臺灣士林地方法院民事-SLDV,98,小上,47,20090811,1

臺灣士林地方法院民事判決 98年度小上字第47號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 乙○○
上列當事人間返還代墊費用事件，上訴人對於中華民國98年3月20日本院內湖簡易庭98年度湖小字第329號小額訴訟判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○與上訴人於民國93年間訴外人即被上訴人配偶李憶紋攜二子離家至高雄市時，曾訂立委任契約，由被上訴人委託上訴人代為照顧被上訴人二子，並支付被上訴人二子之必要生活費用，被上訴人並允諾將按月匯款予上訴人指定之高雄銀行帳戶。

詎被上訴人自97年初起即拒絕給付伊所代墊之教育費用共計新臺幣（下同）53,898元。

為此，基於受託代墊費用請求及民法第1003條之1 之法律關係，訴請被上訴人給付上開金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。

二、被上訴人則以：被上訴人與李憶紋因長年感情不睦，於92年5 、6 月間簽訂離婚協議書，約定長子監護權歸屬李憶紋，次子監護權歸屬被上訴人，並由李憶紋照顧至3 歲，被上訴人則每月支付15,000元作為次子之撫養費。

後李憶紋於93年1 月攜二子離家，復於93年5 月間將二子之戶籍遷往高雄，被上訴人仍依約自93年1 月起，每月轉帳12,000元、93年10月起每月轉帳15,000元、94年8 月起每月轉帳18,600元、94年9 月起每月轉帳2 萬餘元、95年1 月起每月轉帳25,000元至李憶紋指定帳戶迄今，所付費用已足支付兩子之教育及生活費用，並無委任上訴人代為照顧並支付二子費用之情等語。

並聲明：㈠駁回上訴人之訴；

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審之判斷及上訴人於本院之聲明：原審駁回上訴人全部之訴，上訴人就原審判決均全部聲明不服並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人應給付上訴人53,898元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

四、上訴意旨雖復以：原審僅以被上訴人所提出之簡訊為討論被上訴人積欠上訴人之300,000 元債務，未審究上訴人提出之匯款明細，即遽以認定該簡訊及匯款明細無法證明上訴人為其代墊費用，顯然認定事實不依證據且違背證據法則、論理法則及經驗法則，自屬判決不適用法規或適用不當；

再者，原審未適當於訴訟中行使闡明權，致上訴人臨訟無法為有利於己之論證，且原審忽略上訴人所提訴訟資料，亦未於判決中記載不予採用之理由，訴訟程序顯有重大瑕疵，是原審所為之判決當然違背法令；

況被上訴人提出之離婚協議書為私文書，原審未予詳查，即遽以採用並對上訴人為不利事實之認定，認事用法顯有違誤；

原審未依職權調查證據，即率爾為本案判決，顯然有判決不備理由之情；

另上訴人於原審起訴之訴訟標的除委任關係外，尚有民法第1003條之1 之家庭生活費用連帶負擔請求權，惟原審疏未予以審理判斷，其判決當然違背法令等語。

惟查：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

本件上訴人主張其與被上訴人間具有委任關係，固曾提出被上訴人所寄發，內容為「很抱歉讓你費心，只是想問可否分期給你，下月報稅繳稅。

月底先給5000可否？」簡訊及存褶匯款明細等件為證，惟原審均逐為審酌後，以該等證據資料均未足證明兩造間確有委託關係而未作為採認之依據，並以被上訴人業已與李憶紋間之達成二人監護扶養協定，並已盡其給付扶養費之責任，應無與上訴人達成委任上訴人代墊教育費用之合意的必要，因此以上訴人未盡其舉證之責而未採上訴人的主張。

原審之判斷均係本於職權，依自由心證就事實真偽所為，其認定事實均有所據，尚無違背證據法則、論理法則及經驗法則可言，上訴人以原審判決未審究上訴人提出之匯款明細，判決即有違法云云，並不足採。

（二）次依民事訴訟法第199條之1第1項規定：「依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之」，是審判長因定訴訟關係而行使闡明權，必以當事人之聲明或陳述有不明瞭或不完足者，始得令其闡明或補充之，最高法院95年度台上字第2638號判決意旨可供參照。

上訴人以原審未盡闡明之責，致其臨訟無法為有利於己之論證，惟上訴人並未就其何有利於己之聲明或陳述因不完足，而有闡明之必要先為敘明，參照前揭規定意旨，原審即無何應闡明而未闡明之瑕疵存在，上訴人該部分之上訴理由即屬無據，應不足採。

（三）末按法院不能依當事人聲明之證據而得心證，或因其他情形認為必要時，得依職權調查證據，雖為民事訴訟法第288條所明定，然當事人之舉證責任，並不因之而減輕，故因未盡舉證責任致受敗訴判決之當事人，不得以法院未行使此職權為上訴之理由，最高法院30年上字第204 號著有判例。

上訴人復以原審未依職權調查證據，即率爾為本案判決，顯然有判決不備理由云云，惟依前述，上訴人本未盡舉證之責以證明兩造間確有委任關係存在，原審依法為不利於上訴人之認定，揆諸判例意旨，應無違誤可言。

五、綜上所述，本件依上訴人上訴意旨已足認其上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，判決駁回其上訴，並確定如主文所示金額之訴訟費用由上訴人負擔。

六、上訴人是以其訴之訴訟標的除委任關係外，尚有民法第1003條之1 之家庭生活費用連帶負擔請求權，原審未予審理即有違法等語。

經查：上訴人於原審調解程序中之98年3 月2 日即曾具狀述明被上訴人應知委託之事實外，並另提出被上訴人夫妻中被上訴人財力較優，故向被上訴人請求之事實，且依民法第1003條之1 為請求之訴訟標的法律關係，顯已有另以被上訴人夫妻家庭生活費用對上訴人所負債務亦應連帶負責之意。

上訴人嗣於同年6 日調解程序中，固曾表示其訴訟標的法律關係為委任關係（原審卷第37頁），惟並未捨棄民法第1003條之1 的請求，原審復於同日兩造言詞陳述完畢後始將調解程序轉換為小額訴訟程序，是上訴人從未於審理程序中明示捨棄依民法第1003條之1 之請求甚明。

原審判決就該部分訴訟標的法律關係未為判決顯屬缺漏，為維護當事人的審級利益，本院自不應就該未經原審判決之事實逕為審酌，而應由原審另為補充判決，亦附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 俞慧君
法 官 方彬彬
法 官 古振暉
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
書記官 楊錫芬