臺灣士林地方法院民事-SLDV,97,金,2,20110831,2

臺灣士林地方法院民事判決 97年度金字第2號
原 告 馬慧男
戴文明
上二人共同
訴訟代理人 卓忠三律師
被 告 徐維君
張建財
兼上一人
訴訟代理人 張建成
被 告 國票綜合證券股份有限公司
法定代理人 丁予嘉
訴訟代理人 尤英夫律師
黃宗哲律師
胡智忠律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100 年8 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告徐維君、國票綜合證券股份有限公司應連帶給付原告馬慧男新臺幣貳仟柒佰貳拾伍萬玖仟貳佰壹拾捌元，及自民國九十五年五月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告徐維君、國票綜合證券股份有限公司應連帶給付原告戴文明新臺幣貳佰伍拾玖萬零壹佰捌拾捌元，及自民國九十五年五月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告徐維君、國票綜合證券股份有限公司連帶負擔十分之七，原告戴文明負擔二十分之一，餘由原告馬慧男負擔。

本判決第一項，於原告馬慧男以新臺幣柒佰捌拾萬元為被告徐維君、國票綜合證券股份有限公司供擔保後，得假執行。

但如被告國票綜合證券股份有限公司以新臺幣貳仟柒佰貳拾伍萬玖仟貳佰壹拾捌元為原告馬慧男預供擔保，得免為假執行。

本判決第二項，於原告戴文明以新臺幣伍拾貳萬元為被告徐維君、國票綜合證券股份有限公司供擔保後，得假執行。

但如被告國票綜合證券股份有限公司以新臺幣貳佰伍拾玖萬零壹佰捌拾捌元為原告戴文明預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、本件被告徐維君經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不慎礙於被告之同意及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。

本件原告馬慧男、戴文明原與訴外人戴桂蘭共同對被告提起本件訴訟，主張依據民法第184條第1項、第2項前段、第185條、第188條、第220條第1項前段及第224條等法律關係請求被告給付，而聲明：㈠被告徐維君、張建成及張建財應連帶給付原告馬慧男、戴桂蘭新臺幣（下同）3,894萬1,740 元，及自民國95年5 月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

㈡被告徐維君、張建成及國票綜合證券股份有限公司（下稱國票證券公司）應連帶給付原告馬慧男、戴桂蘭3,894 萬1,740 元，及自95年5 月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

㈢被告徐維君、張建成及張建財應連帶給付原告戴文明323 萬7,735 元，及自95年5 月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

㈣被告徐維君、張建成及國票公司應連帶給付原告戴文明32 3萬7,735 元，及自95年5 月5 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

嗣於訴訟進行中，經撤回戴桂蘭之起訴（本院卷三第202 頁），及原主張依民法第220條第1項前段及第224條等法律關係之請求，另主張依據民法第179條法律關係請求被告給付，並改聲明為：㈠被告徐維君、張建成及張建財應連帶給付原告馬慧男3,894 萬1,740 元，及自95年5 月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

㈡被告徐維君、張建成及國票證券公司應連帶給付原告馬慧男3,894 萬1,740 元，及自95年5 月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

㈢被告徐維君、張建成及張建財應連帶給付原告戴文明323 萬7,735 元，及自95年5 月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

㈣被告徐維君、張建成及國票公司應連帶給付原告戴文明323 萬7,735 元，及自95年5 月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

㈤前四項之請求，於其中一名被告清償時，其他被告於該清償之範圍內免給付義務。

㈥願供擔保，請准宣告假執行。

核其所為，要屬訴之撤回及減縮應受判決事項之聲明，並追加訴訟標的法律關係，而其追加請求所主張之基礎事實，與原訴相同，揆之前揭規定，應認於法尚無不合，為可准許。

三、原告起訴主張：被告徐維君、張建成均為國票證券公司南港分公司職員，張建成擔任業務襄理，徐維君為營業員，張建成為徐維君之業務主管。

國票證券公司之所營業務包含配合國票期貨經紀股份有限公司（下稱國票期貨公司），辦理期貨交易帳戶之開戶及下單交易等相關期貨公司執行之事務。

張建成、徐維君先後於94年6 月、同年9 月間邀約馬慧男、馬慧男之母戴桂蘭、戴桂蘭胞弟戴文明，介紹國票期貨公司之期貨選擇權套利商品，聲稱：「國票期貨公司係少數有能力經營期貨選擇權套利商品之公司，該有官股投資，且政商關係良好，投資管道及消息較多，不作高風險及有匯差之商品」、「該期貨選擇權套利商品於下單前已作好獲利評估，只要下單就鎖住中間獲利價差，無任何風險，故客戶分配獲利為1.6 ％、如投資金額超過5,000 萬元時，獲利回饋上限將自1.6 ％提高至2.0 ％，超額部分仍為國票證券公司利潤，應匯回公司帳戶分享獲利。」

