臺灣士林地方法院民事-SLDV,97,訴,1059,20090311,2

臺灣士林地方法院民事判決 97年度訴字第1059號
原 告 甲○○
訴訟代理人 劉厲生律師
複 代理人 吳俊儀律師
訴訟代理人 乙○○
被 告 丁○○
訴訟代理人 戊○○
被 告 己○
丙○○
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國98年2 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告丁○○應將坐落臺北市○○區○○段二小段三四三地號土地上如附圖一所示Ａ部分、面積五平方公尺之建物拆除，將上開土地返還原告，並給付原告新臺幣壹仟柒佰壹拾伍元，及自民國九十七年八月二十日起至返還上開土地之日止，按年給付原告新臺幣陸仟捌佰捌拾元。

被告己○應將坐落臺北市○○區○○段二小段三四三地號土地上如附圖一所示Ｂ部分、面積一平方公尺之建物拆除，將上開土地返還原告，並給付原告新臺幣叁佰肆拾叁元，及自民國九十七年八月二十日起至返還上開土地之日止，按年給付原告新臺幣壹仟叁佰柒拾陸元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣貳萬叁仟柒佰叁拾叁元由被告丁○○負擔十七分之五即陸仟玖佰捌拾元、被告己○負擔十七分之一即新臺幣壹仟叁佰玖拾陸元，餘由原告負擔。

本判決第一、二項於原告分別以新臺幣壹拾陸萬叁仟元、叁萬貳仟陸佰元為被告丁○○、己○供擔保後，得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被告丙○○、己○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款分別定有明文。

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明文規定。

經查，原告起訴時訴之聲明第1 、2 項原為：「㈠被告丁○○、己○、丙○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段343 地號土地上如起訴狀附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示建物（以實測為準）拆除，將土地返還原告，並給付不當得利新臺幣（以下同）22萬5,000 元、17萬5,000 元、2 萬5,000 元予原告。

㈡被告丁○○、己○、丙○○依序應自前項建物拆除土地返還原告之日止，按年給付原告4 萬5,000 元、3 萬5,000 元、5,000 元。」

（第7 頁），嗣本院於民國97年10月24日赴現場勘驗（勘驗筆錄見第73頁至第75頁）並囑託臺北市建成地政事務所測量（複丈成果圖見第77頁至第78頁），原告於97年12月24日依測量結果更正、擴張並追加訴之聲明為：「：㈠先位聲明：⒈被告丁○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段343 地號土地如附圖一所示Ａ部分5 平方公尺建物拆除，將土地返還原告，並給付不當得利24萬4,500 元，及自97年8 月14日起至建物拆除土地返還原告之日止，按年給付原告4 萬8,900 元。

⒉被告己○應將坐落臺北市○○區○○段2小段343 地號土地如附圖一所示Ｂ部分1 平方公尺建物拆除，將土地返還原告，並給付不當得利13萬4,475 元，及自97年8 月14日起至建物拆除土地返還原告之日止，按年給付原告2 萬6,895 元。

⒊被告丙○○應給付原告不當得利3 萬6,675 元。

⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。

㈡備位聲明：⒈被告丁○○應以136 萬9, 200元購買原告坐落臺北市○○區○○段2 小段343 地號土地如附圖二所示Ａａ部分面積10平方公尺土地，並給付原告不當得利24萬4,500 元。

⒉被告己○應以75萬3,060 元購買原告坐落臺北市○○區○○段2小段343 地號土地如附圖二所示Ｂｂ部分面積5.5 平方公尺土地，並給付原告不當得利13萬4,475 元。

⒊被告丙○○應以20萬5,380 元購買原告坐落臺北市○○區○○段2 小段343 地號土地如附圖二所示ｃ部分面積1.5 平方公尺土地，並給付原告不當得利3 萬6, 675元。

⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。」

（第95頁至第96頁），又原告於98年1 月16日將系爭土地辦妥分割登記為343 、343-1 、343- 2地號土地後，再於98年2 月20日具狀更正、擴張、減縮訴之聲明為：「㈠先位聲明：⒈被告丁○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段343 地號土地如附圖一所示Ａ部分5 平方公尺建物拆除，將土地返還原告，並給付不當得利26萬8,950 元，及自97年8 月14日起至建物拆除土地返還原告之日止，按年給付原告5 萬3,790 元。

