設定要替換的判決書內文
臺灣士林地方法院民事判決 97年度重訴字第106號
原 告 甲○
樓
訴訟代理人 黃榮謨律師
張瓊文律師
複代理人 楊雅棠律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 盧之耘律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國98年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表所示不動產，於民國96年12月6 日經台北市中山地政事務所以內湖字第355400號，設定登記以原告及丁○○為債務人、最高限額新台幣柒佰捌拾萬元之抵押權，於擔保債權超過新台幣柒拾柒萬元及自民國97年3 月7 日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息部分之抵押權不存在。
被告就超過上開債權之抵押權設定登記應予塗銷。
被告應將如附表所示不動產所為「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」之限制登記事項予以塗銷。
確認被告持有以原告及丁○○名義為發票人、發票日96年12月6日、票號255363號、票面金額新台幣陸佰伍拾萬元之本票，其本票債權對原告不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十四，其餘由原告負擔。
事 實 及 理 由甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認被告就原告所有如附表所示不動產，於民國96年12月6日經台北市中山地政事務所以內湖字第355400號，設定登記以原告及丁○○為債務人，擔保債權確定日期為97年12月4日，最高限額新台幣（以下同）780 萬元之抵押權不存在。
㈡被告應將上開抵押權設定登記塗銷。
㈢被告應將如附表所示不動產所為未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人之限制登記事項予以塗銷。
㈣確認被告持有以原告及丁○○名義共同簽發，發票日96年12月6 日，票號255361號，票面金額650 萬元之本票，其本票債權對原告不存在。
二、陳述：㈠伊為如附表所示不動產之所有權人，97年3 月間，被告持乙紙由伊與證人丁○○共同簽發票面金額650 萬元之本票（發票日：96年12月6 日，票號255361號），至伊住所催討票款，並表示已於系爭不動產設定最高限額780 萬元之抵押權，伊始得知其子丁○○因缺錢，於未經伊同意下，盜取系爭不動產之土地、建物所有權狀及伊之身分證及印鑑章等相關文件，逕自向地政事務所設定系爭抵押權予被告。
㈡丁○○並偽造伊簽名及盜蓋其印鑑章，於辦理抵押權設定之時，交付予被告之代理人即證人丙○○，供其向地政事務所辦理以被告為請求權人，伊為義務人，登記內容為「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」之限制登記事項。
㈢被告並要求丁○○於辦理系爭抵押權設定後尚未撥款前，先行簽本票以為借款之憑證。
丁○○為使伊成為系爭本票之共同發票人，遂偽造伊簽名並盜蓋其印鑑章後，以伊及丁○○之名義共同簽發系爭本票予被告。
惟按兩造間並無設定系爭抵押權之設定及預告限制登記之合意，丁○○與被告間之行為，對伊自不生效力，且伊並未授權丁○○代為辦理系爭抵押權設定登記，亦未授權證人丙○○代為辦理預告登記，是系爭抵押權設定及限制登記之存在，已影響伊為系爭不動產所有權人之地位，伊依法自得訴請確認抵押權不存在並予以塗銷。
㈣系爭本票上伊之簽名蓋章為丁○○所偽簽盜蓋，伊既未授權他人代為簽發系爭本票，自應不負發票人責任，從而，被告持偽造之系爭本票向伊追索，即屬無據。
