臺灣士林地方法院民事-SLDV,97,重訴,246,20090327,1

臺灣士林地方法院民事判決 97年度重訴字第246號
原 告 己○○
訴訟代理人 吳展旭律師
複 代理人 甲○○
辛○○
被 告 庚○○
訴訟代理人 朱子慶律師
郭瑋萍律師
被 告 壬○○
上 2 被告
訴訟代理人 林世華律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國98年3月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告庚○○就坐落臺北市○○區○○段一小段二七一地號、二七二地號、二七三地號土地，所有權權利範圍各二分之一，於民國七十年七月十四日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。

被告壬○○就坐落臺北市○○區○○段一小段二七一地號、二七二地號、二七三地號土地，所有權權利範圍各二分之一，於民國七十年六月十七日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。

被告庚○○就坐落臺北市○○區○○段一小段二七一地號、二七二地號、二七三地號土地，所有權權利範圍各二分之一，於民國七十年一月二十九日設定權利價值新臺幣壹仟萬元之抵押權登記應予塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

原告假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告起訴主張：被告庚○○之生父陳長庚於民國43年2 月18日與原告之養母戊○○○結婚，並收養原告為其養子，嗣陳長庚於59年6 月4 日成立北一貨運股份有限公司（下簡稱北一貨運公司），並由戊○○○負責處理投資理財等事項。

當時戊○○○因認房地產投資能保值獲利，遂購置多處房地並分別登記予兒女名下，陳長庚及戊○○○於62年間購買坐落臺北市○○區○○段1 小段271 、272 、273 地號土地（下簡稱271 、272 、273 地號土地）後，即將271 、272 、273 號土地所有權應有部分各1/2 分別登記予原告及被告庚○○，其意係在贈與。

嗣原告於66年2 月2 日創設北一電子股份有限公司（下簡稱北一電子公司），然於69年間，因經營不善而積欠龐大債務，為免債權人追討債務，而與家人中斷音訊並走避南部，期間戊○○○為防債權人查封原告所有之271 、272 、273 地號土地所有權應有部分1/2 （下簡稱系爭土地）求償，經與被告庚○○商議後，即未經原告同意或授權，擅自持原告之印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀，先於70年1 月29日將系爭土地設定權利價值新臺幣（下同）1,000 萬元之抵押權登記予被告庚○○，以防止債權人執行系爭土地求償。

旋復於同年6 月17日以買賣為原因將系爭土地移轉登記予被告壬○○後，再於同年7 月14日將系爭土地以買賣為原因移轉登記予被告庚○○，藉此規避債權人脫產之質疑。

而原告既未親自或授權戊○○○與被告壬○○及被告庚○○就系爭土地為抵押權設定及所有權移轉登記，嗣並拒絕承認，系爭土地之設定及移轉行為自屬無效，原告仍為系爭土地之所有人。

為此，依民法第767條中段規定提起本件訴訟，而請求判決如主文第一至三項所示，並聲明願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭土地非原告出資購買，況戊○○○掌管原告之印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀等，仍具系爭土地之管理處分權，故系爭土地實係陳長庚及戊○○○借名登記予原告名下，原告並非真正之所有權人，戊○○○自有權處分系爭土地。

原告因經營北一電子公司不善，屢有資金需求，乃陸續簽發本票向被告庚○○借款週轉，迄69年借款總額已達1,000 餘萬元。

嗣北一電子公司倒閉，原告乃再請求被告庚○○協助清理債務，被告庚○○為確保原有之1,000 餘萬元債權，即要求原告將系爭土地設定抵押權予被告庚○○，經原告及戊○○○同意後，於70年1 月29日完成登記。