等語，並告知獲利分配方式則為按當月買賣報告書上所載「前日餘額」減去「原告投資之本金」後之「差額」，國票期貨公司會先匯至原告馬慧男及戴文明之金融機構帳戶；

惟原告可得之實際獲利金額為「原告投資之本金」乘以「1.6 ％（之後調高成2 ％）」後之金額，逾此之金額，則屬應回饋國票期貨公司專業團隊操作之利潤，原告應匯回國票期貨公司。

張建成為取得戴桂蘭之信任，更出示其擔任國票證券公司業務襄理頭銜之名片，表明為國票證券公司部門之主管，嗣復指派徐維君向戴桂蘭作期貨選擇權套利商品之介紹與服務。

原告不疑有他，馬慧男遂於94年6 月14日至國票證券公司南港分公司，開立第A00-0000000 號期貨交易帳戶（下稱甲帳戶），戴文明則係由徐維君於同年9 月29日偕同國泰世華銀行行員至戴文明辦公室，開立第A00-0000000 號期貨交易帳戶（下稱乙帳戶）。

徐維君於原告開戶後，提供張建財申請開立之保證金專戶，即設在國泰世華銀行復興分行，戶名為「國票期貨經紀股份有限公司」之第000000000000號帳號（下稱丙帳戶），供原告匯回國票期貨公司分享獲利款項之用。

徐維君、張建成另偽造原告之簽名，或偽造原告之印章，而簽名或蓋用在國票證券公司之「開戶申請書暨客戶徵信資料表」、「電子交易帳戶委託買賣之風險預告書暨使用同意書」、「印鑑卡」及「開戶確認書」等資料。

而「開戶申請書暨客戶徵信資料表」上所填具之通訊地址，均為「新北市○○區○○路○段000○0 號9 樓」，前開地址為張建成、張建財之住處。

又馬慧男前開資料表所載緊急聯絡人電話，為張建財之手機號碼。

原告開戶後，徐維君按月提供國票證券公司出具之「買賣報告書」予原告，並依「買賣報告書」所載所謂「獲利金額」結算，按月分別匯入馬慧男所開立之國泰世華銀行第000000000000號帳戶（下稱A 帳戶），及戴文明所開立之臺灣銀行南港分行第000000000000號帳戶（下稱B 帳戶），徐維君並指示原告依渠結算指示記載之金額，將獲利金額超過1.6 ％或2.0 ％部分，以語音轉帳或匯款之方式匯入丙帳戶，徐維君再將原告匯入之款項轉至張建財在國泰世華商業銀行松山分行所申設之第00000000000 帳號（下稱C 帳戶）。

迄至95年5 月5 日，原告親赴國票證券公司領取更改獲利結算日期之公文，於洽尋徐維君無著後，始知受騙。

而馬慧男自94年6 月17日起至95年5 月5 日止，匯款投資金額合計為7,173萬7,446 元，加計徐維君指示匯至張建財帳戶共計714 萬6,209 元，扣除馬慧男已取回之3,994 萬1,915 元後，馬慧男因被詐欺損失之金額計為3,894 萬1,740 元。

戴文明自94年9 月30日起至95年5 月5 日止，匯款投資金額合計為528 萬645 元，加計徐維君指示匯至張建財之31萬1,724 元，於扣除戴文明已取回之235 萬4,634 元，戴文明因被詐欺損失之金額為323 萬7,735 元。

徐維君及張建成二人利用任職國票證券公司職務，偽稱國票期貨公司團隊負責操作套利，並無任何風險，且保證獲利，分享利潤，詐使原告受騙匯入資金，且渠等為免騙局被揭穿，利用職務機會偽刻馬慧男及戴文明之印章及偽造簽名，並偽造國票證券公司買賣報告書交付予原告，致原告誤信其為真實，遂依其提供之國票證券公司買賣報告書所載，按月將獲利超過1.6 ％或2.0 ％之款項，匯至徐維君所提供之國票期貨公司帳戶以分享利潤。

國票證券公司違反法令，其受僱人謝家瑜、林惠珠未確實執行開戶、稽徵審核等程序，又未盡管理監督之職責，內部控制制度顯有重大疏漏，故應對其履行輔助人徐維君、張建成、謝家瑜、林惠珠利用職務機會所為不法行為，所造成原告之損害，應依民法第188條規定負連帶賠償責任。

張建財將其所開立之帳戶提供予徐維君及張建成，藉以收受二人詐使原告以語音轉帳、匯款等方式匯入設在國泰世華銀行復興分行帳號為0000000000000 號帳戶（下稱D 帳戶）之金錢，張建財縱非基於幫助之故意，亦顯有過失，自應依民法第185條之規定，與徐維君、張建成二人就原告所受損害負連帶賠償之責，張建財同時應依民法第179條規定，對原告負返還不當得利之責。