⒉被告己○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段343 地號土地如附圖所示一Ｂ部分1 平方公尺建物拆除，將土地返還原告，並給付不當得利12萬2,250 元，及自97年8 月14日起至建物拆除土地返還原告之日止，按年給付原告2 萬4,450 元。

⒊被告丙○○應給付原告不當得利2萬4,450 元，及自97年8 月14日起按年給付原告4,890 元。

⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。

㈡備位聲明：⒈被告丁○○應以150 萬6,120 元購買原告坐落臺北市○○區○○段2 小段343 地號土地面積11平方公尺，並給付原告不當得利26萬8,980 元。

⒉被告己○應以68萬4,600 元購買原告坐落臺北市○○區○○段2 小段343-1 地號土地面積5 平方公尺，並給付原告不當得利12萬2,250 元。

⒊被告丙○○應以13萬6,920 元購買原告坐落臺北市○○區○○段2 小段343-2地號土地面積1 平方公尺土地，並給付原告不當得利2 萬4,450 元。

⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。」

（第117 頁至第118 頁），最後於98年2 月25日言詞辯論期日當庭更正不當得利之請求期間自97年8 月19日起回溯5 年，而減縮請求被告自97年8 月20日起至返還土地之日止按年給付不當得利（第139 頁反面），揆諸前揭說明，應准原告為前述聲明之更正、擴張、減縮及追加。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠坐落臺北市○○區○○段2 小段343 地號土地、面積17平方公尺之土地（以下簡稱系爭土地），原為訴外人林群恩、許金蘭與原告父親乙○○於63年間共同投資購置，嗣於97年5月21日售予原告並辦妥移轉登記。

被告丁○○為門牌號碼臺北市○○街59巷38弄47之1 號房屋（以下簡稱系爭47之1 號房屋）所有人、被告己○為臺北市○○街59巷38弄47號房屋（以下簡稱系爭47號房屋）所有人、被告丙○○為臺北市○○街59巷38弄45號房屋（以下簡稱系爭45號房屋）所有人，未經原告同意，在系爭土地上建築房屋或作防火巷使用，獲有相當於租金之利益，爰以先位聲明依民法第767條規定，訴請被告丁○○將系爭土地上如附圖一所示Ａ部分5 平方公尺之建物拆除、被告己○將系爭土地上如附圖一所示Ｂ部分1 平方公尺之建物拆除，並依民法第179條規定，請求被告丁○○、己○、丙○○各給付自97年8 月19日起回溯5 年使用建築及防火巷之利益26萬8,950 元（計算式：公告現值每平方公尺97,800元x 面積11平方公尺x 年息5%x5年=268,950 元） 、12萬2,250 元（計算式：公告現值每平方公尺97,800元x 面積5 平方公尺x 年息5% x5 年=122,250元）、2 萬4,450 元（計算式：公告現值每平方公尺97,800元x 面積1平方公尺x 年息5%x5年=24,450 元），及自97年8 月20日起至返還土地之日止，分別按年給付5 萬3,790 元、2 萬4,450 元、4,890 元。

㈡又土地所有人越界建屋，鄰地所有人得依民法第796條第2項規定，請求土地所有人以相當價額購買越界部分土地，不得請求拆屋還地。

原告為明確各被告價購部分，業已聲請地政機關依被告土地之地籍向後延伸，將系爭土地分割為343、343-1 、343-2 地號，面積各11平方公尺、5 平方公尺、1 平方公尺。

基於訴訟經濟，另依備位聲明請求被告丁○○、己○、丙○○以公告土地現值加4 成，即各以150 萬6,120 元（計算式：公告現值每平方公尺97,800元x 面積11平方公尺x1.4=1,506,120元）、68萬4,600 元（計算式：公告現值每平方公尺97,800元x 面積5 平方公尺x1.4=684,600元）、13萬6,920 元（計算式：公告現值每平方公尺97,800元x面積1 平方公尺x1.4=136,920元）購買系爭343 、343-1 、343-2 地號土地，並給付上開不當得利等語。

㈢並聲明：⒈先位聲明：⑴被告丁○○應將坐落臺北市○○區○○段2小段343 地號土地如附圖一所示Ａ部分5 平方公尺建物拆除，將土地返還原告，並給付不當得利26萬8,950 元，及自97年8 月20日起至建物拆除土地返還原告之日止，按年給付原告5 萬3,790 元。