被告庚○○另於同年2 月至4 月間，向被告壬○○借款150 萬元，供其代原告清償債務。

因系爭土地抵押後殘值約150 萬元，為確保被告壬○○之權益，乃經原告及其母戊○○○同意後，於同年6 月17日以買賣為原因將系爭土地移轉登記予被告壬○○。

嗣於同年月底，被告壬○○因系爭土地具抵押債務而不願持有，被告庚○○乃向被告壬○○清償150 萬元借款，並於同年7 月14日自被告壬○○受讓系爭土地，故系爭土地設定抵押及因買賣而先後移轉登記均屬實情，非為防杜土地遭債權人求償所為之脫產行為，且戊○○○為有權處分，並均事先經原告同意，自屬有效。

縱認系爭土地設定抵押及移轉登記前未經原告同意，而戊○○○亦無權處分，惟原告既已交付印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀等件予戊○○○，即係以自己之行為表示授與代理權，戊○○○持原告之相關證件辦理系爭土地之抵押權設定及所有權移轉登記，為有權代理，即認非有代理權之授予，亦屬表見代理，原告仍應負授權人之責任等語，資為抗辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如為不利於被告之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：1.被告庚○○之生父陳長庚於43年2 月18日與原告之養母戊○○○結婚，並收養原告為其養子。

2.陳長庚及戊○○○於62年間購買271 、272 、273 地號土地，並將271 、272 、273 地號土地所有權應有部分各1/2 分別登記予原告及被告庚○○名下。

3.系爭土地設定抵押權予被告庚○○及移轉所有權予被告壬○○時，原告所有之印鑑章、印鑑證明書及土地所有權狀均係由戊○○○保管。

4.原告於69年間因經營北一電子公司不善而積欠大筆債務。

5.系爭土地於70年1 月29日，經設定擔保權利總價值1,000 萬元之第一順位抵押權登記予被告庚○○。

6.系爭土地於70年6 月17日，經以買賣為原因而移轉所有權登記予被告壬○○。

7.系爭土地於70年7 月14日，經以買賣為原因而移轉所有權登記予被告庚○○。

㈡上開事實，且有271 、272 、273 地號土地登記簿、繼承系統表（見本院卷第17頁至第28頁、第40頁）等，在卷可佐，均堪信為真實。

四、茲原告主張其未同意或授權戊○○○就系爭土地設定抵押權及移轉所有權予被告庚○○及被告壬○○，嗣並拒絕承認，系爭土地之設定及移轉自屬無效，故其仍為系爭土地之所有人，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯。

是本件爭點闕在於：㈠系爭土地是否係陳長庚及戊○○○借名登記予原告名下？㈡原告有無與被告就系爭土地為抵押權設定及所有權移轉為意思表示合致？㈢原告有無授權戊○○○將系爭土地設定抵押權及移轉所有權予被告？㈣原告是否應負表見代理之授權人責任？等項。

茲謹分論如后：㈠系爭土地是否係陳長庚及戊○○○借名登記在原告名下：1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

而當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名契約。

在現行法下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，自無不可，故當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之，並參考民法關於委任之相關規定予以適用。

本件被告抗辯系爭土地為陳長庚及戊○○○出資購買，而借原告之名登記，陳長庚、戊○○○仍為實際所有人，戊○○○有權處分系爭土地將之設定抵押權並移轉所有權登記予被告云云，既為原告所否認，被告自應就此有利於己之事實負舉證責任。

⒉被告就上開抗辯，係引據證人戊○○○所證述系爭土地係由其與陳長庚出資購買，經移轉登記予原告後，仍供北一貨運公司使用，且戊○○○執有原告之印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀等情，為其論據。

而原告固不否認系爭土地係由陳長庚及戊○○○出資購買，然主張系爭土地係陳長庚及戊○○○為附負擔贈與予原告，而非被告所指之借名登記。

查證人戊○○○於本院審理時，雖曾證稱：「（問：為何設定抵押權給庚○○？庚○○有無借錢給己○○？）沒有，土地完全是我跟我先生的財產，當時是交給我先生及庚○○去處理。」

等語（卷本院卷第27頁），然亦證稱：當時我及我先生出資購地，雖將271 、272 、273 地號土地應有部分1/2 分別登記予原告及被告庚○○，但271 、272 、27 3地號土地仍供作經營貨運行之停車場使用，須俟將來未作停車場使用時，始將271 、272 、273 地號土地還給原告及被告庚○○等語（見本院卷第56頁、第57頁及第159 頁）。