為此，依民法第184條第1項、第2項前段、第185條、第188條、第179條規定訴請被告給付云云，而聲明如前開減縮及撤回後訴之聲明。

四、被告國票公司以：依開戶申請書暨客戶徵信資料表所示，馬慧男的教育程度為「大學」，而據其到庭陳述為圖書館碩士，法國文學博士，目前在外國的學校從事圖書館管理工作；

戴文明正值50餘歲壯年，在保險業職業公會擔任常務理事；

證人戴桂蘭亦與戴文明工作地點同處之麵粉業職業公會上班（其實那個辦公室有好幾個行業的職業公會合署辦公，據悉原告家族長期主導好幾個職業公會），之前亦均有股票交易經驗，原告過往對於投資股票及債券已有相當的知識及經驗，故依原告、證人等人的教育程度暨社會經歷，應知悉任何投資行為一定會有風險。

原告既已承認開戶相關文件上之簽名為真，則原告主觀上確有從事交易之意思，客觀上亦有從事交易之事實，足證開戶確有其事。

另據證人謝家瑜證述，開戶文件包括印鑑卡當場就必須蓋妥，徐維君豈有可能盜刻盜蓋原告印章。

況於原告開戶完成後，國票證券公司曾進行3 次詢證過程，原告告以「親自辦理開戶；

或確實收到對帳單；

或所列成交紀錄正確」。

原告亦承認：「按月被告徐維君亦確實有提供對帳單，原告馬慧男並均有取得依對帳結果、即被告徐維君當時所說明內容之保證1.6 ％（後改成2％）獲利，是以原告…，對系爭詢證函的內容自然不疑有他」，甚者原告在沒有繼續取得「保證獲利」的情況下，原告都還承認所有交易紀錄正確，更可證明詢證過程一切正常，尤其第二次的詢證過程，更是馬慧男親自在被告稽核人員見簽下所出具，則原告對於三次詢證函的內容不容事後翻異否認。

而徐維君、張建成確實係合格之期貨從業人員，國票證券公司於二人開始從事職務之前，即施以職前訓練；

於其任職期間，亦定期施以員工在職訓練。

此外，國票證券公司內部已一再對員工宣導禁止員工從事相關法令所不許之行為。

徐維君、張建成過去任職期間亦無任何因類似行為遭受被告處分之紀錄。

甚且，國票證券公司曾主動詢證原告3 次。

因此國票證券公司於選任徐維君、張建成二人為受僱人，暨對其二人職務執行已盡相當之注意，縱使徐維君、張建成二人可認為因執行職務不法侵害原告等人之權利者，國票證券公司亦無責任。

徐維君所交付之買賣報告書，均為國票證券公司正式的買賣報告書，亦確實是原告等從事期貨交易的交易紀錄。

原告具有相當的學歷及社會經歷已如前述，豈會輕易相信徐維君或張建成保證獲利之類的「不實言語」。

尤其戴桂蘭稱其聽不懂徐維君所述，竟仍相信徐維君「聽不懂沒關係」之說詞，又不求證是否有其他投資人，戴桂蘭邀馬慧男投資時，馬慧男亦未加質疑，只問「聽不懂」的戴桂蘭，也承認不懂得什麼是選擇權套利，當時求證不夠透澈等語。

另戴文明也承認他不了解，也沒有去了解，原告本身對於損害之發生絕對是與有過失。

國票證券公司自94年12月起，連續3次施以詢證，然原告均告以交易皆正確，未於第一次詢證後即警覺的停止交易帳戶，原告對於損害之擴大與有過失。

而原告係於97年4 月25日提起本件訴訟請求侵權行為損害賠償，則在95年4 月25日前之發生之侵權行為事實，已罹於2 年的消滅時效等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

被告張建成則以：國票證券公司當初是證券兼期貨券商，經理人依規定需分開，因張建成有執照所以才找張建成掛名，故被告非徐維君之業務實際主管，也未領取主管加給或未經手公文，張建成並未看過原告之開戶及其他資料，與渠等亦不相識，張建成平常將名片置於開放式櫃臺，任何人皆得索取，事實上未對原告提出邀約、推介期貨業務、偽造等情事，亦不知原告與徐維君兩造間往來之內情，而張建成為具有期貨專業證照之人士，業經臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第8846號不起訴處分書認定在案。

位在新北市蘆洲區房屋所有權人雖掛名登記為徐維君所有，但實際出資者為張建成，當時張建成與徐維君為男女朋友而同住等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡願供擔保請准宣告免為假執行。

被告張建財以：張建財與徐維君係好友，因徐維君之邀約始前往開戶，供徐維君提高業績使用，開戶後徐維君未交付任何資料予被告，且張建財並未提供帳戶供他人使用，亦不知何人使用該帳戶，張建財既未受有任何利益，復未曾領款，何來不當得利可言。

原告為知識份子，投資經驗豐富，交易時間長達1 年，豈可於獲利時取得利益，虧損時卻要求他人負責。

況徐維君及原告不法使用張建財帳戶，對張建財構成共同侵權行為，被告亦是受害者等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡願供擔保請准宣告免為假執行。

