臺灣士林地方法院民事-SLDV,98,建,13,20101019,2

臺灣士林地方法院民事判決 98年度建字第13號
原 告 中華工程股份有限公司
法定代理人 乙○○
原 告 浩漢忠孝工程股份有限公司
法定代理人 甲○○
原 告 陳信樟建築師事務所即陳信樟
共 同
訴訟代理人 林信和律師
複 代理人 李敬之律師
王建豐律師
被 告 國防部軍備局工程營產中心
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 徐克銘律師
洪大植律師
複 代理人 王珮儒律師
上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國99年9 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及原告中華工程股份有限公司假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實 及 理 由

一、本件被告之法定代理人已變更為丙○○，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

二、按訴之追加或變更，係利用原有訴訟程序所為之起訴，故為追加或變更時，須有原訴訟程序之存在（最高法院91年臺抗字第212 號判例參照）。

是原告在第一審或第二審為訴之變更或追加，均應於各該審言詞辯論終結前為之（最高法院94年度臺抗字第125 號裁定意旨參照）。

查本件訴訟業於民國99年9 月28日言詞辯論終結，原告竟於言詞辯論終結後之99年10月14日始遞狀就其訴之聲明第2項欲為變更，揆諸上開說明，該訴之變更並不合法（本院另以裁定駁回），合先敘明。

三、原告起訴主張：㈠伊等共同投標被告之「國醫中心職務官舍新建工程（第二階段）統包工程」（下稱系爭工程），原告中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）為統包團隊之代表廠商。

伊等於93年7 月6 日標得系爭工程，並於93年8 月17日與被告訂立系爭工程採購契約（下稱系爭工程契約）。

系爭工程於投標前之服務建議書規劃階段，係依據招標文件中電子檔所附鑽探報告基礎型式建議及對應地質剖面圖，伊等認知系爭工程基礎採用筏式基礎及局部地盤改良即可，並據以估算工程總價而參與投標。

詎伊等得標後依約進行地質鑽探，始發現岩盤走向呈高低起伏狀，與投標時預估地質狀況有所出入。

復因配合都市計畫審議結果，原樓層高度自5 至7 層加高至5至10層，經結構技師依實際地質條件及樓層重量評估後，為避免結構物產生不均勻而沉陷，乃將基礎型式由原預估之筏式基礎下方再增設樁基礎。

又被告於投資綱要計畫編列預算時並未納入基樁費用，且伊等於投標報價時亦未編列相關費用。

為因應系爭工程都市審議決議變更量體及避免結構物產生差異沉陷，經被告所委請之系爭工程專業營建管理單位臺灣世曦顧問股份有限公司（下稱系爭工程監造單位）業已核定伊等變更採用樁基礎設計，被告乃命辦理系爭工程之第一次變更設計，依政府採購法「限制性招標」方式辦理，由伊等於96年9 月20日得標，被告同意對於系爭基樁工程追加新臺幣（下同）2,003 萬6,906 元之預算及施工工期93天，並於96年10月15日簽訂國防部軍備局工程營產中心統包工程附約（下稱系爭附約）。

惟因系爭工程監造單位所估算施作之基樁總長度與被告估算之基樁總長度差異過大，於系爭附約中，僅就有共識之953.1 公尺予以計價決標及展延93日工期，餘則特別載明工項採實作實算方式計價。

詎伊等依實際鑽掘之岩層完成基樁施作後，總計基樁實作總長為2049.5公尺，另於淺層岩盤部位則採混凝土塊施作，計34處，基樁工程之工程費用合計其他地下結構物之費用，總計為4,386 萬3,982 元，被告就系爭基樁工程及其他地下結構物之費用業已計價給付2,157 萬3,764 元，餘則拒絕支付，且拒絕給予被告相應之基樁施工工期，導致伊等受有逾期違約金之不利益。

又系爭工程由原告中華工程公司為代表廠商，負責請款，尚得請求被告給付工程款2,229 萬218 元。

爰依系爭工程契約第19條第1項、系爭附約第2條第3項、民法第490條、第491條、第227條之2 、第148條第2項、第179條、第816條、統包實施辦法第8條、政府採購法第6條、擬制變更原則擇一請求被告給付上開未付之工程款。