⑵被告己○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段343 地號土地如附圖所示一Ｂ部分1 平方公尺建物拆除，將土地返還原告，並給付不當得利12萬2,250 元，及自97年8 月20日起至建物拆除土地返還原告之日止，按年給付原告2 萬4,450 元。

⑶被告丙○○應給付原告不當得利2 萬4,450 元，及自97年8 月20日起按年給付原告4,890 元。

⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。

⒉備位聲明：⑴被告丁○○應以150 萬6,120 元購買原告坐落臺北市○○區○○段2 小段343 地號土地面積11平方公尺，並給付原告不當得利26萬8,980 元。

⑵被告己○應以68萬4,600元購買原告坐落臺北市○○區○○段2 小段343-1地號土地面積5 平方公尺，並給付原告不當得利12萬2,250 元。

⑶被告丙○○應以13萬6,920 元購買原告坐落臺北市○○區○○段2 小段343-2 地號土地面積1 平方公尺土地，並給付原告不當得利2 萬4,450 元。

⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告之抗辯：㈠被告己○、丙○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到庭聲明略以：原告之訴駁回。

㈠被告丁○○則以：⒈原告前手林群恩、許金蘭曾與被告丁○○以本院92年度士簡移調字第116 號達成調解，被告丁○○已給付5 年之不當得利5 萬元予原告。

被告丁○○當時願向訴外人林群恩承租越界建築之土地，惟訴外人林群恩認為後續租金與其期望金額有落差，故選擇其餘請求權拋棄，爾後訴外人林群恩亦未再向被告丁○○請求後續租金，上開結果對於受讓人之原告仍繼續存在。

⒉本件係越界建築之情形，原告明知有上開情形仍購買系爭土地，行使權利違反民法第148條誠信原則，且越界部分拆除影響主結構安全，而原告取回土地後無其他利用可能，有權利濫用之情事。

⒊被告丁○○越界建築部分為43年間所建，訴外人林群恩曾提及該越界建築部分於64年即存在，而原告訴訟代理人於勘驗期日陳稱增建部分建造時間不超過10年，原告則主張被告丁○○越界建築事實發生於65年5 月28日，可見原告與原告訴訟代理人說法不一，且與事實不符，違反誠信原則。

⒋被告未曾使用防火巷部分，防火巷亦未堆放任何物品。

⒌被告丁○○願意按年給付租金向原告承租系爭土地，惟原告租金之計算方式與被告有出入。

⒍被告丁○○僅願意購買如附圖一所示之Ａ部分土地面積5平方公尺，且應比照平均地權條例第31條、臺北市徵收土地加成補償成數規定，依土地申報地價加2 成，金額為16萬5, 120元（計算式：27,520x5x1.2=165,120）等語置辯。

⒎並聲明：原告之訴駁回。

三、經本院依民事訴訟法第271條之1 準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院98年1 月14日言詞辯論筆錄，第102 頁至第103 頁）：㈠兩造不爭執事項：⒈坐落臺北市○○區○○段二小段343 地號土地全部，面積17平方公尺，自97年5 月21日起登記為原告所有，於97年5 月21日分割為343 地號面積11平方公尺、343-1 地號面積5 平方公尺、343-2 地號1 平方公尺。

⒉坐落臺北市○○區○○段2 小段344 地號土地暨其上門牌號碼臺北市○○區○○街59巷38弄47之1 號未經保存登記之3 層樓房屋為被告丁○○所有。

系爭47-1號房屋並占有系爭土地如臺北市建成地政事務所97年10月8 日大同土字第431 號複丈成果圖即附圖一所示Ａ部分，面積5 平方公尺。

⒊坐落臺北市○○區○○段2 小段342 地號土地暨其上門牌號碼臺北市○○區○○街59巷38弄47號1 、2 樓房屋為被告己○所有。

系爭47號房屋並占有系爭土地如附圖一所示Ｂ部分，面積1 平方公尺。

⒋坐落臺北市○○區○○段2 小段341 地號土地暨其上門牌號碼臺北市○○區○○街59巷38弄45號房屋為被告丙○○所有。

系爭45號房屋未坐落於系爭土地。

⒌附圖二所示ａ、ｂ、ｃ部分為防火巷，其上並無建物。

⒍系爭土地之前手即訴外人林群恩、許金蘭前訴請被告丁○○返還不當得利，雙方於92年9 月26日以本院92年度士簡移調字第116 號調解成立，被告丁○○同意於92年10月15日前給付訴外人林群恩、許金蘭5 萬元，訴外人林群恩、許金蘭其餘請求拋棄。

