臺灣士林地方法院民事-SLDV,98,訴,724,20101004,2

臺灣士林地方法院民事判決 98年度訴字第724號
原 告 於淑均即台欣小吃館
訴訟代理人 張信陽律師
複代理人 吳任偉律師
被 告 富陽四季社區大廈北區管理委員會
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 李巾幞律師
追加被告 富陽四季社區大廈南區管理委員會
法定代理人 乙○○
上列當事人間返還租金等事件，本院於99年9 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將附表所示之支票九張及本票一張返還給原告，被告並應給付原告新臺幣貳拾萬玖仟陸佰柒拾柒元及被告富陽四季社區大廈北區管理委員會自民國九十八年五月十三日起、被告富陽四季社區大廈南區管理委員會自民國九十九年八月二十四日起均至清償日止按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告富陽四季社區大廈北區管理委員會負擔五分之一，被告富陽四季社區大廈南區管理委員會負擔十分之三，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣捌拾萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣貳佰叁拾萬元為原告預供擔保得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實 及 理 由

壹、程序事項：

一、被告富陽四季社區大廈北區管理委員會之法定代理人於民國98年6月1日變更為戊○○、99年5月11日變更為庚○○，分別於99年1 月5 日、99年9 月17日具狀承受訴訟（本院卷三第39頁、第241 頁），依法自應准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：..... 二、請求之基礎事實同一者。

...... 七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。

民事訴訟法第255條1項第2款、第7款定有明文，原告於99年8月24日追加被告富陽四季大廈南區管理委員會，查起訴基礎事實同一，且被告富陽四季大廈南區管理委員會於本件訴訟期間其法定代理人多次參與訴訟，被告富陽四季大廈北區管理委員會提出抗辯，表示契約當事人包括富陽四季大廈南區管理委員會，是不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，原告之追加合法，符合上開規定，應予准許。

三、被告富陽四季大廈南區管理委員會經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

㈠、原告自95年4 月6 日起向富陽四季社區大廈管理委員會承租社區之活動中心即坐落臺北縣淡水鎮○○○路○ 段81號3樓之房屋（下稱系爭租賃物），開設「貴族世家」餐廳使用，雙方訂有房屋租賃契約，原告依契約第6條規定繳納保證金新臺幣（下同）50萬元現金，保證人丙○○為發票人之本票一張，嗣後租約於97年9 月屆滿到期，約定續約，房屋使用管理契約（以下簡稱系爭契約）約定管理清潔費為每月20萬元，出租人為「富陽四季社區共管小組」，由被告「富陽四季社區大廈北區管理委員會」及「藍瑞柳」蓋印其上，租期3 年至100 年9 月5 日止，原告已依約開立每月6 日到期20萬元之一年份支票交給被告富陽四季大廈社區北區管理委員會，押租金50萬元及30萬元保證之本票則繼續使用。

被告富陽四季社區原僅有一個管理委員會，於97年4 月間分別成立2 個管理委員會，而餐廳所在之四季會館則為被告2 個管理委員會共管，租賃收益被告均有收益，是應認被告富陽四季社區大廈北區管理委員會係代表四季會館共管小組將被告共管之活動中心租給原告，契約當事人為被告2 個管理委員會。

被告明知社區活動中心不得作為餐廳使用，隱瞞其事，仍向原告招租且調漲租金，詎料97年8 月間因社區住戶向縣政府檢舉違規使用，使縣政府工務局派員至餐廳稽查，於97年9 月15日對社區開立罰單，原告為配合法令而停業，並要求被告協調住戶或變更社區活動中心用途，然被告無法解決該問題，97年10月15日被告要求原告代墊罰鍰6 萬元，原告已先行代墊，被告嗣後於97年11月15日發函社區全體住戶說明此項爭議，但又於97年11月27日以（97）管藍字第003 號函通知原告終止租約，該社區扣除已兌現之9 月至11月租金支票，仍持有原告租金支票9 張、面額30萬元本票1 張、押金50萬元未歸還，原告無奈同意自97年11月底終止租約，雙方於97年11月28日起商談終止租約之相關細節，清點耗損、清查水電瓦斯度數等，至於討論撤場及賠償問題，被告始終推託，原告於98年1 月初則陸續遷出系爭租賃物，於98年1 月19 日 止已搬空遷出系爭租賃物，依據系爭契約第7條約定及民法第454條約定，被告應返還預收之97年12月至98年8月份租金支票、押租金50萬元、30萬元之保證票及溢領97年12月1 日至97年12月5 日之租金3 萬3,333 元。