㈡被告於系爭附約所列之增作地下結構物基樁之工期為93日（試樁工期46日、基樁工期47日），然被告對於上開工期之預估係以基樁總長度953.1 公尺為計算基準，然基樁實際總長2,049.5 公尺（基樁總長增加應影響基樁工期，對試樁工期則無影響），工期自應比例計算，故被告應同意追加伊等施作基樁工程所需之工期54日。

㈢被告於行政院公共工程委員會履約爭議調解程序中，拒絕同意再展延伊等施作基樁工程之工期54日，則伊等施作基樁工程即有因逾期而遭受被告課與違約金之虞，是本件相當於逾期54日工期之違約金債權存否顯不明確，致伊等在私法上地位有受侵害之危險，故伊等就此聲請確認該違約金債權不存在，自有確認利益。

㈣兩造既已對於系爭工程因應都審變更所為之變更設計簽訂系爭附約，被告不但業已核定增作地下結構物及基樁工程之必要性，甚至業已依約給付系爭附約價金，被告實無再行爭執應以筏基礎為地盤改良或樁基礎工法之必要，亦無再行否認系爭附約成立之餘地。

㈤伊等實際施作總長度為2049.5公尺，共計217 支基樁，除均經系爭工程監造單位事先核定，復經臺灣省土木技師公會99年7 月23日98-0817 號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）肯認為避免差異沉陷，維護建築物安全所必要，被告自應依約核實計價，要無主張非屬必要費用之餘地。

㈥倘鈞院認系爭附約並非以實作實算方式計價，然伊等確已施作總價值為4,386 萬3,982 元之基樁及混凝土塊，扣除被告業已依約計價者，其價值為2,229 萬218 元，此部分工程使被告受有利益，被告應依不當得利、無因管理法則或擬制變更法則返還其價額。

㈦並聲明：①被告應給付原告中華工程公司2,229 萬218 元，及自97年6 月7 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

②確認被告對於原告基樁工程逾期54日之違約金債權4,615 萬1,370 元不存在；

③就①之聲明願供臺灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。

四、被告則以：㈠系爭工程尚未全部完工，伊亦未向原告主張逾期違約金，則原告逕行就將來應發生之法律關係提起確認逾期違約金債權不存在，並無確認利益。

㈡兩造雖訂有系爭工程契約，然系爭工程地層土質狀況及應採取之基礎工程相應工法，於系爭工程契約簽立前後並無不同，亦未發生原告簽約時無法預料之情事，並未符合情事變更之要件，是原告據以主張應增加給付基樁工程費用，洵屬無據。

且系爭工程係屬統包承攬性質，系爭工程之設計與施作均由承包商自行為之，風險應由其承擔，原告自不得主張增加費用。

又兩造並未就基樁工程費用達成合意，非有原告所指之債務約束或債務承認契約之成立。

伊更無原告所指之不當得利情事。

又系爭工程不論基礎工程或地盤改良工程均屬基礎工程之範圍內，原告所指之工法亦均已包含於系爭工程總價內，並無原告所稱「擬制變更」之情事，更無何違反誠信原則或公平合理採購原則之情事，原告自不得據以請求增加基樁施作之工程款，更無由主張應增加工期。

伊依系爭工程契約第17條計算逾期違約金，自屬有據。

㈢系爭工程於都市更新審議前後坐落之土地地質均未有改變，又系爭鑑定報告及原告鑽探報告書亦均以原告所鑽探29個鑽孔作為基礎判斷，並均肯認地質改良或樁基礎均係可採納之方案，亦即採取地盤改良加上筏式基礎即可避免壓密沉陷之問題，自無施作樁基礎之必要。