而被告庚○○於本院審理時，亦曾陳稱：土地用我的名字，以後就是給我們的，但何時沒有明講，買在我名下就是已經給我等語（見本院卷第80頁），足見陳長庚及戊○○○購買土地後，將系爭土地登記予原告之真意，係將該等土地應有部分各1/2分別贈與原告及被告庚○○，雖需將土地提供充為停車場使用，然應係約定系爭土地應提供充作停車場使用而附有負擔而已。

而戊○○○為原告之母，原告基於母子間之信賴關係，將其印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀交由戊○○○代為保管，亦難認與常情有違，自難以此遽認系爭土地係陳長庚及戊○○○借名登記在原告名下而自己保有所有權，是仍應認原告為系爭土地之所有權人。

⒊況被告原抗辯系爭土地設定抵押權予被告庚○○及移轉抵押權予被告壬○○，均係經原告及戊○○○同意云云（見本院卷第38頁），則果僅屬借名登記，且戊○○○及陳長庚為實質所有權人得為有權處分，上開處分行為即無經原告同意之必要，且被告稱斯時陳長庚已不願為原告處理債務，則更無以系爭土地充為清償原告欠債或借款擔保之理，參照被告庚○○取得同三筆土地所有權應有部分，於本院審理期間，或主張該部分為贈與，或主張先借名後贈與，則為何原告部分取得之原因法律關係不同，亦顯可疑，尤見其此抗辯為不可採取。

㈡原告有無與被告就系爭土地為抵押權設定及所有權移轉為意思表示合致：1.按不動產物權移轉契約，係以直接發生物權移轉為目的之物權契約，若未經當事人意思表示合致即無由成立。

又物權之移轉，非由有處分權之當事人為意思表示，不能發生物權移轉之效力（最高法院17年上字第123 號判例參照）。

原告主張戊○○○與被告庚○○為免原告之債權人查封系爭土地求償，遂未經原告同意，先於70年1 月29日將系爭土地設定抵押權予被告庚○○，再於同年6 月17日以買賣為原因將系爭土地移轉登記予被告壬○○，嗣於同年7 月14日，以買賣為原因將系爭土地移轉登記予被告庚○○等情，業據證人戊○○○於本院審理中證稱：當時原告公司倒閉後，不知原告行蹤，無法與原告連絡，因怕債主來鬧，便將系爭土地交由陳長庚及被告庚○○處理，渠等先就系爭土地設定抵押權予被告庚○○，然因擔憂被認定為假設定，遂再以買賣為原因移轉登記予被告壬○○，但當時被告壬○○並未實際出資，此僅為單純過戶，嗣被告庚○○告知為防債權人再行爭執，乃由被告壬○○再將系爭土地以買賣為原因移轉登記予被告庚○○，將來被告庚○○會將系爭土地還給原告等語（見本院卷第57頁、第60頁、第63頁及第159 頁背面），核與被告壬○○於本院審理中應詢陳稱：當初就系爭土地設定抵押權時並未見到原告，因當時原告積欠債務，為免遭人懷疑，才不將系爭土地直接移轉登記予被告庚○○（見本院卷第73頁及第75頁）等語相符，復與被告庚○○於本院審理中陳稱：當初將系爭土地移轉登記予被告壬○○時，不知原告有無同意，我是避嫌，怕被懷疑跟己○○串通惡性倒閉等語（見本院卷第81頁）一致，再核之系爭土地於移轉登記予被告壬○○之前，已經設定1,000 萬元之抵押權予被告庚○○，而該土地當時市值約1,000 餘萬元，被告壬○○受讓所有權後，復未曾清償抵押借款債務，亦均為被告所自承，則被告壬○○取得系爭土地所有權之對價顯不相當，凡此足認系爭土地當時設定抵押權及移轉所有權，均係未經原告同意或授權，乃戊○○○等人為圖脫免原告債權人強制執行該原告名下財產所為之通謀虛偽意思表示，難認原告與被告間已有意思表示合致，且依據民法第87條第1項前段規定，亦應屬無效，原告本不受拘束，而仍為系爭土地之所有權人。

