682 號清償債務執行事件，95年11月2 日分配表編號10即第一順位抵押權被告公司所列分配金額2,839 萬1,44 6元不得列入分配（卷二第67頁），其餘聲明部分撤回，並於97年12月15日撤回對馬來西亞商富析資產管理股份有限公司（原中聯信託投資公司）之訴，復經被告同意（卷二第71頁），其所為訴之追加及撤回，均核與前開規定相合，應予准許。

二、原告起訴主張：緣原告乙○○，訴外人林家德、林家典、林張富美、林子雅、林岑蔚提供坐落臺北市○○區○○段3 小段744 、745 地號土地，面積約420 坪，權利範圍全部（下稱系爭土地），與被告五豐建設股份有限公司合建房屋，並於民國82年10月19日訂立合建契約，依合建契約第2條約定：「乙方（即被告）提供前開樓房興建技術及全部之營建資金（包括規劃設計、建造執照、內外水電…材料設備『悉以本約所附施工建材說明書之記載為準』、工程管理及有關工程風險之費用等在內）」，鋼筋、材料之資金本應由建商之被告負擔；

又依合建契約第3條約定：「甲方所提供基地原有抵押借款（按即被告97年8 月15日提出之訴外人永忻實業股份有限公司（下稱永忻公司）為權利人，原告為義務人之他項權利證明書）由乙方代位清償同時債權人變更為五豐建設股份有限公司，最高貸款金額為新臺幣四仟萬元正。

設定金額依銀行規定約加二成。」

。

嗣82年11月2 日原告就系爭土地應有部分，與被告約定就被告提供興建房屋建材進貨、鋼筋及貨款債務之債務，設定最高限額4 千萬之抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保，並於系爭抵押權設定契約書之其他特約事項第2項記載「本抵押權設定係興建房屋進貨、鋼筋、貨款品擔保」，用以供被告向外進貨（水泥）、買鋼筋時信用之表徵，故系爭抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，因上開特約而特定。

嗣兩造於同月16日另簽立買賣契約，由被告以每坪60萬元向原告買受前開土地，並支付2,450 萬元，其中2,250 萬元係用於代償原告積欠永忻公司之欠款，200 萬元則為買賣契約之訂金，惟此係屬普通債權，不在系爭抵押權擔保範圍內。

嗣該買賣尾款2,632 萬元未付清前，因原告為友人即訴外人黃耀德經營之臺灣可來旺股份有限公司倒帳拖累，遭訴外人萬泰商業銀行於82年11月30日將系爭土地予以假扣押，致買賣無法辦理過戶登記。

另被告未於規定期限內達開工標準，遭主管機關臺北市政府工務局於82年12月16日通知建築執造逾期作廢，而被告於前開建築執照被廢止後，卻將系爭土地規劃為停車場，向第三人出租營利，經原告訴請返還不當得利，臺灣臺北地方法院以90年度訴字第3336號判決原告勝訴確定在案。

另原告請求返還土地事件，經臺灣臺北地方法院88年度訴字第123 號、臺灣高等法院88年度上字第959 號、最高法院90年度台上字第816 號判決被告應返還系爭土地所有權狀。

被告依合建契約施作土地安全圍籬及地下室基礎設施，另案經高等法院已經認定計有190幾萬元，且與原告之本票債權抵銷，故該部分的債權已經不存在。

另關於被告所述原告積欠之522 萬元債權部分，經臺灣高等法院也認為此部分債權不存在。

再者，系爭建築執照因逾期遭作廢，已無法為房屋之興建自不可能有約定之抵押權擔保之建材、鋼筋等貨品債務發生。

而系爭土地嗣經本院執行法院94年度執字第24682 號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）拍賣，由第三人拍定，於95年11月2 日製作分配表（下稱系爭分配表），其載明編號10由被告受償2,839萬1, 446元。

惟兩造確定無法以系爭土地為合建行為，其因合建而生抵押權擔保之債務已確定不發生，並無債務產生，被告自不得以系爭強制執行事件第一順位抵押權人受償2,839 萬1,446 元。

從而，被告於系爭債權於系爭分配表所受分配之金額，自應予剔除等語；

並聲明：系爭強制執行事件所為系爭分配表就被告所分配之2,839 萬1,446 元，不得列入分配。

三、被告則以：原告前以系爭土地設定抵押權予永忻公司並向其借款，系爭土地建築執照由訴外人新環境建設股份有限公司取得，因為原告借款未還，故永忻公司要聲請拍賣系爭土地。

82年4 月間訴外人甲○○及原告尋求被告解決，並願與被告合建房屋，經與永忻公司協商，由被告代償原告積欠之款項，永忻公司則塗銷系爭土地之抵押權設定，原告並就系爭土地應有部分設定第一順位抵押權予被告為擔保。

