臺灣士林地方法院民事-SLDV,97,訴,218,20080613,1

臺灣士林地方法院民事判決 97年度訴字第218號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 甲○○
丁○○
被 告 丙○○
訴訟代理人 林德銘律師
被 告 庚○○
兼 上一人
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於97年5 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告乙○○就所有坐落台北市○○區○○段二小段四０九地號土地，權利範圍三萬八千分之二０，及其上同地段一七三八建號即門牌台北市○○區○○街三七七號六樓建物，權利範圍全部，分別以臺北市松山地政事務所收件字號九十五年南港字第一０八五七０、一０八五八０號，於民國九十五年九月六日分別設定予抵押權人即被告丙○○、被告庚○○，各擔保債權額最高限額新台幣參佰萬元之抵押權及其抵押債權均不存在。

被告丙○○、被告庚○○應分別將上開抵押權設定登記予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新台幣伍仟玖佰伍拾元由被告負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序方面：

一、原告起訴請求確認被告乙○○分別與被告丙○○、庚○○間設定之抵押權及抵押債權不存在，係因原告業對被告乙○○聲請強制執行，兩造就該法律關係現在是否存在有所爭執，自應認原告有即受確認之利益。

被告丙○○主張原告係確認過去之法律關係云云，並非可採。

二、被告丙○○雖主張原告於送達起訴狀後始變更追加民法第87、113 、242 條等主張，其不同意原告之變更追加云云，惟查，原告原即請求確認被告間設定登記之抵押權及抵押債權不存在，其訴訟標的並無變更追加之情形，至多僅是對於確認之原因在法律上陳述有所補充或更正，至於原告追加民法第242條代位權之主張，與其先前主張之內容，請求之基礎事實仍屬同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，自應准許原告之追加，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：被告乙○○於民國93年7 月30日向原告借貸新台幣（下同）70萬元，約定分60期按月攤還本息，惟自95年2 月28日起即未依約繳款，業視為全部到期，迄今尚欠原告本金540,067 元及利息、違約金，原告並以本院96年度執字第25301 號執行案件對被告乙○○強制執行。

惟被告乙○○竟於95年9 月6 日將所有坐落台北市○○區○○段2 小段409 地號土地，權利範圍38,000分之20，及其上同地段1738建號即門牌台北市○○區○○街377 號6 樓建物，權利範圍全部（下稱系爭房地），分別與被告丙○○、被告庚○○以通謀虛偽意思表示，各以臺北市松山地政事務所收件字號95年南港字第108570、108580號，設定抵押權予被告丙○○、庚○○，各擔保債權額最高限額300 萬元，該抵押權及抵押債權均屬通謀虛偽意思表示，為無效，被告丙○○及庚○○自應將該抵押權登記分別塗銷，被告乙○○亦應請求塗銷，惟其怠於依民法第113條請求該2 人回復原狀，原告自得依民法第242條代位請求被告丙○○及庚○○塗銷抵押權登記。

爰請求確認被告間前揭抵押權及抵押債權均不存在，並請求被告塗銷該抵押權等語。

並聲明：㈠確認被告乙○○就所有系爭房地，分別以臺北市松山地政事務所收件字號95年南港字第108570、108580號，於95年9 月6 日分別設定予抵押權人被告丙○○、庚○○，各擔保債權額最高限額300 萬元之抵押權及其抵押債權均不存在。

㈡被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告乙○○辯稱：伊當時因欠被告丙○○及庚○○錢，各欠200 多萬元，才以系爭房地設定最高限額抵押權予該2 人，借錢時有開本票，因伊有兩本本票，都拆開來使用，所以簽發時本票不連號，設定抵押權係伊拿去辦的，伊不了解聲請書上記載係擔保買賣房屋債權，當初告訴代書是借款，該抵押權並非通謀虛偽意思表示等語。

被告丙○○辯稱：伊與被告乙○○為兄弟關係，自86年起，被告乙○○因以駕計程車為業，收入不穩定，常以短缺生活費及女兒補習費、積欠他人債務為由，陸續向其借錢，並簽發本票為據，共計224 萬元，至95年9 月6 日被告乙○○為擔保前揭借款債務，故將系爭房地設定抵押權予伊，擔保債權最高限額300 萬元，該最高限額抵押權既未經終止或拋棄，原告請求塗銷，即無理由等語。

被告庚○○辯稱：伊先前借被告乙○○100 多萬元，後來又陸續借出100 多萬元，故債權額為200 多萬元，被告乙○○有開本票給伊，設定抵押權擔保該債權，並非通謀虛偽意思表示等語。

均聲明：駁回原告之訴。

三、本件之爭點：㈠被告間登記抵押權是否為通謀虛偽意思表示？㈡被告間抵押債權是否為通謀虛偽意思表示？

四、本院得心證之理由：㈠系爭房地為被告乙○○所有，於95年9月6日分別以臺北市松山地政事務所收件字號95年南港字第108570、108580號，設定抵押權予被告丙○○、庚○○，各擔保債權額最高限額300 萬元，並辦妥登記等情，有土地及建物登記謄本及台北市松山地政事務所95年南港字第108570、108580號抵押權聲請登記案卷影本在卷可稽。