㈣原告以施作基樁之方式進行基礎工程，並未變更其給付義務之內容，核其性質非屬契約變更，是以伊亦未曾同意於契約價金外另行給付基樁施作之費用。

原告既得自行選擇施工工法，則就原告工法之選擇於無違相關規定之範圍內，均予尊重，是以系爭工程監造單位雖曾審核原告基樁之施作，僅係審核其合理性，顯非代伊同意另行給付原告基樁施作費用。

且伊更未同意原告增加工期之請求。

㈤系爭工程基礎工程部分如採筏式基礎方式設計，均可承載都審後10樓建築物之重量，是以系爭基礎工程以筏式基礎方式設計即可，尚無另以基樁施作之必要，從而原告施作基樁之費用即難謂必要費用，依系爭契約第19條第1項，原告自不得向伊另行請求基樁工程費用。

㈥系爭工程契約已就展延工期之方式有所約定，則展延工期非雙方所無法預料，自無情事變更之適用，原告自不得主張應依比例增加系爭基樁工程之工期，鐵板租金更非得依基樁施作之數量比例計算，亦不得逕而主張免計54日之逾期違約金等語置辯。

㈦並聲明：①駁回原告之訴；

②如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

五、兩造不爭執之事實：㈠原告投標系爭工程，於93年7 月6 日得標，兩造並於93年8月17日訂立系爭工程契約，再依系爭工程契約第7條第1項約定，於96年10月15日簽訂系爭附約。

㈡被告就系爭基樁工程及其他地下結構物之費用已給付原告2,157 萬3,764 元之工程款。

㈢原告已於97年4月17日完成系爭地下結構物基樁工程。

六、本件之爭點：㈠系爭地下結構物基樁是否非屬系爭工程契約範圍，而為系爭附約所追加？㈡原告得否就系爭地下結構物基樁工程另行請求被告給付工程款？金額若干？㈢原告就系爭工程之完成是否逾期完工？被告得否對原告主張違約金債權？金額若干？茲析述如下：（原所整理之爭點㈢被告就系爭工程是否同意展延施作基樁工程工期54日，因原告已撤回該部分之聲明，不另獨立論述，逕將原爭點㈣移為爭點㈢，附此敘明。

）㈠系爭地下結構物基樁是否非屬系爭工程契約範圍，而為系爭附約所追加？①原告投標系爭工程，於93年7 月6 日得標，兩造並於93年8 月17日訂立系爭工程契約，再依系爭工程契約第7條第1項約定，於96年10月15日簽訂系爭附約，為兩造所不爭執之事實，已如上五之㈠所述。

②觀諸系爭工程契約第2條第4項、第5項約定，系爭工程總金額為9 億1,140 萬元，包括系爭工程之規劃設計、施工。

原告需負責勘查建築基地之地質，編製地質鑽探及試驗工作計劃送被告審定後，由原告自行辦理發包、監造等事項。

而按「本工程為統包工程，契約價金即為決標金額，契約價金不因乙方（按即原告）於規劃設計階段所編列之工程總預算之金額、項目或數量而更動，除發生本契約第4條第1項及第19條情形者外，契約價金不予更動。

乙方應於契約價金金額內完全滿足甲方（按即被告）招標文件內需求說明書之設計需求及效益說明」、「契約所附供乙方投標用之工程項目及數量清單，其項目及數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際項目及數量。

採契約價金總額結算給付者，未列入前開清單之項目或數量，其已於招標文件內以文字表明為甲方之需求、或應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價。

工程數量清單之數量超出設計圖或實際需求數量者，應予扣除超出金額」，系爭工程契約第3條、第4條第2項分定有明文。

是依系爭工程契約之約定，除有系爭工程契約第4條第1項及第19條情形外，系爭工程總價即以決標金額亦即契約總價9 億1,140 萬元為上限，已堪認定。

③又按「乙方（按即原告）應於97年10月31日內完成本契約規定事項。

因天災或事變等不可抗力之事由，其經乙方於不可抗力事由消失後7 日內檢具事證以書面陳報甲方（按即被告）認可者，得展延入工期」、「規劃設計需求辦理變更，其項目或數量有增減時，履約期限得由雙方視實際需要議定增減之」、「施工附約如須辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之」，觀諸系爭工程契約第7條約定甚明。

