臺灣士林地方法院民事-SLDV,97,訴,607,20080616,2

臺灣士林地方法院民事裁定 97年度訴字第607號
原 告 乙○○
被 告 甲○○
上列當事人間刑事附帶民事訴訟請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送審理（97年度附民字第28號），就原告起訴請求撤銷不動產移轉登記，回復為被告所有之請求，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、原告主張：被告前經本院於民國95年8 月25日，以本院95年度訴字第296 號民事判決命應給付原告新臺幣15萬元暨按年息5%計算之法定遲延利息確定。

被告於原告得隨時聲請強制執行之際，為避免其所有，坐落臺北縣汐止市○○○段叭嗹港口小段470 之6 地號土地（權利範圍273/30000） 及其上1036建號建物（門牌號碼：臺北縣汐止市○○街10巷10號4樓，以下合稱：系爭不動產）遭受強制執行，竟於95年9 月11日，逕將系爭不動產移轉予訴外人隋志芳。

是項不動產移轉行為，係為逃避原告強制執行所為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，應屬無效。

為此代位被告訴請塗銷被告與隋志芳間系爭不動產移轉登記，回復被告所有，以便原告強制執行滿足債權。

又被告與隋志芳縱非通謀虛偽意思表示，因無對價，原告亦得依民法第244條第1項規定，訴請撤銷此一無償移轉行為。

二、按因犯罪而受損害之人，以對於刑事被告及依民法負賠償責任之人請求回復其損害者為限，始得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。

又因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院60年臺上第633 號判例參照）。

又債務人與第三人間之設定抵押權及買賣土地行為，如確屬無效，債權人原非不得依據民法第242條及第113條之規定，代位行使債務人之回復原狀請求權，以保全其債權，惟此項回復原狀請求權，與刑事訴訟法第487條之回復損害請求權有別，不容債權人依附帶民事訴訟程序，行使其回復原狀請求權（最高法院59年臺上字第2556號判例意旨參照）。

三、經查，本院96年度易字第2129號刑事判決，確係認定：被告與隋志芳共同基於損害原告債權之意圖，並基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知就系爭不動產並無買賣之真意，竟於95年9 月8 日，佯以二人訂定買賣契約為由，將系爭房地辦理移轉登記至隨志芳名下，致使臺北縣汐止地政事務該管公務員於同年月11日將前開不實之買賣事項，登載於職務上所掌之建物及土地登記簿等公文書上，而處分其財產，影響原告債權之滿足。

惟上開代位被告請求隋志芳回復原狀之請求權（性質上應為代位被告向隋志芳行使民法第767條中段規定之妨害排除請求權），依上開判例意旨，與刑事訴訟法第487條規定之回復損害請求權（性質上應為侵權行為之損害賠償請求權）有別，自不容債權人依附帶民事訴訟程序，行使其回復原狀請求權，其所提附帶民事訴訟，程序上自非適法。

四、至原告另訴請依民法第244條第1項規定，撤銷被告與隋志芳間就系爭不動產所為移轉行為部分，與本院96年度易字第2129號刑事判決認定之通謀虛偽意思表示犯罪事實，尚有出入。

前者係就「有效」無償法律行為之撤銷，使其溯及失效；

後者則為無待撤銷，自始無效之法律行為，兩者炯然有別，前者亦顯非被告被訴通謀虛偽之「犯罪事實」所生損害，況訴請法院撤銷債務人與第三人之無償行為，依上開三所揭，性質上亦非刑事訴訟法第487條規定之回復損害請求權，此部分請求及聲明亦同屬不合法。

五、按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，至於移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決之。

又移送民事庭之附帶民事訴訟，應適用民事訴訟法，縱移送前提起此項訴訟不合刑事訴訟法所定之要件，而有刑事訴訟法第502條第1項關於訴之不合法規定情形，但其移送後之訴訟程序，既應適用民事訴訟法，即屬同法第249條第1項第6款所謂起訴不備其他要件，仍應依該條項款之規定，以裁定駁回之（最高法院41年臺上字第50號、44年臺抗字第4 號判例參照）。

本件原告就上開塗銷、撤銷系爭不動產移轉登記之起訴並非適法，已如前述，依上說明，自應由本院裁定駁回之。

六、依民事訴訟法第249條第1項第6款、第95條、第78條裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 6 月 16 日
民事第二庭 法 官 王本源
以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新台幣1,000 元。
中 華 民 國 97 年 6 月 20 日
書記官 陳淑女