五、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：⒈張建成與徐維君原為男女朋友，張建財為張建成之胞弟，張建成與徐維君原均為國票證券公司南港分公司之員工，94年、95年間，張建成擔任營業處業務襄理，徐維君擔任營業員，二人均領有期貨商業務員測驗合格證書。

張建財於91年5月9 日申請開設期貨交易帳戶，丙帳戶為其於開設期貨交易帳戶時指定之保證金專戶，而C 帳戶亦均為張建財所開設。

⒉國票證券公司之所營業務，包含為國票期貨公司辦理期貨交易帳戶之開戶及下單交易等項，而為國票其或公司之期貨交易輔助人。

⒊馬慧男於94年6 月14日至國票證券公司南港分公司，開立期貨交易所需之甲帳戶，戴文明於同年9 月29日由徐維君偕同國泰世華銀行行員至其辦公室，開立期貨交易所需之乙帳戶，二人申請開戶之開戶申請書暨客戶徵信資料表上所載通訊地址為徐維君與張建成同居之臺北縣蘆洲市○○○路00000號9 樓，戶籍地址則為徐維君當時設籍之臺北市○○區○○路0 段000 號，申請書後並均檢附馬慧男、戴文明所持用國民身份證正、反面影本及風險預告書、非當面交易免簽章同意書、受託契約暨知會書、電子交易帳戶委託買賣之風險預告書暨使用同意書，且均經二人親自簽名。

上開開戶申請書暨客戶徵信資料表徵信審核欄內，經辦人、業務主管、經理人蓋用戳記之名義人各為謝家瑜、張建成、李思忠，開戶確認書上蓋用戳記之營業員則為徐維君⒋馬慧男、戴文明於開設期貨交易帳戶後，自94年6 月17日起至95年5 月5 日止，A 帳戶之入金金額為7,173 萬7,446 元，出金金額共3,994 萬1,915 元，虧損金額為3,179 萬5,531 元。

自94年9 月30日起至95年5 月5 日止，B 帳戶之入金金額合計為528 萬645 元，出金金額合計為235 萬4,634 元，虧損金額為292 萬6,011 元，另各匯款714 萬6,209 元、31萬1,724 元至丙帳戶，核算實際虧損金額各為3,894 萬1,740 元、323 萬7,735 元，但渠二人均未曾自己決定下單交易，亦未曾申請出金。

⒌國票證券公司因甲、乙帳戶期貨交易大額虧損異常，先於94年11月間發函予原告要求赴國票證券公司加以詢證未果，復於同年12月間將詢證函交由馬慧男親簽。

再於95年1 月間通知馬慧男親自赴該公司詢證，並交付詢證函及94年12月對帳單由馬慧男親簽無誤，另復於95年4 月間，曾由徐維君將國票證券公司之詢證函傳真予馬慧男後，由馬慧男簽名確認後繳回。

⒍行政院金融監督管理委員會於96年6 月14日以國票證券公司有受理交易人開戶作業，未由開戶經辦人辦理開戶及審核；

未將開戶文件交付交易人留存；

對帳單及買賣報告書由業務員徐維君代領轉交客戶；

業務員張建成先接受客戶張素珍委託下單，事後由客戶於買賣委託書上補蓋章；

94年6 月及9月開戶手續及審核作業中，有關開戶完成後應將開戶文件交付交易人查核，有勾選不確實之情形，另94年12月發線客戶有大額虧損，恐有代客操作嫌疑時，未據實揭露於稽核報告，及於95年5 月10日對於客戶申訴異常事項，未於發生當日處理報告等未遵循經營期貨交易輔助業務內部控制制度之情事，有違反證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第9條第2項規定，而依期貨交易法第119條第1項第2款規定，對國票期貨公司裁處罰鍰36萬元。

㈡上開事實，且有名片（本院卷一第21頁）、期貨商業務員測驗合格證書（本院卷二第115 頁以下）、開戶申請書暨客戶徵信資料表（本院卷一第276 頁以下）、客戶存提款申請書（本院卷一第309 頁以下）、交易明細資料（本院卷一第311 頁以下）、提領申請書（本院卷六第5 頁以下）、選擇權買賣委託書（本院卷六第23頁以下）、匯款回條聯（本院卷一第314 頁以下）、國泰世華銀行函附C 帳戶開戶資料及交易明細資料（本院卷四第53頁以下）、存款憑條及取款憑條（本院卷五第9 頁以下）、申請書（本院卷六第23頁以下）、開戶文件（本院卷六第43頁以下）、存戶提款明細表（本院卷六第48頁以下）、行政院金融監督管理委員會函（本院卷一第329 頁）、行政院金融監督管理委員會函附裁處書及相關訪談紀錄、查核報告（本院卷三第44頁以下）、稽核查核報告（本院卷六第62頁以下）、月對帳單查核簿（本院卷六第97頁以下）、買賣報告書確認領取備查簿（本院卷六第112 頁以下）等，附卷可稽，均堪認為真實。

