臺灣士林地方法院民事-SLDV,97,重訴,295,20090717,1

臺灣士林地方法院民事判決 97年度重訴字第295號
原 告 壬○○○
癸○○
丙○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 林志嵩律師
李振華律師
被 告 甲○○
庚○○
共 同
訴訟代理人 曾孝賢律師
共 同
複代理人 鄭玉鈴律師
被 告 己○○
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於98年6 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告甲○○、庚○○應將坐落臺北市○○區○○段二小段五五三地號土地如附圖所示編號Ａ部分面積九十五平方公尺及坐落同小段五五三－三地號土地上如附圖所示編號Ｂ部分面積十四平方公尺之建物拆除，被告甲○○、庚○○、己○○應自上開土地遷出，並將如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分面積共計一０九平方公尺之土地返還原告及其他共有人全體。

被告甲○○、庚○○應共同給付原告各新臺幣柒仟玖佰零捌元及自民國九十七年九月二十三日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息，及自民國九十七年九月二十三日起至將上開土地返還原告與其他共有人全體之日止，按月給付原告各新臺幣壹佰叄拾貳元。

訴訟費用新臺幣壹拾壹萬肆仟貳佰伍拾捌元由被告甲○○、庚○○負擔。

本判決於原告以新臺幣叄佰捌拾伍萬元為被告甲○○、庚○○供擔保後，得假執行；

但被告甲○○、庚○○如於假執行程序實施前，以新臺幣壹仟壹佰伍拾伍萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、被告己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：坐落臺北市○○區○○段二小段553 、553-3 地號土地（下合稱系爭土地）為原告（各持分均為1/88）與其他共有人所分別共有。

系爭土地前遭人無權占用，興建門牌號碼為臺北市○○街30號之房屋暨附屬建物（如附圖所示Ａ部分面積95平方公尺，及Ｂ部分面積14平方公尺，下合稱系爭建物），被告甲○○、庚○○對系爭建物有事實上之處分權且為系爭土地之現占有人，目前將系爭建物出租予被告己○○使其亦為系爭土地之直接占有人，均為無權占有。

次按被告等無權占用系爭土地，為無法律上之原因而受有使用系爭土地之利益，致原告受有損害而有相當因果關係。

原告爰依民法第767條、第821條及不當得利之法律關係提起本訴等語。

並聲明：㈠被告甲○○、庚○○應將系爭土地上，如附圖所示Ａ部分面積95平方公尺及Ｂ部分面積14平方公尺之建物拆除；

被告甲○○、庚○○、己○○應自上開土地遷出，共同將附圖Ａ、Ｂ部分所示土地返還原告及其他共有人。

㈡被告甲○○、庚○○應共同給付原告壬○○○、癸○○、丙○○、乙○○各新臺幣（下同）7,908 元暨自97年9月23日起至清償之日止按年息5%計算之利息，及自97年9 月23日起至履行第一項拆屋並還地之義務止，按月給付原告損害金各132 元。

㈢第一、二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告部分：

（一）被告甲○○、庚○○則以：伊等使用系爭土地係經地主同意，並有給付租金，則被告並非無權占有系爭土地。

退步言之，縱被告使用系爭土地非經全體地主同意，然原告所有之持分係由系爭土地其中地主之一謝扁，中間輾轉經謝五男、謝毝、謝娘、魏秀蘭所繼承，再由原告等人繼承自謝娘、魏秀蘭而來。

既然與謝五男、謝娘、魏秀蘭位列同一繼承順序之謝毝，曾以系爭土地所有權人負責者，出面同意被告之前手使用系爭土地，表示其經全體地主授權同意被告之前手使用系爭土地。

加以謝娘、魏秀蘭，就系爭建物坐落系爭土地根本未曾表示反對之意思表示，足見其亦同意被告之前手使用系爭土地。

基於繼承之關係，則繼承自謝娘、魏秀蘭持分之原告，亦應受前開被繼承人之同意所拘束等語置辯。

並聲明：求為判決，駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

（二）被告己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本件經兩造協議後簡化爭點如下：甲、兩造所不爭執之事項：㈠原告為系爭土地之分別共有人，應有部分各為1/88。

㈡被告甲○○、被告庚○○為系爭建物之事實上處分權人，被告甲○○、被告庚○○現將系爭建物出租與被告己○○占有使用。

㈢系爭建物占用系爭土地，如附圖所示Ａ、Ｂ部分之土地，面積分為95、14平方公尺（詳如98 年1月9 日臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖所示）。

㈣系爭土地同意以申報地價為每平方公尺29,300元，作為不當得利之計算依據。

㈤同意以「申報地價×占用面積×占用期間（自92年9 月23日起至返還土地之日止）×5%」作為不當得利的計算式。

㈥同意本院97年11月17日所為之勘驗筆錄內容之記載（詳如本院卷第84至87頁）。

乙、兩造所爭執之事項：㈠被告占有使用系爭土地是否有正當權源？㈡本件被告占用系爭土地之不當得利損害金以若干為適當？

四、經查：

（一）被告使用系爭土地是否有正當權源？１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

各共有人對於第三人，得為共有人全體之利益，請求回復共有物。

民法第767條、第821條分別定有明文。

又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院85年臺上字第3077號判決、87年臺上字第138號判決意旨參照）。