另依系爭工程契約第19條之約定，被告得變更系爭工程之計畫及增減系爭工程之數量，由雙方再行議定合理價格，並視實際情形需要延長或縮短工程期限。

復按在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分之五十者，得採限制性招標，政府採購法第22條第1項第6款定有明文。

經查：⑴系爭工程因95年6 月5 日都審決議致生變更之必要，復因原告於得標後依系爭工程契約進行之地質鑽探報告，而向被告提出地下結構需增設基樁之專案研析報告，希能適度增加工期及金額，提請專案討論，有原告中華工程公司96年2 月7 日（九六）中工營字第060101-9號函在卷為憑。

經核卷附上開函文所附之基樁專案研析所載內容，原告係以其前依被告於招標文件中所提供之鑽探報告，而於服務建議書設計階段，評估基礎型式採用筏式基礎即可，惟原告嗣於得標後依約進行地質鑽探發現實際地質條件與被告所提供之鑽探報告有所出入，經結構技師計算後認應將基礎型式於原筏式基礎下方再加設樁基礎，避免結構不均勻沉陷。

因岩盤確實深度無法確實掌握，基樁長度以實作實算方式計算，預估基樁支數為162 支、長度為1778.6公尺，費用則為2,113 萬6,968 元。

嗣經中華顧問工程司96年2 月16日以華顧（96）建字第001909號函針對原告所提之地下結構需增設基樁之專案研析報告，表示意見認：「貴公司本於專業及經濟考量，為避免結構基礎產生不均勻沉陷，於基礎未入岩部分採樁基礎設置，而不採用招標文件鑽探報告建議之地盤改良工法，本工程司予以尊重」、「招標文件所附之相關地質資料已足以提供投標所需，故此專案研析內容並不符91年7 月國軍年度施政工作計劃與預算編製作業規定備註第二點範圍，研析內容應針對原設計與都審後因樓層數變更，對地下結構體工程費之差異」。

顯見兩造就地質因素是否應列為增作地下結構體工程差異之考量，多所爭執。

嗣經兩造及系爭工程監造單位召開協調會，系爭工程監造單位認基樁總長度應為837.4 公尺即為已足，有中華顧問工程司96年2 月27日以華顧（96）建字第001991號函檢附之會議記錄附卷為憑。

嗣系爭工程監造單位於96年5 月14日再以世曦（96）建字第0056 41 號函覆原告中華工程公司，認原告所提之增設基樁專案研析報告第二版「為避免結構物產生不均勻沉陷，採用樁基礎設計，增設基樁支數為162 支、總度為953.1 公尺，依所提送之基樁平面圖估算後認屬合理。

另基樁請求以實作實算方式計價，於山坡地工程亦符合工程慣例，本次提送之費用初估為1,398 萬2,245 元，提送之基樁單價分析，計價單位已由每支改為每公尺，符合實作數量計價方式，惟應將超音波完整性試驗、樁頭敲除、鐵板租金納入整體工料中，且‧‧‧不應再有鋼筋續接器項目，另‧‧‧」，並請原告於96年5 月21日前依上開意見修正後重行提送報告。

被告則於96年5月24日以旭邁字第0960005224號函知原告，因系爭附約價金試算超出統包決標價，以主要工項刪減A1、A2棟（80）戶因應，請原告據辦細部設計工作計劃修正及工期檢討，俾利系爭附約訂定及工程執行。

其中就地下結構物基樁部分，認專案研析審核，以實作實算核算，並敘明依審核完成議價後，納於物價調整費，於各期工程款計價時依契約給付。

迄96年6 月13日系爭工程監造單位再次發函原告，認原告所提地下結構增設基樁之專案研析報告第三版，業經該公司審查符合規定，有96年6 月13日世曦（96）建字第006834號函附卷可佐。

被告再於96年8 月1 日發函原告，表明因應都市審議變更之工作計畫時程表案，同意基樁工程增加93日工期，有被告96年8 月1 日旭邁字第0960007938號函在卷為憑；