六、茲原告主張依據民法第184條第1項、第2項前段、第185條、第188條、第179條規定訴請被告給付，而除徐維君以外之被告，則各以前開情詞置辯。

本院判斷如下：㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」

；

「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」

；

「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。

不能知其中孰為加害人者，亦同。

造意人及幫助人，視為共同行為人。」

；

「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」

；

「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。」

；

「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；

如有損害，並應賠償。」

；

「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」民法第184條第1項、第2項前段、第185條、第179條、第182條第1項、第2項、第188條第1項分別定有明文。

而民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同。

而依民法第28條規定，法人雖應認具有侵權行為能力，然此乃限於就法人之董事或其他有代表權人因執行職務所加於他人之損害時，法人始與該行為人連帶負賠償之責任，究難謂同法第184條所規定之各侵權行為類型，於法人均有適用。

㈡原告主張被告徐維君有於94年6 月、同年9 月間，分別對馬慧男、馬慧男之母戴桂蘭、戴桂蘭胞弟戴文明，聲稱：國票期貨公司係少數有能力經營期貨選擇權套利商品之公司，該有官股投資，且政商關係良好，投資管道及消息較多，不作高風險及有匯差之商品，該期貨選擇權套利商品於下單前已作好獲利評估，只要下單就鎖住中間獲利價差，無任何風險，故客戶分配獲利為1.6 ％、如投資金額超過5,000 萬元時，獲利回饋上限將自1.6 ％提高至2.0 ％，超額部分仍為國票期貨公司利潤，應匯回公司帳戶分享獲利等語，使原告陷於錯誤而投資，徐維君所交付之交易報告書不實，使原告未能發現而繼續投資導致虧損等情，雖為被告國票證券公司、張建成、張建財所否認。

然依據上載開戶申請書暨客戶徵信資料表（本院卷一第276 頁以下）、客戶存提款申請書（本院卷一第309 頁以下）、交易明細資料（本院卷一第311 頁以下）、提領申請書（本院卷六第5 頁以下）、選擇權買賣委託書（本院卷六第23頁以下）、匯款回條聯（本院卷一第314 頁以下）、國泰世華銀行函附C 帳戶開戶資料及交易明細資料（本院卷四第53頁以下）、存款憑條及取款憑條（本院卷五第9 頁以下）、行政院金融監督管理委員會函附裁處書及相關訪談紀錄、查核報告（本院卷三第44頁以下）等文書內容可知，雖徐維君交付原告之買賣報告書（本院卷一第2 頁以下），內容與實際交易並無不合，僅徐維君均選擇正數或無權利金收支淨額者交付原告，以資取信而已。

但原告申請開戶時，經徐維君代填之戶籍地、通訊地址及聯絡電話，均非真實，且徐維君於94年12月前指示匯回超過1.6 ％，94年12月後指示匯回超過2 ％部分之帳戶，均為虛擬為國票期貨公司名義之丙帳戶，嗣轉入C 帳戶後，再行轉出，顯示徐維君確有對原告訛稱由國票期貨公司代為操作並保證獲利，且以迂迴匯款交付方式取得信任，致原告陷於錯誤之行為，非如張建財、張建成所指僅為單純出資之金主，否則匯款交付方式無庸輾轉為之，原告亦無匯款予名義上開戶人之國票期貨公司，再轉流入張建財帳戶之必要，此參照另有第三人陳悅、魯國經亦同遭類此詐欺，有查核報告（本院卷三第134 頁以下）可稽，亦足佐證，故應認原告此部分之主張為可採取。

㈢原告雖主張張建成、張建財均參與其事而應為共同行為人，縱張建財未參與亦屬過失，而有幫助行為云云。

惟徐維君在開戶申請書上填載原告之通訊地址所在，固為張建成當時所有之房屋，而張建成與徐維君當時為男女朋友關係，但該處為徐維君與張建成同居之處所，本為徐維君所熟知，且開戶申請時，已勾選將親自領取買賣報告書，實際上則由徐維君代領，無證據證明張建成有冒收之行為，有上述買賣報告書確認（領取）備查簿可考。

尚不能以此推認張建成亦有詐欺行為。

再考之馬慧男、戴文明告訴張建成違反期貨交易法犯罪偵查中，馬慧男應訊稱：戴桂蘭前透過徐維君從事個人理財行為，94年6 月間，徐維君告知戴桂蘭稱國票證券公司提供舊客戶很好之理財機會，經母親轉告後，馬慧男前往國票證券公司，徐維君告知係從事期貨選擇權買賣，並帶馬慧男申請開立期貨買賣帳戶，其未曾與被告張建成見過面等語。

