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臺灣士林地方法院民事裁定 97年度拍字第275號
聲 請 人 乙○○
樓
相 對 人 甲○○原名鄭翠娥
聲請人聲請拍賣抵押物事件，本院裁定如下︰
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用新台幣壹仟元由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：相對人於民國94年8 月15日，以其所有如附表一所示不動產（下稱：系爭不動產），為擔保對原權利人楊寶中所負一切債務之清償責任，設定新臺幣（下同）120萬元之最高限額抵押權（下稱：系爭抵押權），存續期間自94年8 月15日起至124 年8 月15日止，債務清償日期依照各個債務契約所定清償日期，經95年1 月18日登記在案。
楊寶中復於96年7 月31日將系爭抵押權讓與聲請人。
嗣相對人於96年8 月2 日向聲請人借款70萬元，約定97年2 月29日償還，月息2 萬8,000 元，逾期按月息計付違約金。
詎上開借款已屆清償期，相對人尚欠本金70萬元及上開所載利息、違約金未為清償。
聲請人為此聲請拍賣抵押物以資受償等語。
二、相對人經本院通知表示意見，則以：伊係就系爭不動產於95年1 月18日設定最高限額抵押權予第三人楊寶中，殊不知聲請人在96年7 月28日陸續借貸相對人70萬元，未聲請假扣押，直接聲請拍賣，事有不尋常，請明察秋毫，以免損及相對人及第三人楊寶中權益等語。
三、按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。
惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年臺抗字第306 號判例、90年臺抗字第302 號裁定意旨參照）。
本件相對人於94年8 月15日，以系爭不動產，為擔保相對人對原權利人楊寶中所「依契約約定之債務」清償責任所為最高限額抵押權，是唯楊寶中與相對人間債權債務關係，始為系爭抵押權所擔保範圍，聲請人除有民法第881條之8第1項規定單獨受讓抵押權之情形外（詳後述四部分），亦唯有受讓自楊寶中之債權，形式上方得認係系爭抵押權所擔保之債權。
查聲請人於96年8 月2 日受讓楊寶中之系爭抵押權並辦畢登記，有系爭不動產之建物登記謄本附卷可稽，聲請人聲請意旨謂：96年8 月2 日相對人向聲請人借款70萬元，及其所提如附表二所示支票，發票日均在受讓系爭抵押權之後，其中附表二編號3 、4 並直接以聲請人為受款人；
如附表三所示本票，未載受款人，復未記載發票年、月、日，為欠缺本票絕對必要記載事項之無效本票（票據法第120條第1項第6款），形式上均為聲請人與相對人間之債權債務，無從認定係系爭抵押權擔保、受讓自楊寶中對相對人之債權。
四、至96年3 月28日修正公布、同年9 月28日生效施行之增訂民法第881條之8第1項規定：「原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人。」
上開規定，於民法物權編修正前設定之最高限額抵押權仍有適用，此亦民法物權編施行法第17條所明定。
然依該條規定之抵押權單獨讓與，須經抵押人之同意，並須依民法第881條之3 之規定，為擔保債權範圍或債務人之變更，始得令其最高限額抵押權繼續存在（修正立法說明參照）。
系爭抵押權之轉讓發生於96年9 月28日物權編生效前，顯非依民法第881條之8第1項規定所為轉讓，復無抵押人之同意、抵押權擔保範圍之變更，自難認聲請人主張之債權，係為聲請人受讓系爭抵押權後所擔保之債權範圍。
五、綜上，本院形式審查結果，聲請人所提出之書證，不能明瞭是否有抵押權擔保之債權存在，揆諸前揭說明，聲請人聲請拍賣抵押物，即有未合，其聲請應予駁回。
六、爰裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 10 日
民事庭法 官 王本源
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日之不變期間內，向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
書記官 陳淑女
如對本裁定抗告應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
附表一：
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│編│ │ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │ │ │
│ │ │ │ │ ├───────────┬─────┤權 利│ │
│ │建 號│基 地 坐 落│建 物 門 牌│要 建 築 材 料│ 樓 層 面 積 │附屬建物主│ │ 備 考│
│ │ │ │ │ │ │要建築材料│範 圍│ │
│號│ │ │ │及 房 屋 層 數│ 合 計 │及用途 │ │ │
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│１│2959 │臺北市大同區雙│臺北市大同區歸│鋼筋混凝土造4 │ 3層 ： 72.07 │陽台1.94 │全部 │ │
│ │ │連段3 小段818 │綏街160 巷21號│層樓房 │合計 ： 72.07 │ │ │ │
│ │ │地號 │3樓 │ │ │ │ │ │
└─┴───┴───────┴───────┴───────┴───────────┴─────┴───┴─────────┘
附表二(支票)：
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│編號│付 款 人│發票人│受款人│ 票面金額 │ 支票號碼 │ 發票年月日 │
│ │ │ │ │（新臺幣）│ │ （民國） │
├──┼─────┼───┼───┼─────┼─────┼──────┤
│ 1 │台北市第五│甲○○│無記載│ 5萬元│AF0000000 │ 97年2月18日│
│ │信用合作社│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼───┼───┼─────┼─────┼──────┤
│ 2 │台北市第五│甲○○│無記載│ 5萬元│AF0000000 │ 97年2月26日│
│ │信用合作社│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼───┼───┼─────┼─────┼──────┤
│ 3 │台北市第五│甲○○│乙○○│ 30萬元│AF0000000 │ 97年3月2日 │
│ │信用合作社│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼───┼───┼─────┼─────┼──────┤
│ 4 │台北市第五│甲○○│乙○○│ 40萬元│AF0000000 │ 97年2月29日│
│ │信用合作社│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼───┼───┼─────┼─────┼──────┤
│ 5 │台北市第五│甲○○│無記載│ 10萬元│AF0000000 │ 97年3月25日│
│ │信用合作社│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼───┼───┼─────┼─────┼──────┤
│ 6 │台北市第五│甲○○│無記載│ 10萬元│AF0000000 │ 97年3月10日│
│ │信用合作社│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼───┼───┼─────┼─────┼──────┤
│ 7 │台北市第五│甲○○│無記載│1萬1,000元│AF0000000 │ 97年12月8日│
│ │信用合作社│ │ │ │ │ │
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附表三（本票）：
┌──┬────┬──────┬─────┬────┬──────┐
│編號│發票人 │票 面 金 額 │ 發票日 │本票號碼│ 到 期 日 │
│ │ │ （新臺幣） │ │ │ （民國） │
├──┼────┼──────┼─────┼────┼──────┤
│ 1 │甲○○ │40萬元 │ 無記載 │0000000 │97年2月29日 │
├──┼────┼──────┼─────┼────┼──────┤
│ 2 │甲○○ │30萬元 │ 無記載 │0000000 │97年2月29日 │
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