被告嗣於96年9 月7 日核定因應都審決議變更量體，依系爭工程契約第19條規定辦理系爭工程第一次變更設計，修正為320 戶暨都審衍生契約差異工項等工作計畫，加帳9,790 萬2,678 元，減帳1 億3,465 萬9,679 元，淨減帳3,675 萬7,001 元，基樁增加工期93日，並依政府採購法第22條第1項第6款規定，採限制性招標與原承商議價，則有96年9 月7 日旭迅字第0960009427號函附卷可稽。

被告嗣採訂有底價最低標決標原則，並定於96 年9月20日上午9 時開標議價，原告中華工程公司報價減帳3,675 萬7,001 元，增加基樁工期93日決標，有決標議價紀錄在卷可參。

堪認兩造多次磋商後，同意因應都審決議變更量體，而變更系爭工程設計，由被告以限制性招標方式另行開標，並由原告以系爭工程契約總金額減帳3,675 萬7,001 元投標並得標。

⑵另依卷附原告投標時所附第一次變更設計明細表，其中都審後增作地下結構物基樁部分，載明原合約數量0 ；

以實際需要953.1 公尺計價，該部分增加總價2,003 萬6,906 元，並與卷附被告於96年9 月20日開標當日所製之預算總表所示金額相符。

是系爭工程變更設計後，增設地下結構物基樁工程，該部分追加2,003 萬6,906 元工程款已堪認定。

嗣兩造依此議價結果於96年10月15日正式簽訂系爭附約，亦有系爭附約及被告96年10月15日旭達字第0960010759號函在卷可證。

⑶再觀諸系爭工程附約第1條則載明：「本工程原契約規定為97年10月31日以前全部完工，第一階段規劃設計初設簽證展延工期169 日，本案都審決議後，地下結構增作基樁，增加工期93日，另都市設計審議與環評差異分析辦理期間等展延工期另案檢討。」

；

第2條第3項則載明：「基樁：經甲方（按即被告）專案管理（臺灣世曦）96年8 月9 日審核請求仍有疑義，為利工程執行順遂，本中心96年9 月7 日暫先納入議價訂入附約（採實作實算）。

本項新增基樁工程費（20,036,906元），甲乙雙方未能達成協議，依契約第21條爭議處理，以爭議結果據辦。」

，以上揭系爭工程訂立後，兩造多次函文往來至96年10月15日訂立系爭附約之歷程，堪認地下結構基樁工程本不在系爭工程契約原告設計範圍內，嗣因應都審決議而變更設計，被告並因此而另為限制性招標，決標金額為加帳9,790 萬2,678 元，減帳1 億3,465萬9,679 元，淨減帳3,675 萬7,001 元，即系爭工程總金額變更為8 億7,464 萬2,999 元，基樁增加工期93日，兩造並據以另行訂立系爭附約，變更系爭工程設計，就地下結構增作基樁，採實作實算計價，惟費用未能達成協議。

㈡原告得否就系爭地下結構物基樁工程另行請求被告給付工程款？金額若干？①依系爭工程契約第3條約定，除有系爭工程契約第4條第1項及第19條情形外，系爭工程總價即以決標金額亦即契約總價9 億1,140 萬元為上限；

又系爭工程契約訂立後，因應都審決議變更設計，兩造另行訂立系爭附約，共淨減帳3,675 萬7,001 元，總金額變更為8 億7,464 萬2,999元，基樁增加工期93日，地下結構物增作基樁部分，增加總價2,003 萬6,906 元。

惟兩造於決標後訂立系爭附約，就基樁部分費用未能達成協議，而採實作實算計價，均如上六之㈠所述。

②又按「本案原契約決標價金9 億1,140 萬元，上述都審決議變更量體，原契約需求400 戶，因衍生契約差異刪減80戶後，本工程附約修正為320 戶，議價後附約價金8 億7,464 萬2,999 元，契約價金除發生本契約第4條第1項及第19條情形者外，契約價金不予更動」，觀諸系爭工程附約第3條約定至明。