2.被告庚○○雖抗辯原告原已積欠其1,000 餘萬元債務，並請求代其清理債務，乃先後將系爭土地設定抵押權後，再移轉所有權予被告壬○○云云。

惟據原告於本院審理中，到庭陳稱：當時因生意失敗離家後，債務係由父母親拿錢來處理等語（見本院卷第86頁），核與證人戊○○○於本院審理中證稱：被告庚○○當時並未借錢給原告，當時錢都是我在處理，將系爭土地設定抵押權予被告庚○○係為保全系爭土地等語（見本院卷第57頁、第58頁及第159 頁背面）相符，故被告庚○○有無借款1,000 餘萬元予原告，並向被告壬○○借款150 萬元，即有所疑。

參以系爭土地甫於70年6 月17日以買賣為原因而移轉登記予被告壬○○，旋於同年7 月14日，再以買賣為原因而移轉登記予被告庚○○，期間相隔不及一個月，被告壬○○另復主張當時辦理出國簽證有以系爭土地充為資產證明之必要等語，益顯系爭土地移轉登記為被告壬○○名義所有，確為通謀虛偽意思表示無疑。

被告雖稱於同年2 月起，即陸續向被告壬○○借款達150 萬元，為確保被告壬○○權益，乃將系爭土地移轉登記予被告壬○○，嗣因被告庚○○已向被告壬○○清償借款，始將系爭土地移轉登記予被告庚○○云云，茍被告所言屬實，則被告庚○○自同年2 月起，即陸續向被告壬○○借款，何以遲至同年6 月17日始移轉登記系爭土地予被告壬○○以確保其債權，且系爭土地若確因被告庚○○向被告壬○○清償借款，而旋於同年7 月14日移轉登記予被告庚○○，則被告庚○○既得於此未滿1 個月之期間內自行調度資金150 萬元以清償被告壬○○之借款，又何有急將系爭土地先行過戶予被告壬○○以向其籌措資金之必要，再若為確保被告壬○○債權，何以捨設定擔保之方式不由，反於短暫期間內在相關人間頻繁過戶登記，徒增稅負及費用之負擔，顯與常情有違，是被告前揭抗辯，要不足採。

⒊再被告庚○○抗辯原告原已積欠1,000 餘萬元部分，雖稱當時原告曾經簽發本票交付收執云云，然未見舉證，亦為原告所否認，已難認屬實。

至被告所舉證人子○○、癸○、乙○○、丁○○、丙○○等人證述被告庚○○為代原告處理債務而周轉之情節，均屬原告所營北一電子公司欠債倒閉後之情事，要非所稱早有之債權所涉情事，而證人癸○證稱：被告庚○○有向陳長庚借款500 萬元用以清償原告欠債云云，核以被告抗辯當時戊○○○財務管理權已遭陳長庚收回，原告及戊○○○均不敢再向陳長庚要求援助等情，果若屬實，則陳長庚又豈有一方面借款予被告庚○○為原告清償欠債，另一方面又以為自己財產之系爭土地移轉登記與被告庚○○衝為原告欠債清償之可能，凡此均見被告此等抗辯與事實不符，為不足憑採，證人癸○此等證述，亦不足資為有利於被告庚○○認定之依據。

㈢原告有無授權戊○○○對被告庚○○及被告壬○○就系爭土地為抵押權設定及所有權移轉之意思表示：按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。

其授與代理權者，代理權之授與亦同；

又不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第531條及第760條分別定有明文，故關於不動產物權之設定及移轉，屬依法應以文字為之之法律行為，苟有對不動產物權之設定及移轉行為授與代理權者，其代理權之授與，即應以文字為之，此為法定之要式，否則其授權即未依法定方式為之，依民法第73條前段規定，自屬無效。