戴文明應訊亦稱：是徐維君遊說從事期貨選擇權買賣，之前不認識張建成，係提出告訴後，張建成出面說明才認識等語，戴桂蘭並曾證稱：開戶從事期貨選擇權交易後，於交易期間均係徐維君出面接洽，徐維君除按月交付買賣報告書，並告以可分配獲利之金額外，另要求將超額獲利部分匯回指定之國票證券公司帳戶等語，三者所陳上情互核相符，業經本院調取臺灣士林地方法院96年度偵字第8846號卷查核無誤，戴桂蘭於本院審理中到庭為證，亦稱：張建成事前、中間他都沒有與我聯絡過，事情發生弊端後，她有跟我聯絡等語足認有關詐欺原告投資期貨選擇權交易並保證獲利等情，要不能認為張建成參與詐欺行為之實施而為共同行為人，原告嗣後翻異，戴文明並於與戴桂蘭於本院審理中到庭應詢、為證而指陳張建成參與遊說投資，已難認屬實。

而徐維君雖利用張建財之帳戶收受原告匯交所謂超額獲利部分，但張建財早於91年5 月9 日即申請開設丙、C 帳戶，並提供予徐維君使用，與原告開設期貨交易帳戶之94年6 月、9 月，相距均逾3 年以上，誠難認張建財係為參與或幫助徐維君詐欺原告而開設帳戶供徐維君使用，且本院依原告聲請將C 之存款取款憑條送法務部調查局鑑定結果，除部分因資料不足無法比對者外，其餘筆跡鑑定，均認與張建財筆跡之筆劃特徵不同，有鑑定書（本院卷九第51頁），附卷可參。

又C 帳戶匯款流出及存入之對象，包括第三人楊世平、李文德、江世民、蔣肇基及徐維君胞弟徐凱庭等人，於偵查中亦均到庭證稱與張建財不相識，同經本院調取臺彎士林地方法院檢察署99年度偵續二字第10號卷宗查核無誤，即無證據證明徐維君詐取之錢財有流為張建成或張建財所用之事，而果如原告主張張建財、張建成參與其事，豈有不謀自己利益之理，益顯原告主張張建財、張建成共同詐欺或幫助行為，應構成民法第185條之共同侵權行為，要屬無據。

況民法第185條第2項所定之幫助，必以行無人係故意出於幫助他人為侵權行為之意思，而為幫助行為者，方堪謂合，過失行為欠缺幫助之故意，無由構成該條項之侵權行為，原告併主張張建財係過失而幫助，應負共同侵權行為責任云云，殊有誤會。

㈣次按期貨交易輔助人之負責人、經理人或業務員擔任或直接從事證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第3條第1項所定之職務者，除不得有期貨商負責人及業務人員管理規則第16條第2項第6款、第9款所禁止之行為外，並不得有接受期貨交易人全權委託之交易；

不得有其他違反期貨交易管理法令或經本會規定不得為之行為；

期貨商之負責人、業務員或其他從業人員，不得有對期貨交易人作獲利之保證；

期貨商負責人或業務員執行業務，對期貨商管理法令不得為之行為，亦不得為之；

期貨商不得有未經期貨交易人授權而擅自為其進行期貨交易，分別為修正前證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第29條第1項第3款、第5款、期貨交易法第63條第2款、期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項第6款、第9款、第3項所明文規定。

而上開規定，皆係針對期貨交易從業人員行為之禁止規範，倘若違反，主管機關得依處以罰鍰或為行政處分，此等規範固非效力規定。

惟其訂定意旨乃在於維護期貨交易市場之交易秩序與安定，蓋投資本具有射倖性質，必有風險性，投資能否獲利，均存在不確定性，乃藉前開規定以維持期貨交易市場公開、透明、誠信之運作，以免市場之公平性、穩定性及可靠性喪失，是若違法為獲利保證者，亦因該等契約內容，並非適法，且危害期貨交易市場之公平性及交易安全，顯欠缺社會之適法性及妥當性，除違反國家社會一般利益及善良風俗而背於公共秩序，依民法第72條規定，應為無效外，其因此導致投資人陷於錯誤而投資者，投資人所受損害為經濟上之利益而非權利，行為人係故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人，應負民法第184條第1項後段規定之侵權行為損害賠償責任。

原告因受徐維君以上開違反期貨交易法第63條第2款、期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項第11款之方法詐欺，顯於錯誤以為可保證獲利而投資，致馬慧男有3,894 萬1,740 元之虧損，戴文明有323 萬7,735 元之虧損而受損害，揆之上揭說明，徐維君應依民法第184條第1項前段對原告負與上述損害同額之金錢賠償責任。

而期貨營業員不得保證獲利，亦不得代理他人從事期貨交易，為上開規定所明文，且此等經禁止之行為，確係與營業員所從事之職務有緊密相關之執行業務行為，此參照國票證券公司亦迭次要求包含徐維君在內之員工，不得有違反期貨商負責人及業務員管理規則之行為，有聯絡單可稽（本院卷二第117 頁以下），可見該等行為因與職務執行密切關連，故國票證券公司方屢次要求員工遵守，則依據上首揭民法第188條第1項前段規定，國票證券公司應就徐維君執行職務侵害原告利益之行為，負連帶賠償責任。

