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臺灣士林地方法院民事判決 97年度簡上字第10號
上 訴 人 丙○○
5樓
上 訴 人 丁○○
共 同 陳化義律師
訴訟代理人
被上訴人 乙○
上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國96年11月16日本院簡易庭95年度士簡字第1645號第一審判決提起上訴，本院於97年5 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人第一審簡易之訴駁回。
第一、二審訴訟費用共計新臺幣捌仟元由被上訴人負擔。
事實及理由甲、程序方面：本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人前於民國94年12月5 日與訴外人杰暉不動產經紀有限公司（以下簡稱：杰暉公司）簽訂不動產委託銷售契約書（下稱：系爭委託銷售契約書），由上訴人委託杰暉公司代為銷售其所有之門牌號碼為臺北市大同區○○○路○ 段334 巷16號5 樓及同路段322 巷9 號5 樓房地（以下簡稱：系爭房地）。
嗣經杰暉公司居間仲介後，被上訴人同意以新臺幣（下同）780 萬元買受系爭房地，並於94年12月21日簽署不動產買賣斡旋/ 承諾契約書（下稱：系爭斡旋契約書），被上訴人亦當場依約支付定金30萬元，系爭斡旋契約書並經上訴人丁○○同意而簽名確認之。
嗣雙方約定於95 年1月3 日至杰暉公司簽訂不動產買賣契約書，惟上訴人丁○○到場後竟藉故不願簽約，顯有反悔不賣之情事，被上訴人除擬另向杰輝公司請求返還已交付之30萬元外，爰依系爭斡旋契約書第5條第4項之約定，請求上訴人應加倍給付之定金30萬元及其遲延利息等語。
二、上訴人則以：兩造預定簽約日為95年1 月3 日，且被上訴人應備定金78萬元，惟當日僅杰暉公司營業員甲○○及代書黃國冠在場，且黃國冠所提出之支票面額僅27萬5,000 元，顯與契約所定之總價額10% 簽約金不符。
雖被上訴人主張，其另有將定金30萬元交付予仲介公司，惟並無法證明之。
又被上訴人所交付之定金，究竟為10萬、30萬元或40萬元，語意不明，且對照契約書並無收錢之記載，是否確已由杰輝公司收取，有待查明。
契約雖有授權代收，但仲介人員並無告知及轉交行為，難以相信被上訴人確有交付公司代收，且何以未於95年1 月3 日要求簽約時提出？退步言之，縱認被上訴人確有準備定金30萬元，但與前開所提出之票款27萬5,000元相加，不過57萬5,000 元，仍與契約所約定之總價額10%簽約金即78萬元不符，上訴人自有權拒絕簽約。
從而，本件上訴人拒絕簽約既屬有理由，且其處仲介階段尚未訂約，自不生違約問題等語，資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人全部聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡前開廢棄部分，請求駁回被上訴人之訴及假執行之宣告。
被上訴人則聲明：駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人丁○○於94年12月5 日與訴外人杰暉公司就其與其子丙○○所有坐落於臺北市○○區○○段1 小段83、83-1、83-2地號，門牌號碼臺北市大同區○○○路○ 段334 巷16號5樓及同路段322 巷9 號5 樓之系爭房地簽立系爭委託銷售契約書，委託杰暉公司代為銷售上開房地。
㈡被上訴人與杰暉公司就上開房地承購總價款約定為780 萬元，簽約款（含定金）約定為總價款10% 即78萬，並於94年12月21日簽署系爭斡旋契約書。
五、查被上訴人所提出之系爭斡旋契約書，其主要內容雖係被上訴人與訴外人杰暉公司間關於居間仲介購買系爭房屋之相關約定，然有關「定金」之效力問題，即交付定金後買方及賣方應遵守之事項，亦據上開契約書第5條約載甚明，有該契約書影本1 件在卷可稽（原審卷第10頁），且上訴人復自承其確於94年12月21日在該契約書最末「賣方聲明：本人已詳閱本『不動產買賣斡旋/ 承諾契約書』並同意買方之承購條件」後之「賣方簽署承諾」欄內，簽名以表同意（原審卷第36頁），則前開契約有關「定金」之相關約定，既經兩造同意而達於一致，自有拘束雙方之效力。
六、按系爭斡旋契約第5條第4項約定：「賣方於仲介成交後反悔不賣或因有可歸責於賣方之事由致無法完成簽約者，應加倍返還定金予買方。」
本件被上訴人係依上開約定訴請上訴人給付「加倍」之定金，上訴人否認有何受領定金及可歸責之情事，自應由被上訴人就此負舉證之責。
又定金契約具要物性，上開條項約定「返還」定金予買方，解釋上當係指已實際交付予賣方即上訴人之定金。
