臺灣士林地方法院民事-SLDV,98,抗,2,20090113,1

臺灣士林地方法院民事裁定 98年度抗字第2號
抗 告 人 乙○○
上列抗告人因與相對人甲○（臺灣）商業銀行股份有限公司間拍
賣抵押物事件，對於中華民國97年10月31日本院97年度拍字第1024號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由

一、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。

上開規定，復為民法物權編修正前設定之最高限額抵押權所準用，此觀民法物權編施行法第17條、民法第881條之17等規定自明。

次按最高限額抵押權，於抵押權成立時，未必先有債權存在，固不得因抵押權之登記而逕行准許拍賣抵押物，惟抵押權人提出證據證明有抵押債權存在時，縱然債務人或抵押人否認各該證據為真正，對抵押債權之是否存在有所爭執，法院仍須就證據為形式上之審查，而為准駁。

形式上如有債務人名義之借據，用以證明抵押債權存在，法院即應許可拍賣抵押物。

至對於此項法律關係有爭執之人，自得另行提起訴訟以資救濟，不得僅以抗告程序聲明其爭執（81年11月21日81年度第19次民事庭會議決議參照）。

二、本件相對人甲○（臺灣）商業銀行股份有限公司（下逕稱相對人）主張：第三人許宗益於民國86年5 月22日，以原裁定附表所示，嗣於95年12月14日將所有權信託登記予抗告人之不動產，為擔保對相對人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負借款、票據、保證…等一切債務之清償責任，設定存續期間自86年5 月22日起至116 年5 月21日止，擔保權利總金額為新臺幣（下同）480 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予相對人，經登記在案。

又許宗益自82年起即擔任第三人第一商標股份有限公司（下稱第一商標公司）之連帶保證人，陸續向相對人借款共計1 億8,060 萬元（下稱系爭保證債務），經相對人對第一商標公司向本院聲請強制執行並就未受清償部分取得債權憑證後，迄今尚欠6,621 萬8,086 元及利息、違約金未為清償，為此爰聲請拍賣抵押物以資受償等語。

三、抗告意旨略以：原法院於作成原裁定前，並未通知許宗益及抗告人陳述意見，實有違非訟事件法第74條規定及95年12月13日臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類第42號提案之見解。

又原裁定係依系爭抵押權設定契約書此一定型化契約之記載，認許宗益對相對人所負之系爭保證債務當為系爭抵押權擔保效力所及，而為准許拍賣抵押物之裁定。

惟許宗益設定系爭抵押權予相對人之目的，僅在擔保其對相對人之房屋借款債務，此於許宗益與抗告人於97年10月20日提出於原審之陳述意見狀論述甚詳。

是依最高法院78年度臺抗字第66號及80年度臺抗字第16號、第291 號等裁定之意旨，於抗告人就系爭抵押權設定契約書是否為定型化契約而得適用民法第247條之1 之規定，此一涉及系爭保證債務是否為系爭抵押權擔保效力所及之實體上爭執另行起訴並獲得勝訴判決前，法院不得逕為許可拍賣之裁定等情。

四、經查，原審於作成原裁定前，曾分別發函予第一商標公司兼法定代理人許宗益、抗告人乙○○就相對人主張之系爭保證債務陳述意見，許宗益、乙○○並於97年10月20日共同具狀陳述意見，有送達證書3 紙及陳述意見狀附於原審卷內可稽。

抗告人於抗告狀中亦稱曾於97年10月20日提出陳述意見狀，是抗告人所稱原審未通知許宗益及抗告人陳述意見，而有違非訟事件法第74條規定及95年12月13日臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第42號之見解云云，顯屬無據。

五、次查，抗告人所舉最高法院78年度臺抗字第66號裁定雖認：「在最高限額抵押權，抵押權登記時，無須先有債權之存在，法院無從依登記資料判斷債權之存否，抵押權人聲請拍賣抵押物後，如債務人或抵押人對於被擔保債權之存否有所爭執，應由抵押權人提起確認之訴，以保護其利益，在其獲得勝訴判決確定前，法院不得逕為許可拍賣抵押物之裁定。」

然於其後作成之首揭最高法院81年11月21日81年度第19次民事庭會議決議，則認於該院71年臺抗字第306 號判例變更前，應採取由該判例反面解釋所推論出之見解，亦即如從抵押權人提出之文件為形式上審查，能明瞭有為抵押權擔保效力所及之債權存在時，法院即應為許可拍賣抵押物裁定。

是最高法院78年度臺抗字第66號裁定，不足生拘束本院之效力。

至抗告人所指最高法院80年度臺抗字第16號、第291 號裁定意旨則與該院71年臺抗字第306 號判例完全相同，亦無從作為廢棄原裁定之理由。

而據相對人於原審提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書、本院92年度執夏字第10581 號債權憑證及分配表等影本、土地及建物登記謄本等件，在形式上已足認系爭抵押權業經依法登記，且為系爭抵押權擔保效力所及之系爭保證債務已屆清償期而未受清償等情，則原法院據以准許相對人拍賣抵押物之聲請，即屬正當。

至抗告人如認系爭抵押權設定契約有民法第247條之1 所列情事，致系爭保證債務非為系爭抵押權所擔保之範圍，揆諸首揭說明，應另行提起訴訟以資救濟，不得僅以抗告程序聲明其爭執。

從而，抗告人對原裁定不服提起抗告，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。

六、爰依法裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 俞慧君
法 官 王怡雯
法 官 方彬彬
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000 元），經本院許可後始可再抗告。
再抗告時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 1 月 16 日
書記官 王玉雙