嗣被告匯款幫原告還了本金2,250 萬元及利息96多萬元予永忻公司，此部分應為抵押權擔保之範圍。

另被告又轉帳借款給原告522 萬元，這借款也是抵押權擔保之範圍，至於抵押權設定契約書之其他特約事項記載「本件抵押權設定係興建房屋進貨、鋼筋、貨款品擔保」，是被告與代書為避免國稅局就借貸利息課稅所註記。

再者，系爭土地於82年11、12月間，萬泰銀行聲請查封系爭土地，原告無法處理萬泰銀行的查封，即未再進行興建房屋之工程。

而未使建築執照，不因逾開工日期，而作廢，原告曾出具書面願負擔工程費用，要求被當施作地下室基礎設施，已造成開工事實，而避免遭撤銷建築執照，被告已依約施作，然仍未達到主管機關認定之開工標準，原告就此應負擔其責任。

系爭強制執行事件所提出的債權5 億多元，除含原告積欠永忻公司之本金及利息，還包括被告借與原告之522 萬元，及原告事後願將系爭土地出賣予被告時，拿走的200 萬元，且因系爭土地被第三人查封，被告陸續拿出一些錢清償，經過10年多，所以這金額加上利息累積為5 億多元，則原告提起本件訴訟，顯然無據等語，資為抗辯；

並聲明：原告之訴駁回。

四、本件經本院依民事訴訟法第271條之1 準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下：

㈠兩造不爭執之事實：

⑴、原告於82年11月2 日就臺北市○○區○○段3 小段744 地號、地目建、面積76平方公尺、權利範圍3 分之2 ，同小段745 地號、地目建、面積344 平方公尺、權利範圍3 分之2 ，設定4 千萬元之最高限額抵押權予被告，存續期間自82年11月2 日起至87年11月1 日止，並簽立抵押權設定契約書。

⑵、抵押權設定契約書之聲請登記以外之約定事項記載「本件抵押權設定係興建房屋進貨、鋼筋、貨款品擔保」，經82年11月6 日登記在案。

⑶、債權人即訴外人林家典、林張富美、林岑蔚、林子雅（系爭土地共有人，下稱林家典等4 人）與債務人即被告五豐建設股份有限公司（下稱五豐公司）間確定訴訟費用額事件，聲請本院以90年度執字第11037 號給付訴訟費用額強制執行事件受理，嗣林家典等4 人依強制執行法第119條第2項規定，聲請拍賣第三人即原告乙○○所有前開土地，經以94年度執字第24682 號清償債務強制執行事件受理。

嗣五豐公司於95年3 月14日，執本院84年度拍字第436 號裁定聲明參與分配。

95年6 月2 日乙○○以其與五豐公司間確認債權不存在事件，經高等法院判決確認實際債權額為2,000 餘萬，向執行法院聲明異議。

前開土地房地分別於95年3 月24日、95年4 月28日進行公開拍賣無人應買，嗣於95年6 月9 日第三次拍賣期日由田碧君以2,958 萬元承買。

95年6 月23日共有人林家典陳明願以拍定價格優先承買，執行法院以95年7 月24日士院鎮94執簡24682 字第095031554 號函，核發權利移轉證書。

執行法院於95 年11 月2 日製作分配表。

95年12月14日乙○○對五豐公司之債權，向執行法院聲明異議。

執行法院96年5 月23日士院鎮94執簡字第24682 號函，以台端對分配表聲明異議一事，未經他債權人及債務人同意變更分配表之記載，請於本通知送達日起10日內向本處提出已就所異議之事向提起訴訟之證明，逾期視為撤回異議之聲明，本處將依原分配表分配。

96年6 月4 日乙○○向本院對五豐公司提起分配表異議之訴。

97年6 月5 日執行法院製作分配表，五豐公司部分案款提存，餘發款完畢。

⑷、被告於參與分配時提出的抵押權債權並無對原告所有之興建房屋進貨、鋼筋、貨款債權，而是被告代原告償還對訴外人永忻公司欠款後，由原告開立擔保的本票及支付利息的支票。