㈡兩造爭執要旨：⒈被告丁○○、己○所有之系爭47-1、47號房屋占有系爭土地如附圖一所示Ａ、Ｂ部分，是否有正當權源？⒉系爭47-1號、47號房屋是否屬於越界建築？原告是否明知上情而購買，行使權利違反誠信原則？⒊系爭47-1號、47號房屋如經拆除是否影響建築主結構？原告行使權利是否屬於權利濫用？⒋被告丁○○、己○、丙○○是否占有系爭土地如原告訴之附圖二所示ａ、ｂ、ｃ部分？⒌原告得否向被告請求相當於租金之不當得利？如得請求，其金額若干？其對被告丁○○請求不當得利部分，是否違反一事不再理？⒍原告得否請求被告購買如附圖二所示ａ、ｂ、ｃ部分？

四、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠被告丁○○、己○所有之系爭47-1、47號房屋占有系爭土地如附圖一所示Ａ、Ｂ部分，是否有正當權源？按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」

民法第767條定有明文。

查系爭土地自97年5 月21日起登記為原告所有，而系爭47之1 號、47號房屋分別占有系爭土地面積5 平方公尺、1 平方公尺之事實，有土地登記謄本（第10頁）、臺北市建成地政事務所97年10月8 日大同土字第431 號複丈成果圖（第77頁至第78頁）足考，被告丁○○、己○復未能舉證證明其占有系爭土地有何正當權源，則原告依所有權人之地位，先位聲明訴請被告返還無權占有之系爭土地，即屬有據。

㈡系爭47-1號、47號房屋是否屬於越界建築？原告是否明知上情而購買，行使權利違反誠信原則？復按，「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。

但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償。」

民法第796條固有明文規定，惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年臺上字第931 號判例要旨參照）。

所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言（最高法院81年度臺上字第938 號判決要旨參照）。

此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用（最高法院72年度臺上字第4734號判決要旨參照）。

經查，被告丁○○係辯稱原告購買系爭土地當時明知有土地上有鄰房占用，此與前揭法條規定必須鄰地所有人於「建築當時」明知土地被越界建築而不即時反對之構成要件不符。

此外，被告復未能舉證證明系爭土地前手於系爭47之1 號、47號房屋建築當時，明知有越界之情事而不即提出異議，則其以房屋係越界建築為由，辯稱原告不得請求拆除房屋云云，洵無足取。

㈢系爭47-1號、47號房屋如經拆除是否影響建築主結構？原告行使權利是否屬於權利濫用？第按，「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」

民法第148條第1項固有明文。

惟權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，於主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與其權利之行使對於他人及社會國家整體可能造成之損失，加以比較衡量。

經查，原告所有之系爭土地部分為被告丁○○、己○無權占有，已如前述，原告依民法第767條規定，行使所有物返還請求權，本係權利之正當行使，殊難認其權利之行使，係以損害他人為主要目的，而為權利濫用。

參以被告丁○○所有之系爭47之1 號房屋為未經保存登記之房屋，全棟房屋課稅現值僅20餘萬元，此有臺北市稅捐稽徵處大同分處97年9 月3 日北市稽大同乙字第09730721100 號函足考（第42頁至第54頁），相對於系爭土地公告現值166 萬2,600 元、遭被告丁○○占有之5平方公尺土地公告現值48萬9,000 元，有土地登記謄本可憑（第10頁），二者經濟價值高低立見，倘任令被告丁○○無權占有他人經濟價值較高之土地，於其上興建經濟價值較低之未經保存登記房屋，無異鼓勵其占用他人土地，破壞法律秩序，則民法第767條之規定將成具文。

況被告丁○○所有之系爭47-1號房屋面積約52平方公尺、被告己○所有之系爭47號房屋面積62.25 平方公尺，此有房屋稅籍資料（第42頁至第54頁）、建物登記謄本（第33頁）可查，原告訴請拆除之房屋面積僅5 平方公尺、1 平方公尺，是否會影響主建築結構，亦未見被告舉證以實其說。