國票證券公司雖抗辯其以對徐維君施以職前訓練，公司內部亦一再對員工宣導禁止從事相關法令所不許之行為，徐維君過去未曾因類似行為遭處分，並曾對原告進行詢證，其選任監督無過失，依據民法第188條第1項但書規定，不負連帶賠償責任云云。

惟原告開戶時，徐維君未依規定帶領原告親至櫃檯辦理，國票證券公司負責開戶之員工經經理人指示後，亦同意憑以開戶，對於開戶申請書暨客戶徵信資料表上載地址未加確認，亦未與後附身份證影本登載地址核對，又證券交易有存摺供股票買賣人自行保管及核對，期貨則由期貨客戶開立帳號後，祇在期貨公司有帳號，客戶並未實際保有存摺，則在期貨交易時，期貨公司或其輔助人公司送達期貨買賣報告書予客戶，俾客戶知悉與對帳，其重要性自較一般股票等證券交易為甚，國票證券公司長期任由擔任營業員之徐維君為原告領取買賣報告、申請出金，因此滋生弊端，亦難謂無監督之過失，且該公司雖曾3 次對馬慧男詢證，但未向馬慧男確認是否收受完整買賣報告書及是否知悉投資虧損情形，已難認其對於徐維君執行職務之監督為無過失，自不得卸免其連帶賠償之責任。

㈤第按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」

民法第217條第1項亦有明文。

即被害人對於損害之發生或擴大與有過失時，應由法院斟酌情形，減輕或免除加害人之賠償金額，以免失諸過苛。

因之不論加害人之行為係故意或過失，僅須被害人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於衡平原則及誠實信用原則，即有該法條所定過失相抵原則之適用。

本件原告因信賴徐維君，而同意由徐維君為其填寫開戶申請書應填載之住所、電話資料，且與徐維君合意從事法令所不許之代客操作進行期貨交易，不察投資必定伴隨風險，無保證獲利之可能，馬慧男於開戶時亦親見完整之開戶申請書（本院卷四第92頁背面），其內即附有風險預告書，而馬慧男亦未加詳閱，且投資人投資取得獲利為理所當然，無所謂超額獲利之可言，而仍對徐維君不疑而同意匯回所謂超額獲利，又對於徐維君所交付不完整之買賣報告書未加細究，亦未核算帳戶出入金額是否正確，且國票證券公司曾於發現馬慧男帳戶有超過30％之虧損時，即對馬慧男進行3 次詢證，其中2 次由馬慧男各於94年12月14日、95年4 月10日以書面簽回詢證函，一次更由馬慧男親自赴國票證券公司，由稽核人員對馬慧男進行詢證，並簽立詢證函，馬慧男就上開詢證函，均勾選係親自辦理期貨開戶，已收悉對帳單，並確認對於對帳單所列紀錄為正確，此業經馬慧男、戴桂蘭、林惠珠到庭陳述及證述無誤（本院卷四第90頁以下、第94頁以下、第14 9頁背面以下），且有詢證函可憑（本院卷二第112頁以下），堪認原告對於損害之發生及擴大，為與有過失，本院審酌上開徐維君故意詐欺之侵害程度，及馬慧男、戴文明各自之過失程度，認應由馬慧男負擔30％、戴文明負擔20％之過失責任。

依據上揭民法第217條第1項規定，應於同比例之範圍內，減輕徐維君、國票證券公司之賠償金額，則經此減輕而為過失相抵後，徐維君、國票證券公司應連帶賠償馬慧男之金額為2,725 萬9,218 元（00000000X0.7=00000000 ），應連帶賠償戴文明之金額為259 萬188 元（0000000x0.8=0000000 ），原告對徐維君、國票證券公司於此金額內所為損害賠償之請求，洵無不合，逾此所為之請求，則屬乏憑。

另依民法第213條第2項、第203條規定規定，徐維君及國票證券公司併應自損害發生時起，加計法定遲延利息給付，是原告於上開得請求賠償金額之範圍內，併請求自95年5 月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，核未逾其得請求給付利息之範圍，亦無不合，然超逾部分利息之請求，則同為無據。

㈥國票證券公司抗辯原告之請求權已罹於時效消滅云云。

然其此抗辯所憑者，乃原告係於97年4 月25日起訴，則於95年4月25日前受詐欺所生之損害賠償請求，均已經過2 年不行使等情，為其論據。

而依據原告主張之事實，其係於95年5 月5 日未能尋繫徐維君後方知受詐欺，復無證據顯示原告於是日前確已知悉被侵害之事實及賠償義務人為何，國票證券公司主張原告之請求權罹於民法第197條第1項規定之消滅時效，為有利於己之事實，依據民事訴訟法第277條前段規定，應負舉證責任，惟未據提出任何證據加以證明，徒此空言主張，要非可採，洵不能認為該公司因原告之請求權已因民法第197條第2項規定之時效期間經過，而得拒絕給付損害賠償。