㈡兩造爭執要旨：

⑴、抵押權擔保的範圍是否僅及於興建房屋進貨、鋼筋、貨款品擔保？

⑵、被告參與分配時所提出的債權是否為抵押權效力所及？

五、本院得心證之理由：

㈠、原告起訴主張前開本院分配表就被告列入優先分配之抵押權債權部分，其所擔保之範圍係興建房屋進貨、鋼筋、貨款品所生之債權，惟兩造之合建契約並未履行，建築執照亦遭主管機撤銷，故實際並無擔保債權產生，被告於前開執行程序所提出之債權證明，均非前開抵押權擔保之範圍，故本院首應審究者，即在於確認前開抵押權擔保之債權為何？原告主張前開抵權擔保之範圍係興建房屋進貨、鋼筋、貨款品所生之債權等情，業據原告提出前開抵押權設定契約書一紙為證(本 院卷一第16頁)， 被告對前開設定契約書之真正亦不爭執，前開契約書除載明提供擔保權利種類、擔保權利總金額、權利存續期限、債務清償日期外，於聲請登記以外約定事項，明確記載：「本件抵押權設定係興建房屋進貨、鋼筋、貨款品擔保」，此有前開設定契約書一紙在卷可參。

足見前開抵押權之設定，係在於擔保興建房屋進貨、鋼筋、貨款品。

被告就此雖辯稱，設立前開抵押權，係為擔保，其為原告向第三人永忻公司代償所生之債權云云，並提出合建契約書為憑，前開合約書第參條，雖載有甲方 (即原告乙○○等)所提供基地原有抵押借款，由乙方 (即被告)代 位清償，同時債權人變更為五豐建設股份有限公司，最高貸款金額為新臺幣肆仟萬元正。

設定金額依銀行規定約加二成等語。

是依前開合建契約之約定，設定之擔保金額應係4, 400萬元，然前開抵押權設定之金額，僅為4,000 萬元，此有前開他項權利證明書在卷可參 (本院卷一第15頁)顯 與合建契約所載約定不符，且擔保之範圍亦與前開所述抵押權設定契約書所載之設定擔保之範圍不符，故本件前開抵押權設定，是否即在於履行合建契約之前開設定抵押權之約定，即屬有疑。

再參酌前開合建契約係於82年10月19日簽定，同年11月2 日即設定前開抵押權，然同年11月16日兩造即又簽立買賣契約，約定由被告以每坪60萬元之代價向原告買受前開土地，而協議書原告原應給付之價金，其中部分即以被告為原告向第三人永忻公司代償之2,250 萬元抵銷，此均有前開合建契約書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地買賣公契、買賣土地協議書等在卷可參。

承上，可知兩造間，就前開合建之土地、抵押權及被告代原告向第三人永忻公司清償所取得之債權，在短短二個月內即有不同之處置，合建契約成立時約定，土地由兩造合建，並設立抵押權予被告擔保其代償之債權，其後設定抵押權時，卻約定擔保之範圍為興建房屋進貨、鋼筋、貨款品，再於十四日後，即約定前開土地出賣予被告，而被告代償之前開金額，則抵銷部分價金。

準此，依兩造於短時間內，就前開土地及抵押權之設定，已有不同之規劃作為，足以推知兩造於合建之初雖曾約定前開土地應設定抵押權以擔保被告代償之金額，然嗣後應已合意變更，故實際設定抵押權時，擔保之金額即改為4000萬元，而擔保之範圍則變更為興建房屋進貨、鋼筋、貨款品之擔保，至被告代償之債權部分，則與被告買受前開土地應給付之價金抵銷。

被告雖另辯稱，抵押權設定契約書記載興建房屋進貨、鋼筋、貨款品擔保，係為避免遭主管機關查知借款之事實，就利息部分課稅云云，惟前開辦理抵押權設定之代書為被告法定代理人丙○○之配偶，為被告所自認，而代書為專業之地政士，被告法定代理人又是智慮成熟之成年人，且係擔任以建設房屋為營業範圍公司之代表人，當知抵押權設定契約書所載擔保範圍對抵押權之重要性，豈有僅為免除利息收入，遭課稅而置其重大權益不顧之理。

是以，被告前開所辯，既與前開客觀事證不符，亦與社會常情有違，而無足採。

㈡、承上，前開抵押權擔保之範圍，應僅於興建房屋進貨、鋼筋、貨款品，業如前述，而被告亦自認其於系爭強制執行程序中所提出之抵押權債權證明文件，並無關於興建房屋進貨、鋼筋、貨款品之債權，業如前述。

是以，被告所提出之債權既無前開抵押權擔保範圍之債權，即不得於系爭分配表，以抵押債權擔保之債權名義，列入第一順位優先分配之債權中。

從而，原告請求本院94年度執字第24682 號清償債務執行事件，執行法院於95年11月2 日製作如附表所示分配表，編號10即第一順位抵押權被告所列分配金額新臺幣2,839 萬1,446 元不得列入分配，為有理由，應予准許。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘爭執事項及所提出之攻擊防禦方法暨訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 2 日
民事第一庭 法 官 劉逸成
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 6 日
書記官 李宜蓁