是被告抗辯原告行使權利違反民法第148條云云，亦無足取。

㈣被告丁○○、己○、丙○○是否占有系爭土地如附圖二所示ａ、ｂ、ｃ部分？另原告主張被告丁○○、己○、丙○○亦占有系爭土地如附圖二所示ａ、ｂ、ｃ部分云云，惟為被告所否認。

按所謂占有，係指對於物有事實上管領之力而言，此觀民法第962條、第940條之規定自明。

經查，本件經本院赴現場勘驗，如附圖二所示ａ、ｂ、ｃ部分為防火巷，位於系爭房屋與同弄42號房屋之間，其上並無建物，亦未堆置物品，有勘驗筆錄足考（第73頁至第75頁），而所謂防火巷，係基於消防法令需求，供不特定人逃生救災之用，難認被告等人對該防火巷有何事實上管領力，而排除他人占有使用之事實。

則原告空言主張被告等人亦占有上開防火巷部分云云，洵屬無據。

㈤原告得否向被告請求相當於租金之不當得利？如得請求，其金額若干？其對被告丁○○請求不當得利部分，是否違反一事不再理？⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」

「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」

民法第179條前段、第184條第1項前段分別定有明文。

第按，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例參照）。

查被告丁○○、己○無權占有系爭土地面積5 平方公尺、1 平方公尺，依社會通念，可消極減免其應支付使用該土地之代價，而受有利益，致原告受有損害，則原告請求被告丁○○、己○自原告取得系爭土地時起即97年5 月21日起至返還土地之日止相當於租金之不當得利，自屬有據，至於被告丙○○並無占有系爭土地之事實，則原告請求被告丙○○給付不當得利，即非可採。

又原告未舉證證明前手已將不當得利請求權併同系爭土地讓與原告，則訴請被告給付97年5 月20日原告取得系爭土地以前之不當得利，即屬無據。

再按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限，土地法第97條第1項定有明文，而土地法第97條規定之土地價額，係指法定地價而言，為土地法施行法第25條所明定，又土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法第115條復規定，同法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，是建築基地（即土地）之租金，亦按土地申報地價年息10% 為限。

惟此年息10% 為限，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋之租金必須照申報價額年息10% 計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定（最高法院46年臺上字第855 號、68年臺上字第3071號判例意旨參照）。

查被告丁○○、己○無權占有原告所有之系爭土地，於其上興建房屋面積5 平方公尺、1 平方公尺之事實，已如前述，而系爭土地97年4 月申報地價為每平方公尺2 萬7,520 元，此有土地登記謄本足憑（第10頁）。

本院審酌系爭房屋屋齡老舊，位於哈密街巷內，對面為大龍國宅，國宅內有大龍傳統市場，鄰近大龍國小、重慶國中、明倫高中、啟聰學校，距圓山捷運站步行約20分鐘，距啟聰學校公車站步行約5 分鐘，交通便利，生活機能良好等情，業經本院於97年10月24日赴現場勘驗製有勘驗筆錄足考（第73頁至第75頁），並勘酌系爭土地坐落之地段、交通情形、經濟繁榮程度、被告使用系爭土地之經濟價值等一切狀況，應認為原告請求被告等人給付相當於租金之不當得利損害金，以該土地申報價額年息5%計算為適當，共計原告得請求被告丁○○給付自97年5 月21日起至97年8月19日相當於租金不當得利1,715 元（計算式：申報地價每平方公尺27,520元x 面積5 平方公尺x 年息5%x91/365日=1,696元，元以下4 捨5 入，以下皆同），並自起訴狀繕本送達翌日起即97年8 月20日起至返還土地之日止，按年給付6,880 元（計算式：申報地價每平方公尺27,520元x 面積5 平方公尺x 年息5%=6,880元），另被告己○給付自97年5 月21日起至97年8 月19日相當於租金不當得利343 元（計算式：申報地價每平方公尺27,520元x 面積1 平方公尺x 年息5%x91/365 日=343元），並自起訴狀繕本送達翌日起即97年8 月20日起至返還土地之日止，按年給付1,376 元（計算式：申報地價每平方公尺27,520元x 面積1 平方公尺x 年息5%=1,376元），逾此金額之請求即屬過高。