爰依民法第767條、票據法第5條、第121條規定請求判決如訴之聲明等語。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠原告既於抵押權設定契約書上簽章，並提供印鑑證明及印鑑章向伊辦理貸款，而為系爭抵押權設定登記，且相關證明文件均屬真正，應與民法第3條、第760條規定相符，堪認原告就系爭抵押權之設定確有同意。
㈡原告以系爭抵押權相關文件上簽名蓋章為丁○○所偽簽盜蓋，而否認系爭抵押權設定關係，惟印章由本人或有權使用之人行使為常態、被人盜用為變態；
又丁○○對上述犯行自首，惟刑事判決丁○○行使偽造私文書，而未就偽造有價證券為追訴，令被告懷疑伊等有避重就輕達到免除本件債務之情。
原告仍應就上揭遭盜用之變態事實負舉證責任。
㈢又本人之印鑑證明、印章及不動產所有權狀乃辦理不動產所有權移轉登記必要之重要物件，通常情形，如非本人親自交付，第三人無從取得，縱本件丁○○確有竊盜與偽造之情，亦無解於原告具有表見代理之事實，而應由原告負授權人之責任。
㈣原告固主張系爭本票上其簽名蓋章係丁○○所偽簽盜蓋，惟不爭執票據上之印文係屬真正，縱使發票人非親自簽發，除有確切反證，證明未授權簽發票據外，應推定發票人有授權行為，原告既有授權之行為，自應負擔票據債務之清償等語，資為抗辯。
丙、本院之判斷
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。
本件被告主張其對原告有650 萬元之借款債權，原告為擔保上開借款，簽發本票一紙並設定抵押權予被告。
然為原告所否認，足見原告在私法上所有權人之地位確會因系爭抵押權所擔保之債權存在與否，而有受到侵害之危險，而此危險得以被告對於原告之債權是否存在之確認判決予以除去，因認原告有即受確認判決之法律上利益；
又被告持系爭本票向原告追索，而原告爭執系爭本票債權存在，則被告對於原告系爭本票之債權是否存在，勢將影響原告之法律上地位，而上開不安之狀態，亦得以確認判決將之除去，揆諸首揭規定，原告提起本件訴訟應有確認利益，合先敘明。
二、本件兩造不爭執事項： 1、原告為門牌號碼台北市○○區○○路二段426 巷56號2樓 房屋，及其座落基地台北市○○區○○段三小段181 地號土地（持分90分之1） 之所有權人；
原告為證人丁○○、曾廣豐之母，因於90年間中風，右手不能動，只能用左手寫字。
2、本院卷第15頁原證二土地登記申請書及本院卷第28頁原證三預告登記同意書上原告與證人丁○○之印鑑章為真正。
土地登記申請書上證人丁○○之姓名為其所親簽，預告登記同意書上原告之姓名為證人丁○○所簽。
三、兩造爭執要旨：㈠系爭抵押權設定是否對原告不生效力？⑴原告之子丁○○是否於96年12月4 日盜取原告之系爭不動產所有權狀、印鑑章、身分證，於同年月5 日並未經原告同意設定系爭抵押權？就系爭抵押權設定之部分，原告是否應負表見代理之授權人責任？原告主張其子丁○○竊取其所有權狀、印鑑章，設定系爭抵押權云云，被告則以：原告同意設定系爭抵押權，倘如原告所稱丁○○盜用印章之情事，亦應有表見代理之情事，應負授權人之責任等語，資為抗辯。
經查原告主張丁○○盜用其印章、所有權狀，就系爭房地設定抵押權並為預告登記之事實，經其子即證人丁○○到庭證稱如是，並向警察機關自首犯行，經檢察官提起公訴 (臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第4177號起訴書)， 及法院審理期日時經檢察官言詞追加起訴 (97年偵字第10898 號、97年蒞追字第5 號)， 丁○○均為認罪之陳述，經本院判決其偽造私文書等罪，應執行有期徒刑五月在案，有本院刑事97年訴字第543 號、862 號、913 號判決一份附卷可按。