又原告依據民法第423條、第226條第1項、第227條規定，因被告無法提供合約約定狀況使用收益之租賃物交與原告使用，即屬可歸責之事由給付不能。

是原告得請求損害賠償，依系爭契約第13條第1 、3 、7 項約定，原告得請求被告負擔原告之損害、訴訟、律師費用及6 個月之清潔管理費，又被告違反建築法第77條規定，違反保護他人之法律致原告受有損害，復依民法第184條第2項、第185條規定請求侵權行為損害賠償。

原告所受損失如下：⑴裝潢折舊93萬3,333 元，以原告頂店費用400 萬元之半價計算，再以營業月數除以5 年之比例計算，200 萬元×28/60 ＝93萬3,333 元。

⑵生鮮貨品折損2 萬2,962 元。

⑶拆遷費用19萬4,300 元。

⑷懲罰性賠償金120 萬元。

⑸律師費用11萬4,000 元。

又原告代墊罰鍰6 萬元：系爭租賃物因違反建築法第77條規定遭縣政府以建築法第91條處罰，系爭租賃物能否合法作營業使用，依民法第423條乃為被告之責任，且被告最遲於94年6 月1 日知悉活動中心不得違法使用，是縣政府罰鍰應由被告負擔。

因續約期間被告商請被告代為墊付，是原告墊付後依民法第227條、第179條主張返還。

㈡、對被告抗辯之陳述：1.系爭契約業已生效：被告已於系爭契約用印，並收受原告預先開立之一年份之租金支票，且繼續使用押租金50萬元及保證金支票，且兌領97年9 月至11月份之租金，倘若契約無效，有何權利領受三期之租金。

況且，系爭契約並無表明必須經區分所有權人同意會議追認而生效。

2.原告已於98年1 月初遷空系爭租賃物，多次要求被告取回系爭租賃物之磁卡及鑰匙，被告均拒不收回，尚未點交完畢乃係可歸責於被告。

㈢、聲明：1.被告應將附表所列之九張支票、本票一張返還給原告，被告並應共同給付原告53萬3,333 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

2.被告應連帶給付原告252 萬4,595 元及自起訴狀繕本翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

3.願供擔保請准宣告假執行。

二、被告富陽四季社區大廈北區管理委員會辯稱：

㈠、系爭契約尚未發生效力：1.系爭契約為預約，從原告97年9 月5 日之函文可知，系爭契約為預約，將作廢不生效力，待決議通過變更該活動中心使用項目，方簽訂新合約。

2.因系爭租賃物所有權屬於全體區分所有權人，並未授權管理委員會處理，亦非管理委員會之職務範圍，是必須經全體區分所有權人會議決議通過，方發生效力，而富陽社區南、北區全體區分所有權人會議，於97年11月15日召開，但決議結果為不同意續約，不同意變更使用項目，被告於開會後立即告知原告。

3.富陽四季社區分別成立南、北區管理委員會，97年度協議由被告管理，但簽約應由南、北區共管小組同意，並送交全體區分所有人追認同意，系爭契約未經南北區共管小組簽章，顯然未同意，且全體區分所有人不同意追認，是並未發生效力。

4.原告未依系爭契約辦理火災險、公共意外險，因而系爭契約未成立。

5.被告非契約之當事人，系爭契約房屋所有權人為富陽社區大廈，契約當事人為富陽四季社區會共管小組或富陽社區大廈管理委員會，並非被告。

原告知悉系爭租賃物僅能作為社區餐廳使用，不能對外營業，原告之兄長即連帶保證人向柯美茜頂讓系爭租賃契約（被證14），而被證14即載明租賃物為社區活動中心，如需辦理變更用途為餐廳或小吃店，必須依使用用途變更方式辦理，是原告知悉系爭租賃物僅能作為社區餐廳使用。