⒉又被告丁○○辯稱其與原告前手業就占有系爭土地之不當得利於前案調解成立，該調解結果對於原告仍繼續存在，原告不得再訴請不當得利云云。

按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」

「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」

「調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。」

民事訴訟法第400條、第380條第1項、第416條第1項後段分別定有明文。

再按，「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」

民事訴訟法第401條亦有明文規定。

民事訴訟法第401條第1項所謂繼受人，依最高法院院33年上字第1567號判例意旨，包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內。

而判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院39年臺上字第214 號判決要旨參照）。

前後二訴之訴訟標的是否相同，不應以原告主張之法條是否同一為唯一之判斷標準，應審究原告於前後訴主張之原因事實是否同一，換言之，當事人、訴訟標的及訴之聲明雖均相同，但起訴之原因事實不相同者，仍非同一事件。

經查，系爭土地之前手即訴外人林群恩、許金蘭前於92年8 月5 日，以被告丁○○自64年起迄前案起訴時止無權占有系爭土地為由，依不當得利之法律關係，訴請被告丁○○返還自87年8 月5 日起至92年8 月5 日止之不當得利22萬7,120 元，雙方於92年9 月26日以本院92年度士簡移調字第116 號調解成立，被告丁○○同意於92年10月15日前給付訴外人林群恩、許金蘭5 萬元，訴外人林群恩、許金蘭其餘請求拋棄等情，業經本院依職權調取上開民事卷宗核閱無訛，足見前案起訴之原因事實，乃92年8 月5 日以前被告丁○○占有系爭土地之不當得利，核與本件原告起訴請求被告丁○○給付自97年8 月19日起回溯5 年之不當得利並無重疊，難認訴外人林群恩、許金蘭有預將92年8 月5 日以後之不當得利請求權拋棄之事實，則被告丁○○此部分抗辯，要無足取。

㈥原告得否請求被告購買如附圖二所示ａ、ｂ、ｃ部分？另原告備位聲明請求被告依土地公告地價加4 成價購如附圖二所示ａ、ｂ、ｃ部分土地，被告丁○○則辯稱願以申報地價加2 成價購如附圖一所示Ａ部分土地。

經查：⒈按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。

如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判（最高法院94 年 度臺簡上字第36號判決要旨參照）。

查原告先位訴之聲明請求被告拆屋還地，業經准駁如前，則原告備位訴之聲明，依越界建築之法律關係，請求被告等人分別購買如附圖二所示ａ、ｂ、ｃ部分，本院即無認定之必要。

⒉又民法第796條但書所規定鄰地所有人得請求興建房屋之土地所有人以相當價額購買越界部分土地，係以有越界建築之事實，且必須鄰地所有人依該條前項規定不得請求越界建築之人移去或變更建築物為前提，始有其適用，又該條規定係由鄰地所有人請求越界建築之人購買越界部分土地，越界建築之人本身並無此項請求權。

經查，本件並不符合民法第796條規定之越界建築之要件，原告亦無不得請求被告拆屋還地之情形，已如前述，且被告丁○○並無要求原告出售土地之權限，則被告丁○○此部分抗辯亦無可採。

五、綜上，原告先位之訴依民法第767條、第179條之規定，訴請被告丁○○將系爭土地上如附圖一所示Ａ部分、面積5 平方公尺之建物拆除，將系爭土地返還原告，並給付原告1,715 元，及自97年8 月20日起至返還上開土地之日止，按年給付原告6,880 元，被告己○將系爭土地上如附圖一所示Ｂ部分、面積1 平方公尺之建物拆除，將系爭土地返還原告，並給付原告343 元，及自97年8 月20日起至返還上開土地之日止，按年給付原告1,376 元，為有理由，應予准許，先位之訴逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。

至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、末按，「法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。」民事訴訟法第87條第1項定有明文。

查本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，訴訟費用2 萬3,733 元（裁判費1萬7,533 元、地政測量費6,200 元）應由被告丁○○負擔17分之5 即6,980 元、被告己○負擔17分之5 即1,396 元，餘由原告負擔。

八、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項、第87條 第1項、第390條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
民事第二庭 法 官 陳玉曆
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
書記官 吳華瑋