惟按刑事案件並無拘束本院之效力，本件是否確實有如原告主張之事實，本院仍得依本院調查證據所得為認定。
經查：本件經證人即辦理系爭抵押權之代書丙○○到庭證稱：本件是透過一位戊○○先生介紹，丁○○要拿系爭房屋借款，我才於96年12月5 日上午約10點多時去原告家，所以見過原告一次面，當時只有原告在家，丁○○說他媽媽因為這個借款很不高興，進去不要多講話，只要蓋章就好，是要蓋印鑑章。
我看到他們蓋的，是曾先生把印章拿出來，由曾先生用我的印泥蓋的，原告當時在場，坐在那邊看，原告坐在餐廳小方桌，曾先生在客廳小茶几蓋章，約4 、5 公尺遠等語 (見本院卷第47頁、51頁)， 並當庭具體畫出原告家中之擺設情形 (圖在本院卷第61頁)， 該圖樣核與當日由原告、原告之子丁○○、曾廣豐三人分別所繪情形 (在本院卷第62、63、64頁)相 符，因可認證人確實曾至原告家中，證人丙○○又稱本件因為屋主年紀大了，所以到家裡辦理，因為曾先生是拿媽媽房子出來借款，我也要核對一下當事人等語 (見本院卷第48頁)， 其詞亦與常情相符，並非不可採信；
雖丁○○稱：證人說謊，我沒有帶他去我家云云，及原告、曾廣豐亦均稱證人丙○○未到過原告家云云，但對證人為何可以正確繪出原告家中擺設位置，並陳述原告家使用旋轉的吊扇，對此，原告並未能提出合理說明，雖丁○○答稱：證人有要求我提供室內照片給他，我是用立可拍拍的，拍了之後連相機一起給丙○○了云云，惟所述為證人丙○○所否認，而丁○○亦未提出購買立可拍之相機之發票，或交付相機照片給證人之證據，所言即尚無可採；
原告又主張原告家中有印尼看護在家，丙○○卻稱只有原告在家，可見丙○○之證言與事實不符等語，經查本件經證人即原告家之印尼看護Lulu證稱：我來台灣3 年了，住在原告家中照顧原告，原告在家，我就在家，我早上8 半點或9 點去買菜，約30分鐘，去年12月5 日我沒有見到陌生人到原告家等語 (見本院卷89頁)， 惟證人Lulu既會在早上時去菜場買菜，則本件即有可能是伊去買菜時，丙○○去原告家，則伊證稱沒有見到丙○○去原告家，尚不能完全證明丙○○確實未去原告家，是原告及丁○○均無法推翻證人丙○○確實曾至原告家之證詞；
另系爭文件上所蓋原告及丁○○之印章，經本院勘驗結果，丁○○的是琥珀色、邊長1.5 公分之正方形章，原告的是黑色、邊長1 公分之正方形章 (二枚章之印文大小，見本院卷第92頁)， 依據證人丙○○所陳稱「丁○○拿自己及原告之印章出來蓋，原告在旁看」之證詞，及原告於本院97年7 月8 日庭期時自承眼力尚好，且當庭就7、8 公尺遠之「審判長」等字樣均可辨認，則96年12月5 日證人丙○○至原告家中時，丁○○拿印章蓋文件時，原告僅距離4 、5 公尺，自可辨認出丁○○係拿原告印章蓋在文件上，原告對丁○○之行為未置可否，按諸民法第169條規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」
核其情形，該當於表見代理，被告之抗辯應屬可採。
⑵系爭抵押所擔保之債權為若干？借款人丁○○收受之借款若干？塗銷抵押權登記有無理由？本件證人丙○○稱：金主 (即被告)於12 月7 日把621 萬元交給我，我就轉交給戊○○，盧先生就把本票交給我，錢和本票都是在12月7 日交付 (見本院卷49~50 頁)。
惟查本件借款人丁○○證稱：我是透過朋友介紹而向一位自稱是金主代表張先生接觸，他英文名字是Tony，我在設定抵押權完了後第二天，張先生要我簽本票交給他，我指定一個我許姓朋友的帳號給張先生，請他匯錢，結果只匯入77萬元，並提出存摺影本為證 (存摺影本附本院卷56頁)， 是本件借款人丁○○既否認收到621 萬元，應由被告舉證借款人確實收到621 萬元，雖證人丙○○稱有將621 萬元轉交戊○○，惟借款人丁○○否認戊○○為其代理人，被告亦未舉證戊○○為丁○○之代理人 (戊○○經本院通知到庭作證，經以查無此人退回通知)， 則丙○○縱使將錢交給戊○○，同時取得系爭本票，仍難認借款人已收受621 萬元，則本件僅能於借款人丁○○承認收到77萬元範圍內，認為有抵押債權之存在。