㈡、被告尚未將系爭標的物回復原狀點交給被告，亦未將磁卡、鑰匙交還給被告，尚有大型冷凍櫃尚未搬走，實際占用系爭租賃物，使被告受有相當於租金之損害，原告已支付至97年12 月5日止之不當得利，原告應賠償自97年12月6 日起至回復原狀為止相當租金之損害及依契約第8條之懲罰性違約金，被告以此主張抵銷。

被告復主張同時履行抗辯，即原告應將系爭租賃物返還給被告，負擔應由原告負擔之一切費用及相當於租金之損害賠償、懲罰性違約金後，始將租金支票、保證票返還。

㈢、對原告主張之損害、費用之意見：1.6 萬元行政罰鍰，依系爭契約第5條約定應由原告繳納。

2.依系爭契約約定，終止租約後本應清空租賃物，因此所生之費用，自應由義務人原告自行負擔。

且被告否認拆遷作業明細單之真正。

3.系爭契約第8條約定，原告本應回復原狀故不得請求返還裝潢費用。

4.律師費用及生鮮折損費用不爭執，但是被告並無需負擔賠償責任。

㈣聲明： 1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

3.如受不利益判決請准供擔保免為假執行。

三、富陽四季大廈南區管理委員會未到庭陳述亦未提出書狀說明。

四、不爭執事項：

㈠、原告於95年6 月26日與富陽四季社區大廈管理委員會就臺北縣淡水鎮○○○路○ 段81號3 樓房屋成立房屋租賃契約，租賃期間自95年4 月6 日起至97年9 月5 日止，並交付押租金50萬元及連帶保證人丙○○擔任發票人之30萬元之本票1 紙（士簡卷第14頁至第19頁）。

㈡、於97年8 月20日房屋使用管理契約書（下稱系爭契約），房屋所有權人為富陽四季社區大廈，立契約人甲方為富陽四季社區會館共管小組，乙方為台欣小吃店紅樹林分店於淑均，甲方由富陽四季社區大廈北區管理委員會藍瑞柳於契約上蓋章（士簡卷第20頁至第32頁）。

97年9 月、10月、11月管理費支票均有兌現，此觀富陽四季會館97年9 月、10月、11月財務月報表（本院卷一第108 頁至110 頁），北區、南區管理委員會各分得40% 、60% 。

㈢、系爭契約第1條約定「甲方代表富陽四季社區全體住戶將本標的房屋所在地及使用範圍臺北縣淡水鎮○○○路○ 段81號3 樓房屋之主建物、附屬建物及其公共設施分擔面積包括在內」。

㈣、系爭契約第2條「甲乙雙方同意使用管理期限為3 年，及自97 年9月6 日起至100 年9 月5 日止」。

㈤、系爭契約第5條「本使用管理標的物所產生之行政罰鍰、自來水費、電費、消防檢修、瓦斯費、火災、公共意外保險費、一般修繕費用、電話費及其他一切必要費用均由乙方負擔，並依各該費用應繳納期間繳納，與甲方無涉，乙方亦同意遵守大樓管理規約、辦法等規定」。

㈥、系爭契約第7條「使用管理契約屆滿或終止後，經乙方依第8條約定返還房屋，及抵付本約應由乙方負擔之一切費用及損害賠償後，甲方應將管理清潔費押金及保證本票無條件返還乙方。」

㈦、系爭契約第8條「雙方同意使用管理屆滿或終止後，乙方將房屋回復原狀交還甲方（包括室內天、地、牆或其他相關安全及消防設施均不得破壞），乙方不應藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷出交還房屋時，乙方同意每月賠償按照管理清潔費2 倍之懲罰違約金給甲方，並至遷讓完畢之日止。

甲方並得自管理清潔費押金及保證金優先扣除，乙方絕無異議。」

㈧、系爭契約第13條第3款「若違約之一方導致損害另一方權益時，願賠償所受損害，如涉訟所繳納之訴訟、律師費用，均由違約之一方負責賠償。」

第6款「使用管理標的物因法令變更或限制、天災或其他不可歸責於雙方之事由，致乙方無法使用管理物，需終止本契約時，甲乙雙方不負損害賠償責任」第7款「使用管理期間內，除本約另有約定外，乙方同意不得任意提前終止本約，如因可歸責於乙方之事由，致終止本使用管理契約時，乙方應自終止日起追加給付6 個月管理清潔費給甲方，為終止使用管理契約之懲罰性賠償金，始生終止之效力。