經查：㈠上訴人與杰暉公司間所簽立之系爭委託銷售契約第6條第2項後段固約定：「契約成立時，甲方（即上訴人，下同）『同意』授權乙方（即杰暉公司，下同）代為收受買方定金（同意收受之定金如為票據，得由乙方提示兌現）」等語。
惟杰暉公司收受買方定金，除定金移轉占有之事實外，尚包括定金（或票據）所有權移轉之物權行為，杰暉公司固經上訴人授與代理權，然實際上有無表明代理之旨，仍以為法律行為時之表示為據。
況且，本件杰暉公司為兩造之雙方代理人，其果有受領被上訴人交付定金，究係單純受託保管、轉交，抑或兼有物權行為之雙方代理，僅得依行為時之情狀認定之，並非當然發生代理上訴人受領定金之效力。
惟查，杰暉公司於系爭委託銷售契約之履行輔助人甲○○經原審、本院準備程序通知均未到庭，被上訴人原審訴訟代理人並表明捨棄以甲○○為證人之證據方法（原審卷第73頁），則甲○○有無「代理」上訴人受領定金，即有未明。
㈡次查，上訴人與杰暉公司間系爭委託銷售契約第6條第3項約定：「乙方應於收受定金後24小時內送交甲方。
但如因甲方之事由致無法送達者，不在此限。
有無法送達之情形時，乙方應於2 日內寄出書面通知表明收受定金及無法送交之事實通知甲方，甲方並同意定金暫由乙方保管，於買賣契約簽訂時作為簽約款之一部。」
本件上訴人一再否認收受定金之事實，被上訴人除未能舉證代理人甲○○曾表明代理意旨外，亦未能舉證甲○○或杰暉公司曾依上開委託銷售契約之約定，於代理受領定金後送交上訴人，或以「書面」表明收受定金及無法送交之事實通知上訴人。
依上相關客觀事實，果甲○○或杰暉公司有受領被上訴人交付之定金，更難認係「代理」上訴人而受領交付。
㈢被上訴人於原審雖曾提出杰暉公司華南商業銀行活期存款存摺，表明95年1 月23日存入30萬元即為系爭斡旋契約書約定定金所提示之支票。
惟查，姑不論被上訴人就定金之數額、交付方法多所矛盾之情（詳後），以上開存入支票言，經本院向華南商業銀行長春分行查詢結果，該支票發票日為94年12月22日，發票人為訴外人「黃信誠」，票據背面亦無被上訴人之背書（本院卷第45-47 頁），則黃信誠與被上訴人間有何關連，實有未明。
又以杰暉公司經營仲介業務收受票據之頻繁，被上訴人未為進一步舉證，自不得將任一發票人、背書人均非被上訴人之支票指為定金支票，逕謂定金業已交付。
㈣系爭斡旋契約第3條載明買方即被上訴人於簽立契約時，交付10萬元之支票作為斡旋金。
依系爭斡旋契約第4條第2項約定，受託人經賣方同意收取定金時，斡旋金即轉為定金並作為簽約款之一部。
然查，系爭斡旋契約所載支票，經本院向付款人臺北富邦銀行北投分行查證結果，係訴外人陳敏華所開立，無被上訴人或杰暉公司之背書，並由訴外人張文章於95年1 月13日提示兌現（本院卷第53、54頁）。
上開斡旋契約所載支票之發票、提示，形式上與被上訴人、杰暉公司均無何關連，顯不得逕認已依系爭斡旋契約約定轉為定金之一部。
㈤關於所謂定金之數額，除前揭㈣所載斡旋金10萬元轉為定金外，系爭斡旋契約第12條亦約定「當屋主同意出售，無條件『補足』30萬」等語，依文義係另提出20萬元「補足」總額至30萬元，與被上訴人原審起訴狀所稱「原告（即被上訴人）當場支付定金30萬元」（原審卷第6 頁）不符。
其後被上訴人原審訴訟代理人改稱：「先給10萬元，後來補滿30萬元，都是委由仲介代收。」
（原審卷第36頁）；
惟嗣復再變更陳述為：「我們當時事先給付30萬元的斡旋金轉成定金給東森房屋」（原審卷第73頁）；
而證人即代辦代書黃國冠則稱：「應該是之前有付斡旋金，後來轉為定金，數額不記得了」（原審卷第71頁），被上訴人於本院陳述則是謂「中間好像還有一筆10萬元」「30萬元先交給仲介」云云（本院卷第43頁），關於定金之交付，被上訴人書狀、原審訴訟代理人、證人黃國冠及被上訴人本人說法不一，被上訴人原審訴訟代理人甚且前後說法矛盾，所提相關存摺紀錄亦無法配合，實難認為主張為真。
㈤綜上，被上訴人主張定金30萬元業已交付，並由上訴人代理人代為收受之事實，尚難認為真正。
七、依上所述，被上訴人就定金業已交付之事實，未能舉證以實其說，上訴人抗辯未受領定金，自屬可信。
從而，被上訴人本於系爭斡旋契約第5條第4項約定，訴請上訴人給付兩造間約定加倍返還之定金30萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。
原審就被上訴人之請求，判命上訴人應如數給付，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。
上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 俞慧君
法 官 陳玉曆
法 官 王本源
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 4 日
書記官 陳淑女
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