而被告已就該本票聲請本院97年度票字第2924號裁定，經本院97年4 月16日裁定系爭本票金額650 萬元及自民國97年3 月7 日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息准予強制執行，是以系爭抵押權擔保債權確定期日 (97年12月4 日)所得確定之債權，應以丁○○所收到之借款77萬元，及自民國97年3 月7 日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息，確定係本件抵押權擔保之債權，原告訴請確認本件抵押權超過上述債權範圍不存在，為有理由，逾該部分之請求，為無理由，不能准許。
㈡本件有無預告登記同意書所載之事實？原告有無同意或授權預約出賣系爭不動產予被告？證人丙○○及丁○○於本院審理時均僅證稱：為了借款而設定抵押權等語，對於預告登記均未置一詞 (見本院卷44頁~53 頁)， 可見本件丁○○拿原告印章、所有權狀等文件係為辦理借款抵押，並無預約出賣系爭不動產予被告之情事，更遑論原告之同意 (或授權)， 或有丁○○表見代理預約出賣系爭不動產予被告而辦理預告登記，而被告就此並無舉證兩造間有此部分之合意，從而原告主張預告登記對其不生效力，為有理由，其訴請塗銷預告登記，自應准許。
㈢就系爭本票之部分，原告是否應負發票人之責？如前所認定，本件原告雖否認同意其子丁○○以伊所有之系爭房地借款設定抵押，然伊於代書丙○○當其面時，眼見丁○○蓋用伊印章於設定抵押權文件時，未置可否，原告就抵押權部分，應負授權人之責；
惟設定抵押權，並不表示必定簽發本票，原告主張其子丁○○盜用伊印章簽發本票乙節，亦為丁○○所承認，而證人丙○○證稱：我把錢交給盧先生，盧先生負責當天把本票拿來，錢和本票都是在12月7 日交付等語 (見本院卷49、50頁)， 是證人丙○○並無親見原告簽發本票，亦未見原告同意或丁○○表見代理簽發，被告其餘並未舉證本票確實係原告同意或有丁○○表見代理簽發本票之情形，則原告主張系爭本票係丁○○盜蓋伊印章，即非不可採；
至於系爭本票上有簽原告名字之字樣，經與原告、丁○○二人在本院當庭書寫之字跡比對 (見本院卷58、59頁)， 本票上之字跡與丁○○所書寫者同，與原告書寫者迥異，可見該簽名亦非原告本人所為，是原告之印章係丁○○盜蓋，原告之簽名係丁○○之字跡，則原告主張系爭本票非由其簽發，自無庸就系爭本票負發票人之責等情，自屬可採，從而原告確認被告就系爭本票債權對原告不存在，應認有理由。
丁、綜上所述：本件原告雖未同意其子丁○○以伊所有之系爭房地借款設定抵押，然伊於代書丙○○當其面時，眼見丁○○蓋用伊印章於設定抵押權文件時，未置可否，原告就抵押權部分，應負授權人之責；
系爭不動產之限制登記部分，兩造並未意思表示合致，本件亦無表見代理之情形；
另，原告並未簽發系爭本票，而是由借款人丁○○簽發系爭本票，惟丁○○僅收受借款77萬元。
從而，原告本於所有權，請求確認系爭抵押權不存在及被告辦理塗銷抵押權登記、限制登記，並確認本票債權對伊不存在各節，就確認本件抵押權超過本金77萬元及其利息之債權不存在，為有理由，逾該部分之請求及塗銷超過該部分之抵押權，為無理由，不能准許外，其餘請求，均有理由，應予准許。
戊、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 11 日
民事第二庭 法 官 俞慧君
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 12 日
書記官 陳玉敏
還沒人留言.. 成為第一個留言者