以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號、82年臺上字第1141號、85年臺上字第1120號、88年臺上字第1220號裁判意旨參照）。

查，原告乃系爭土地之共有人一節，為被告所不爭執（詳如上揭不爭執事項㈠），而被告僅以其非無權占有為抗辯，則揆諸上揭說明，被告自應確實舉證及說明，其究係基於何種權源而占有，方屬的論。

２、查，被告抗辯原告之被繼承人謝扁曾同意出租系爭土地予伊等情，係以其所提「房地租借契約書」（詳本院卷二第82頁）、收據（詳本院卷一第244-247 頁），推論謝扁或全體共有人曾就系爭土地授權共有人謝毝為出租，惟為原告所否認。

（１）經查，租賃契約，係以當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金而成立，並不以出租人對於租賃物有所有權為要件。

最高法院64年臺上第424 號判例參例。

是依判例意旨可知，租賃契約為債權契約，出租人不以租賃物所有人為限，出租人未經所有人同意，擅以自己名義出租租賃物，其租約並非無效，僅不得以之對抗所有人。

①經本院依職權函調之系爭土地登記謄本（詳本院卷第145-223 頁），堪認35年7 月31日以前（即日據時代），謝毝固為系爭土地共有人之一（持分12/96 ；

詳本院卷一第219 、60頁）。

然本院審酌35年7 月31日迄至66年10月17日期間以後，系爭土地登記謄本中並未記載謝毝為系爭土地之共有人（詳本院卷一第242 頁），故被告執非屬系爭土地共有人之謝毝簽發之收據與契約書，即推論系爭土地曾得原地主同意而為出租，即非當然可採。

②況原告否認其被繼承人謝扁曾有授權謝毝與王秀鳳訂立「房地租賃契約書」之事實，且謝毝亦未於上開契約書上表明「代理」謝扁或其他共有人之意旨，自難認被告抗辯包括謝扁在內之系爭土地共有人曾授權謝毝與王秀鳳簽約為真實。

則揆諸上揭判例意旨說明，從而，上開「房地租賃契約書」既非謝扁或經謝扁授權之人代理謝扁所訂立，自無從拘束包括原告在內之謝扁繼承人。

③再按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。

民法第426條之1 定有明文。

上開條文，固係於89年5 月5 日生效施行，惟於上開條文增訂前，即為實務所肯認（詳見民法第426條之1 修正說明及最高法院48年臺上字第227 號、52年臺上字第2047號判例意旨），是於89年5 月5 日前所成立之租地建屋契約，仍有適用。

是依上開說明，被告取得系爭建物事實上處分權，如係繼受自租用基地建築房屋之承租人，固非不得對所有人主張租賃關係繼續存在，惟查：被告僅提出王秀鳳與謝毝於38年4 月1 日所訂立，載明承租土地36坪之「房地租借契約書」（詳本院卷二第82頁），惟被告對於如何輾轉繼受自王秀鳳，並未見其舉證以明辨其占有權源。

況王秀鳳係於38年4 月1 日租地建屋，而一般磚構造屋耐用年數25年、加強磚造屋耐用年數35年，縱為現時之鋼筋混凝土建造屋耐用年數亦不過50年，是果王秀鳳、李秀鶯曾於38年間在系爭土地上建屋，衡諸經驗法則，應早已有相當程度之殘破；

再對照系爭建物稅籍資料（詳本院卷二第98-99 頁），折舊率為14，佐以系爭建物現況照片（詳本院卷一第101-107 頁）以觀，尚難據以認定系爭房屋即為王秀鳳所興建之房屋。

④又被告另抗辯：原告之被繼承人謝扁於67年9 月11日死亡後，被告仍繼續給付租金予辛○○，而辛○○係代表全體地主對被告收取租金。

嗣辛○○將其系爭土地持分出賣予吳李麗花，被告始改向地主謝皇之子謝東燦、謝賜福給付租金等語，固提出繳費收據為證（詳本院卷一第254 、256 、257 頁）。

惟查：被告所提出之收據，或能證明王秀鳳曾向部分系爭土地地主租用基地用以興建房屋，尚無法據以認定系爭建物坐落基地有向地主承租之事實，亦與證明系爭建物有占用系爭土地之權源無涉。

綜上所述，被告未能舉證王秀鳳依「房地租賃契約書」所建房屋，與系爭建物為同一建物，及其係輾轉繼受自王秀鳳取得建物事實上處分權，自非得依民法第426條之1 規定，主張繼受王秀鳳「房地租賃契約書」承租人。

⑤末按承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。

但租賃物為房屋者，除有反對之約定外，承租人得將其一部分轉租於他人。

民法第443條第1項定有明文。

依上揭法條規定，土地承租人非得任意就承租標的之一部或全部為轉租，而租賃權之讓與有甚於轉租，舉輕足以明重，承租人更非得任意轉讓其租賃權，最高法院37年上字第6886號、37年上字第7633號判例意旨參照。

