臺灣士林地方法院民事-SLDV,97,抗,205,20090320,1

臺灣士林地方法院民事裁定 97年度抗字第205號
抗 告 人 甲○○
相 對 人 乙○○
上列抗告人因與相對人間拍賣抵押物事件，對於中華民國97年9月4 日本院97年度拍字第885 號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定關於准予拍賣抗告人所有如附表一、二所示不動產應有部分暨命抗告人負擔聲請程序費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，相對人在原法院之聲請駁回。

聲請（除確定部分外）及抗告程序費用由相對人負擔。

理 由

一、相對人在原法院聲請意旨略以：抗告人分別於民國96年12月17日、同年10月17日，以其所有如附表一、二所示之不動產（下稱系爭不動產），為擔保其對伊所負借款債務之清償責任，分別設定新臺幣（下同）3,000 萬元、1,500 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予伊，經96年12月25日、同年12月13日登記在案。

緣抗告人前因投資系爭不動產事宜，向伊借款3,000 萬元，雙方約定待系爭不動產移轉登記為抗告人名義，抗告人即應以之辦理銀行貸款返還予伊，並於91年3 月7 日訂立書面（下稱系爭契約）為憑。

詎抗告人辦妥系爭不動產移轉登記後，迄今仍未返還上述借款。

復於97年5 月2 日將如附表一所示不動產，其中各筆土地應有部分10000 分之14暨建物應有部分10000 分之392 移轉登記予劉于嘉（原裁定之共同相對人，未據其提出抗告）。

伊為此聲請拍賣系爭不動產，以資受償等語。

原裁定認相對人之聲請有理由，裁定准予拍賣系爭不動產全部（劉于嘉部分未經其抗告，業已確定）。

二、抗告意旨略以：伊與相對人於91年3 月7 日訂立之系爭契約，係共同投資停車場之性質，並非借貸關係。

系爭契約約定先行償還相對人3,000 萬元，亦係以銀行貸款順利取得為前提，如此始有資金先行償還相對人，而相對人之對價關係則為其獲有投資停車場結算盈餘百分之35之股份。

未料，取得系爭不動產後，貸款發生困難，以致相對人投資股款無法先行取回，94年4 月26日相對人乃要求設定抵押權以保障權益（已塗銷）。

嗣至96年12月間，投資停車場之困難已排除，相對人要求設定系爭抵押權，伊不疑有他，遂應其請求辦理。

實則伊與相對人間並無借款關係存在。

況且，至96年6 月間，相對人已陸續取回部分投資股款，其投資股款餘額僅為2,385 萬9,000 元。

而系爭抵押權之擔保債權確定日期各為10 0年12月16日及101 年10月16日，清償期亦未屆至。

雙方共同投資之停車場，尚未完全出售結算完畢，相對人自不得提早取回投資股款。

本件相對人以其對伊借款債權已屆清償期未受償為由，聲請拍賣伊就系爭不動產之應有部分，不應准許。

爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

三、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。

民法第873條定有明文。

是聲請拍賣抵押物，必抵押權所擔保債權已屆清償期而未受清償者，始得為之。

於最高限額抵押權之情形，聲請人自應提出對被擔保人之債務人，有已屆清償期且為抵押權所擔保債權存在之證明，始合於上述要件。

次按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。

民法第758條亦有明文。

是不動產抵押權之債權人、被擔保之債務人、權利價值、擔保債權之內容、清償期等權利義務事項，悉依設定登記內容定之。

四、經核：

（一）系爭抵押權所擔保債權種類及範圍係「債務人對抵押權人現在及將來所負，在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之『借款』，及包括利息、遲延利息、違約金、對債權取得之名義之費用、實行抵押權之費用所生之債權。」

，有系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書（以上為影本）及系爭不動產登記謄本在卷可稽。

可知系爭抵押權所擔保債權之內容已特定為相對人對抗告人之「借款債權」，除此之外，雙方其他債權債務關係，即非系爭抵押權擔保之標的，應先究明。

（二）相對人雖主張抗告人因投資系爭不動產，向伊借款3,000萬元云云，然為抗告人所否認。

而觀諸相對人所提出債權證明文件即系爭契約之內容，係記載「…共同投資臺北市○○○街2 段17號B1（建號40615 號）及臺北市○○區○○路5 段31號（建號40614 號）…。

乙○○先生負責代墊新台幣叁仟萬元正，待產權權過戶甲○○先生名下完成銀行貸款後先行償還乙○○先生新台幣叁仟萬元正，其條件以本車場結算盈餘百分之三十五股份，而所有權人先開出新台幣叁仟萬元支票壹張作為擔保。」

等文字。

依非訟程序為形式上之審查，雙方應屬共同投資關係，實不足認定為消費借貸關係。

（三）綜上所述，抗告人爭執相對人之借款債權，而依相對人提出之證明文件形式審查，又無從認定其對抗告人有系爭抵押權擔保之借款債權存在。

揆諸前揭說明，相對人聲請拍賣系爭不動產關於抗告人之應有部分，即有未合，不應准許。

五、從而，原法院准許相對人就系爭不動產抗告人應有部分之聲請，自有未洽。

抗告意旨指摘原裁定此部分不當，為有理由，應由本院予以廢棄，並駁回相對人在原法院之聲請。

六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 鍾任賜
法 官 林尚諭
法 官 施月燿
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000 元），經本院許可後始可再抗告。
再抗告時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人間有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
書記官 于耀文