本件查無原告委託戊○○○辦理系爭土地設定及移轉物權行為並授與代理權之書面，即被告亦陳明：戊○○○有無獲得原告書面授權，是他們母子間的事，我們不清楚等語（見本院卷第170 頁背面），是戊○○○以原告名義就系爭土地所為設定及移轉物權行為自既未經書面授權，要屬無權代理，原告復於茲拒絕承認此無權代理行為，自不能對原告發生效力。

縱認系爭土地係陳長庚與戊○○○借名登記在原告名下，亦係成立借名登記契約關係，既無證據顯示當事人間有何特約，則依據民法第535條及541 條第2項規定，不過委任人對受任人有指示權或移轉請求權而已，委任人非即得不經受任人同意，逕自決定以受任人名義為法律行為或處分行為，是陳長庚及戊○○○如未經原告為書面授權而擅自將系爭土地設定或移轉登記，均屬無權處分，亦無礙與此之認定。

㈣原告應否負表見代理之授權人責任：按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條前段定有明文。

又表見代理，係為保護第三人而設，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院70年台上字第657 號判例參照）。

被告抗辯原告將印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀等件交付予戊○○○，乃以自己之行為表示以代理權授與戊○○○，故戊○○○就系爭土地所為抵押權設定及所有權移轉登記屬表見代理云云。

但兩造間從未就系爭土地抵押權設定及所有權移轉有所商議，且單就戊○○○執有原告之印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀等物，客觀上仍不能認定戊○○○業經原告授權得就系爭土地為設定及移轉登記行為，復無證據顯示印鑑證明為原告親領交付戊○○○，且依上述民法第531條規定，代理本人為不動產物權之設定及移轉行為，其代理權之授與應以文字為之，否則即屬無效，本件既無原告曾就系爭土地設定及移轉物權行為授與戊○○○代理權之書面，亦無其他經證明為原告對外表示授予戊○○○代理權之行為或知悉戊○○○無權代理而不為反對表示之事實存在，即無何表見事實可言，自無該當表見代理可言，被告抗辯原告就戊○○○所為應對被告負表見代理之授權人責任，亦非可採。

五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。

系爭土地原為原告所有，非陳長庚及戊○○○借原告之名而登記，兩造就系爭土地之設定及移轉，係無權代理原告為通謀虛偽意思表示，應屬無效。

即認非通謀虛偽意思表示，因戊○○○及陳長庚對系爭土地無處分權，其未經原告授與代理權，即以原告名義將系爭土地設定抵押權及移轉所有權予被告，自屬無權代理，因原告已拒絕承認，亦無表見之事實，是戊○○○、陳長庚前開行為對原告並不發生效力，原告亦不負表見代理之授權人責任。

而系爭土地現在經登記在被告庚○○名下及原移轉登記所有權予被告壬○○、設定抵押權予被告庚○○，均有害於原告之所有權，原告本於前揭規定訴請塗銷，應認於法均無不合。

而原告訴請塗銷被告庚○○現在之所有權登記後，其原有因混同消滅而塗銷之抵押權登記將行回復，如不併予訴請塗銷，勢將有害於原告之所有權，是原告於此一併訴請塗銷非無保護必要，被告庚○○抗辯該抵押權已不存在，無由原告訴請塗銷之保護必要云云，尚有誤會。

六、從而，原告主張依據民法第767條中段規定，請求被告塗銷系爭土地之所有權移轉及抵押權設定登記，如其聲明第1 至3 項所示 ，均為有理由，應予准許。

七、原告固就其上開請求聲請命假執行，但此屬命當事人為一定意思表示之判決，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時視為已為意思表示，依其性質並不適於為假執行之宣告，故原告此部分聲請，即應予駁回，而被告聲明願供擔保請准免為假執行，則屬贅表，無別為論斷之必要，應予敘明。

八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及訴訟資料，經本院悉予後，認均無礙於前開判斷，於茲不贅。

九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
民事第一庭 法 官 蕭錫証
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 4 月 3 日
書記官 林立原