本件被告不得依民法第426條之1 規定繼受王秀鳳基地租賃契約已如前述，是縱王秀鳳果有基地以外之讓與租賃權、轉租或同意第3人使用情形，即非適法，受讓人亦非得執以對抗土地所有權人。

（２）被告主張系爭土地共有人間曾有分管約定，系爭建物占用之土地非屬原告被繼承人謝扁分管部分，原告基於繼承關係，自應受其拘束等語。

惟查：同上所述，占有人主張非無權占有者，須就其占有權源負舉證之責，非由所有權人舉證證明占有人無權占有，此為舉證責任分配法則。

是以，被告須就系爭土地共有人間有分管約定，且其占有部分係向分管該部分之共有人承租使用之事實，負舉證之責。

①關此，被告之主張係以：系爭土地地主黃清邦、丁○、戊○○○、謝國泰等人，均同意將系爭土地分管出租，而其他共有人得知上開情事後，均不為反對之意思表示，且均推派代表人收取租金，足徵系爭土地上確實存有分管契約等語。

②惟查：本件占有權源之舉證責任在被告，被告謂「包括系爭土地在內之13筆土地既經分管，謝扁或謝毝當時分配管理之土地為舊地號616-3 、616-4 地號土地」之事實，既為原告所否認，且被告並未就此舉證以實其說，自難認為真實。

再者，縱認黃清邦、丁○、戊○○○、謝國泰等地主間有分管協議存在，並與被告訂立基地租賃約，仍屬系爭土地部分共有人之債權行為，尚不能認系爭土地有分管協議，進而拘束其他共有人。

是以，被告以上開未經舉證之事實，再據以推論系爭土地有分管協議存在，亦非可採。

③被告復抗辯，依98年1 月23日修正公布之民法第820條第1項規定，被告應得占有使用系爭土地等語。

惟按98年1月23日修正公布之民法第820條第1項固規定：共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。

惟上開條文，依民法物權編施行法第24條第2項規定，自公布後6 個月即98年7 月23日施行。

是不論被告主張已有民法第820條第1項規定之多數共有人同意使用是否可採，其均非得以上開尚未施行之法律規定，執為占有權源，且基於法律不溯既往原則（民法物權編施行法第1條後段），被告亦僅得於上開法條施行後，另依修正後民法第820條第1項規定，取得法定比例共有人之同意，始得合法占有使用。

④另被告空言指稱謝五男、謝娘、魏秀蘭雖未直接同意被告使用系爭土地，惟該3 人知悉謝毝代理渠等處理系爭土地權義之事實，而不為反對之意思表示，應負表見代理授權人責任等語。

惟為原告所否認，且被告亦無法舉出證據以實其說，是被告就此部分之抗辯，亦不足採。

⑤綜上所述，被告關於其為有權占有之抗辯，均非可採。

原告訴請直接占有人被告己○○遷出系爭占用部分，另訴請被告拆除系爭建物，並返還占用土地，於法自無不合，應予准許。

（二）被告占用系爭土地之不當得利損害金以若干為適當？１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

民法第767條前段定有明文。

又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

民法第179條亦定有明文。

而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。

最高法院61年度台上字第1695號判例可資參照。

查，被告占有系爭土地之面積，為109 平方公尺乙節，為兩造所不爭執，業如上述兩造所不爭執事項㈢所載；

又被告占用系爭土地亦無任何法律權源，復如上述，則原告本於民法第767條之規定請求被告將系爭土地返還予原告，於法即屬有據。

又被告無權占有系爭土地而顯然受有相當於免付租金之利益，並致原告受有無法使用收益之損害，從而原告援引不當得利，請求被告返還不當得利，於法亦無不合。

２、兩造同意以「申報地價（29,300元）×占用面積（95平方公尺，被告原計占用109 平方公尺，然原告只請求95平方公尺）×占用期間（自92年9 月23日起至返還土地之日止）×5%」作為本件不當得利的計算式，業如上述兩造不爭執事項㈣、㈤所載。

茲就原告請求相當租金之損害金額計算如下（元以下四拾五入）：⑴原告各人其5 年相當租金之損害，各為7,908元：29,300×95×5 ×5%×1/88（原告各人持分)=7,908 元⑵原告各人每月相當租金之損害，各為132元：29,300×95 ×1/12×5%×1/88（原告各人持分)=132 元

五、從而，原告本於民法第767條前段規定訴請被告應將系爭土地內如主文第1項所示建物移除，並將占用面積土地返還原告及其他共有人，及本於民法第179條規定請求被告給付如主文第1項後段所示之款項，為有理由，應予准許，併依職權確定被告應負擔之訴訟費用額為114,258 元（第一審裁判費113,728 元、證人旅費530 元）。

六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無遂一論駁之必要，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。

中 華 民 國 98 年 7 月 17 日
民事第二庭 法 官 陳梅欽
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日
書記官 徐瑩書