是兩造為因應都審決議變更設計後，系爭工程總價，因減帳3,675 萬7,001 元，故修正為8 億7 ,464萬2,999 元，惟仍有系爭工程原契約第3條約定之適用，即除有系爭工程契約第4條第1項及第19條情形外，系爭工程總價即以8 億7,464 萬2,999 元為上限亦堪認定。

③另雖依系爭附約第2條第3項約定，就增作之基樁工程部分，因兩造就原告決標時所陳報之金額2,003 萬6,906 元未能達成協議，而明定採實作實算。

而觀諸系爭附約第2條第3項之文字，及兩造於訂立系爭附約前相關函文之往來，及系爭附約仍以總價即原告投標、被告開標價8 億7,464 萬2,999 元為上限，則當事人於訂立系爭附約時之真意，當係被告雖肯認因都審決議，而有變更設計之必要，惟仍對原告所提基樁長度及費用有所疑義，始訂有上揭以基樁實作實算之約款。

否則被告逕以開標金額就地下物基樁工程費2,003 萬6,906 元列入即可，而無另訂上開約款之必要。

亦即系爭工程附約雖就增作之基樁工程以原告實作實算計價，惟仍受契約總價上限之限制，即就基樁部分，不得超出原告所陳報之953.1 公尺，總價2,003 萬6,906 元。

④原告已於97年4 月17日完成系爭地下結構物基樁工程，為兩造所不爭執之事實，已如上五之㈢所述，而被告就系爭基樁工程及其他地下結構物之費用已給付原告2,157 萬3,764 元之工程款，亦如上五之㈡所述。

則被告就基樁部分所給付之工程款已逾基樁工程決標金額2,003 萬6,906 元。

是縱原告實際已完工之基樁總長為2,049.5 公尺，就超出原定之953.1 公尺之部分，依上揭系爭工程契約約定，原告既無系爭工程契約第19條再次變更設計之情事，自不得就超出部分之基樁再另行請求被告給付工程款。

⑤又按契約成立後，情事變更非當時所得預料而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果，民法第277條之2 固定有明文，即學理上所稱之「情事變更原則」。

所謂契約成立後，情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言。

此情事變更原則之規定，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失（最高法院99年度臺上字第1549號判決、99年度臺再字第40號判決意旨參照）。

然查，原告主張因被告於招標文件中所提供之鑽探報告之地質相關資料，與其於得標後依約進行地質鑽探發現實際地質條件有所出入，致其投標時誤認採用筏式基礎即可，嗣經結構技師計算後認應將基礎型式於原筏式基礎下方再加設樁基礎，避免結構不均勻沉陷一節，向為被告所否認，已如上六之㈠之③所述。

姑不論被告是否於招標時所提供之文件與實際不符，然系爭工程契約既因應都審決議，被告同意變更設計，並採限制性招標，由原告再次投標，兩造並另行訂立系爭附約已如上六之㈠所述，則系爭附約訂立之際，原告即已知地質實際情況並無爭議，且自行提出變更設計之工程明細表，揆諸上開說明，原告中華工程公司即無從再行主張有何情事變更原則之適用，並據以請求被告給付超出依系爭工程契約、附約所得主張之基樁施作費用。

⑥再按「本工程施工期間，甲方（按即被告）認為乙方（按即原告）設計不妥或經鑑定結果屬乙方設計失當，有必要作局部變更設計時，乙方應隨即配合辦理，並按甲方規定期限內提供變更設計圖說等，其變更設計所增加之一切費用，由乙方負擔。

惟其變更係不可歸責於乙方者，乙方得向甲方請求償付履約所增加之必要費用」，系爭工程契約第19條第1項固定有明文。

又按「機關以統包辦理招標，應於招標文件規定：設計有變更之必要者，應經機關同意或依機關之通知辦理，其變更係不可歸責於廠商者，廠商得向機關請求償付履約所增加之必要費用」，統包實施辦法第8條第2款固定有明文。