又原告主張被告乙○○於93年7 月30日向其借貸70萬元，約定分60期按月攤還本息，惟自95年2 月28日起即未依約繳款，業視為全部到期，迄今尚欠原告本金540,067 元及利息、違約金，原告並以本院96年度執字第25301 號執行案件對被告乙○○為強制執行等情，有信用借款契約書、電腦帳務資料、本院民事執行處96年10月3 日士院鎮96執意字第25301 號通知影本各乙份在卷可稽，亦為被告所不爭執，應認原告確為被告乙○○之債權人。

㈡按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。

所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示，且有不受該意思表示拘束之意者而言。

經查，被告乙○○及被告丙○○固辯稱其間就系爭房地以收件字號95年南港字第108570號設定之抵押權，係擔保被告丙○○對被告乙○○之借款債權，該債權額現為224 萬元等語，固提出本票10張、丙○○之存摺乙份等影本為據，並舉證人即被告丙○○之配偶己○○於97年5 月26日到庭證稱被告乙○○確實有向丙○○借款，並簽發本票等事實，又被告乙○○及被告庚○○亦辯稱其間就系爭房地以收件字號95年南港字第108580號設定之抵押權，係擔保被告庚○○對被告乙○○之借款債權，該債權額現為2,635,000 元等語，則提出本票11張、存摺乙份、交易清單乙份等影本為據。

惟查，被告丙○○及庚○○提出被告乙○○所簽發之本票中，有兩種印刷格式，其中1 種印有「進財」字樣之本票，共有4 張，發票日分別為86年7 月5日、87年6 月15日、91年1 月25日、92年7 月8 日，但其印刷之本票號碼卻依序為339052、339053、339051、339055，另1 種印有「工商」字樣之本票，共有17張，發票日分別為86年3 月2 日、86年8 月8 日、87年2 月2 日、88年2 月5日、88年3 月6 日、88年7 月1 日、88年12月1 日、89年9月16日、89年11月6 日、89年12月26日、90年4 月30日、91年9 月17日、92年4 月10日、92年9 月16日、93年1 月25日、93年3 月8 日、93年7 月6 日，但其印刷之本票號碼卻分別為029557、029558、029556、029570、029571、029553、029567、029554、029560、029561、029552、029563、029566、029572、029574、029568、029569，均未依時間先後按號碼接續簽發該本票，有本票21張在卷可稽，與常情有違，該本票顯非於票載發票日所簽發，是被告辯稱被告丙○○、庚○○分別對被告乙○○有借款債權存在云云，實屬有疑。

被告乙○○雖辯稱其係將整本本票拆開使用，故簽發時未連號云云，然此種使用方式不利保管，與通常使用之習慣不同，被告乙○○亦未舉證以實其說，所辯自非可採。

至於被告提出存摺及交易清單，雖可證明其有存款、現金提款及兩筆匯款紀錄，但單以該紀錄而言，尚不足證明其屬借款之性質。

再查，被告乙○○就系爭房地分別以臺北市松山地政事務所收件字號95年南港字第108570、108580號，設定抵押權予被告丙○○、庚○○，各擔保債權額最高限額300 萬元，固均已登記有案，惟經調閱其設定聲請書，該2 個抵押權均約定係「房地買賣價款之擔保」，並非借款債權之擔保，有聲請書在卷可稽（本院卷90、95頁），顯見被告所辯該抵押權係為擔保借款債權所設定云云均非事實，又證人己○○到庭證稱並未聽說被告乙○○要賣房子等語，亦有筆錄在卷可稽（本院卷100 頁），足認被告乙○○分別與被告丙○○、庚○○之間，並無設定抵押權擔保房地買賣價款債權之真意，其所為抵押權設定物權契約要屬通謀虛偽之意思表示，目的僅在阻礙債權人對於系爭房地之強制執行，實際上並無受拘束之意思，依據民法第87條前段規定，自屬無效，應認該2個抵押權均不存在。

㈢被告乙○○分別與被告丙○○、庚○○間之抵押權既不存在，自無受擔保之抵押債權可言，況其既未出售系爭房地，亦無房地買賣價款債權存在之餘地。

是原告主張被告間之抵押債權不存在，應屬可採。

㈣被告乙○○分別與被告丙○○、庚○○間設定抵押權之行為既屬無效，被告乙○○自應依民法第113條規定請求其塗銷該抵押權之設定登記以回復原狀，而本件原告為被告乙○○之債權人，被告乙○○資產已不足以清償對原告所負債務，業據原告對其聲請本院96年度執字第25301 號執行案件為強制執行，亦為被告所不爭執，原告為保障其債權，自有代位被告乙○○訴請塗銷之必要，原告本此援引民法第242條規定，代位被告乙○○訴請被告丙○○及被告庚○○塗銷前揭抵押權設定登記，應認屬有理由，應予准許。

至於被告乙○○並無直接塗銷該抵押權之權利，是原告此部份之聲明，尚屬無據。

五、綜上，原告請求確認被告乙○○就所有系爭房地，分別以臺北市松山地政事務所收件字號95年南港字第108570、108580號，於95年9 月6 日分別設定予抵押權人被告丙○○、庚○○，各擔保債權額最高限額300 萬元之抵押權及其抵押債權均不存在，及被告丙○○、庚○○應分別將上開抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。

並確定訴訟費用金額如主文所示。

六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後認與訴訟判決結果不生影響，爰不再逐一論述。

七、本件訴訟費用之依據：民事訴訟法第79條、第87條第1項。

中 華 民 國 97 年 6 月 13 日
民事第一庭 法 官 高愈杰
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
書記官 高楚安