㈦原告雖另引據期貨交易法第65條第1項、第95條、第97-1條、第98條、第99條、第101條、第102條、證券商管理規則第36條第3款、第13款、證券商負責人與業務人員管理規則第16條第1項、第2項第8款、第17款規定，主張國票證券公司違反保護他人之法律而應負損害賠償義務。

但上開期貨交易法之規定係對期貨商所為之行政管理規範，此觀之其違反者，係應受依同法規定受行政罰鍰或行政處分即明。

而證券商管理規則、證券商負責人與業務人員管理規則均係依證券交易法授權主管機關所訂定，乃就證券商、證券商負責人及業務人員從事證券交易業務所為之規範，與本件國票證券公司經營期貨交易輔助業務而為期貨交易輔助人，應依期貨交易法及相關授權主管機關訂定之法規命令加以規範之情形不同，尚無適用該等規定之適用。

即認上開規定於此均有適用，且悉屬保護他人之法律，其違反者，仍為徐維君而非國票證券公司，且國票證券公司為法人，徐維君非該公司之董事或有代表權之人，揆之首開說明，已難認有民法第184條規定之適用。

況原告之開立甲、乙帳戶，確為本人親自申請開戶，此為原告所自陳，則無論被告公司人員是否於開戶時向原告親自確認，均不改變此一事實，亦難謂國票證券公司有何故意、過失侵權行為。

而證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第9條第1項、第2項，固要求建立內部控制制度，及本於誠實信用原則執行業務，但關於應建立之內部控制及稽核制度，其標準程序、嚴密程度如何，法均無明文，且此涉及公司運作模式、人員安排等因素，自不能認為法令課求當事人建立一完善無缺之制度，經由該等制度設立及落實，必可防止一切弊端之發生，故內部控制及稽核制度應認僅為公司風險控制之方法，非對第三人所負之契約約定或行為義務，否則無異於員工一有違法行為，公司即應為自己之過失行為負損害賠償義務。

而行政主管機關之作為，本不得非出於謀求公共利益，自不能率謂一切行政規範全屬保護他人之法律，原告援引之上開規定，僅屬行政管理規範，不能推認受規範之對象因此對不特定人負有一定之作為義務或居於類似保證人之地位，投資人因此免於損失，僅為行政規範與公司管理制度下之反射利益。

原告受損害乃出於其受徐維君詐欺之結果，而詐欺無因過失成立之可言，縱國票公司內部或其受僱人謝家瑜、林惠珠執行內部控制及稽核有若干缺失，亦屬是否對國票證券公司履行僱用契約之債務不履行之問題，不因此可認該公司或謝家瑜、林惠珠對原告亦構成詐欺或何種侵權行為，原告受損害與國票證券公司內部控制及稽核執行之缺失間，復無相當因果關係，國票證券公司要無因詐欺或內部缺失而應負民法第184條規定侵權行為責任，或就謝家瑜、林惠珠之疏失行為，負民法第188條第1項前段規定連帶賠償之問題。

縱認原告此部分之主張為於法有據，其所得請求國票證券公司賠償之數額，仍同上述認定之範圍，其不能准許部分之請求，猶非可取，亦無礙於其聲明應否准許之判斷。

㈧原告雖復主張依據民法第179條規定，請求張建財返還不當得利。

然原告係受徐維君詐欺陷於錯誤而將款項匯入丙帳戶後轉入C 帳戶，再行轉入D 帳戶，該等帳戶雖係以張建財名義申請，但均提供予徐維君所用，原告匯款交付，更係出於期貨交易及與受徐維君指示與約定而為，進出款項之屬原告匯款轉入者，所生權利義務應歸徐維君享受負擔，張建財非實質權利人，對帳戶內存款債權對銀行無支配權限，亦無證據顯示其因此享受若何之利益，洵難認受有何種無法律上原因之利益，對原告自無返還不當得利之義務。

即使認為張建財因款項匯入以其名義開設之帳戶為受有利益，因無證據顯示為張建財所知悉並該等利益現尚存在，依據首揭民法第182條第1項規定，仍不負返還之義務，原告執此主張，亦為於法未合。

七、從而，原告主張依據民法第184條第1項、第2項、第185條、第188條、第179條規定訴請被告給付，應認於其請求徐維君、國票證券公司連帶給付馬慧男2,725 萬9,218 元、連帶給付戴文明259 萬188 元，及均自95年5 月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。

逾此所為之請求，則為無理由，應予駁回。

八、原告及國票證券公司各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於原告勝訴之範圍內，於法均無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許。

而原告其餘之訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。

至兩造其餘攻擊、防禦方法經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。

九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。

中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 蕭錫証
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 5 日
書記官 何婉菁