然查，兩造為因應都審決議，同意變更設計，而於96年10月15日再簽訂系爭附約，並於系爭附約載明變更設計後之契約總金額，已如上六之㈠所述，兩造既已因此另行進行招標、開標、訂立附約之程序，則應以系爭附約之約款為兩造權利義務之基礎。

而統包實施辦法第8條僅係要求機關以統包辦理招標時，應於招標文件中規定設計有變更之必要者，相關之約款，非得逕行引為請求被告給付工程款之依據。

且本件增設地下基樁超出系爭附約953.1 公尺長度部分，亦與系爭工程契約第19條第1項約款要件不符，自無另依系爭工程契約第19條第1項請求給付超出系爭附約所定金額部分之基樁費用。

⑦另兩造為因應都審決議，同意變更設計，經兩造多次磋商，被告另行進行招標、開標，原告並參與投標，而訂立系爭附約，既如上六之㈠所述。

則原告再次參與系爭工程投標時，既已知悉地質狀況，自應先評估系爭工程約定之總工程款是否足敷系爭工程之成本，再決定是否參與投標、簽訂系爭附約。

兩造就系爭工程，既已訂立系爭附約，兩造就此之權利義務當以系爭附約為據，要難與原告所舉之「擬制變更原則」相符，更難捨系爭工程契約之約款，而據以請求被告給付基樁之工程款。

至原告中華工程公司所稱之民法第148條第2項及政府採購法第6條之規定，均屬行使權利、履行義務，或機關辦理採購之一般性規定，更難據為請求給付工程款之獨立請求權基礎。

⑧兩造就系爭工程之款項應如何請求，既於系爭工程契約、附約中明定，原告中華工程公司即無從依民法不當得利之相關規定請求被告給付超出系爭契約約定價金上限之工程款。

㈢原告就系爭工程之完成是否逾期完工？被告得否對原告主張違約金債權？金額若干？①按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年臺上字第1922號判例參照）。

又按確認之訴之標的，限於現在之法律關係，過去或將來可能發生之法律關係，均不在得請求確認之列（最高法院49年臺上字第1813號判例參照）。

②按「逾期違約金，以日為單位。

乙方（按即原告）如未依照契約規劃設計階段各分項工作規定期限完成，應按逾期日數，每日依規劃設計費總額千分之一計算逾期違約金；

如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金扣除規劃設計費用後總價千分之一計算逾期違約金。

甲方（按即被告）得自應付價金中扣抵；

其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵，如仍不足時甲方有權請求賠償」、「採部分驗收者，得就該部分之契約價金總額計算逾期違約金」、「逾期違約金之總額，以契約價金總額百分之二十為上限」，系爭工程契約第17條第1項前段、第2項約定甚明，系爭工程契約第17條第5項、第6項並就是否逾分段完工或分段進度期限與是否逾契約最後履約期限，分別約定逾期違約金計算之原則。

足認被告就系爭工程違約金應如何請求、如何計算，當需至原告全部完工後始得以確定其計算之標準。

③查兩造間雖就基樁工程得否於系爭附約約定之工期93日外，再展延工期54日，多所爭執。

然系爭工程迄未全數完工，既為原告所不爭執，則被告究如何計算違約金、是否就應付工程款中扣除，均無從確定，當待原告全數完工後始得確定而為請求。

原告就被告將來可能發生之違約金債權預為確認之標的，揆諸上開說明，自無確認利益。

④原告就被告將來可能發生之違約金債權預為確認標的，既無確認利益，則原告就系爭工程之完成是否逾期完工、被告得否對原告主張違約金債權、金額若干等爭點，即無再予論述之必要，附此敘明。

七、綜上所述，被告已依系爭工程契約、附約，給付增設基樁工程之工程款，原告中華工程公司不得再行請求被告給付基樁工程款，原告中華工程公司該部分之請求，即無理由，應予駁回。

另原告確認被告將來可能發生之違約金債權不存在，並無確認利益，亦應予駁回。

八、原告中華工程公司請求被告給付工程款部分，既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

九、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，於訴訟判決結果不生影響，爰不再逐一論述。

十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
民事第二庭法 官 方彬彬
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；
若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
書記官 于耀文