甲方違反本契約之約定，無故終止本契約時亦同。」

㈨、富陽四季社區大廈臺北縣淡水鎮○○○路○ 段77號、79號成立富陽四季社區大廈北區管理委員會；

富陽四季社區大廈臺北縣淡水鎮○○○路○ 段81號、83號成立富陽四季社區大廈南區管理委員會，經臺北縣政府淡水鎮公所以97年6月4日北縣淡建字第0970019346號、0000000000號備查在案。

（本院卷一第159頁）

㈩、富陽四季社區大廈北區住戶規約第2條第2項「92淡使字第402 號坐落於南區之四季會館所有設施及92淡使字第395 號坐落於北區b 棟1 樓之spa 會館所有設施，產權由富陽四季南、北社區住戶共同持有使用，以下簡稱四季會館，其經營管理則由富陽四季大廈北區管理委員會及富陽四季大廈南區管理委員會分推派代表共同成立四季會館共同管理小組及四季會館基金管理小組處理四季會館各項公共事務，其內容另訂於四季會館使用規約中」（本院卷三第87頁）。

、富陽四季社區大廈南區住戶規約第2條第2項「92淡使字第395 號坐落於北區棟1 樓之spa 會館所有設施及北區gl 4-1樓層之地面空地及92淡使字第402 號坐落於南區之四季會館所有設施，產權由富陽四季南、北社區住戶共同持有使用，以下簡稱四季會館，其經營管理則由富陽四季大廈北區管理委員會及富陽四季大廈南區管理委員會分推派代表共同成立四季會館共同管理小組及四季會館基金管理小組處理四季會館各項公共事務，其內容另訂於四季會館使用規約中」（本院卷三第102 頁）。

、四季會館規約約定：富陽四季社區大廈南區、富陽四季社區大廈北區住戶全體共有之四季會館、餐廳、spa 館、及南區B 棟B2層13個平面車位（簡稱四季會館）。

四季會館共同管理小組依出資比例由富陽四季社區大廈南區管理委員會推派3 名及富陽四季社區大廈北區管理委員會推派2 名組成，採合議制方式，負責執行一切經營管理、設備維護修繕及更新事宜，南、北區現任主委為當然小組成員，小組召集人由南北區現任主委輪流擔任（本院卷三第194 頁）。

、富陽四季社區大廈北區管理委員會97年11月30日第一屆第二次區分所有權人會議決議因貴族餐廳對外營業違反規定遭住戶檢舉，故決議於97年11月30日停止營業（本院卷一第101頁至104 頁）。

、富陽四季大廈南區管理委員會於97年11月15日第一屆區分所有權人會議第二次臨時會議，討論社區餐廳是否變更使用，決議反對變更使用（本院卷一第105 頁至第107 頁）。

、97年10月15日系爭租賃物經臺北縣政府以違反建築法為由，處行政罰鍰6 萬元，由原告繳納（是簡卷第35頁）。

、97年11月27日富陽四季大廈北區管理委員會主任委員藍瑞柳以97管藍字第3 號函終止與原告社區餐廳合約。

、原告於以台北長春路郵局台北67支局第247 號存證信函給被告富陽四季大廈北區管理委員會表示原告已於98年1 月19日交還房屋，請求賠償及返還租金支票、押租金、保證本票（士簡卷第44頁至第48頁）；

原告於98年3 月26日委託律師發函給被告富陽四季大廈北區管理委員會表示98年2 月25日調解時返活動中心鑰匙及磁卡，但遭拒收（士簡卷第53頁至第54 頁 ）。

原告於98年8 月21日以中和民富街郵局169 號存證信函表示將於98年8 月26日返還鑰匙及磁卡（本院卷一第64 頁 ）。

、被告富陽四季社區大廈北區管理委員會於98年8 月9 日以淡水紅樹林郵局第201 號存證信函發函給原告要求依合約內容辦理點交返還，副本送給富陽四季大廈南區管理委員會（本院卷一第62頁至第63頁）。

、被告富陽四季社區大廈南區管理委員會於98年8 月24日以淡水紅樹林郵局第204 號存證信函發函給原告要求3 日內將室內天花板、地面、牆面與相關安全消防設施回復原狀。

包括地板油污清洗、大廳廚房消毒、廚房油污天花板更新、3 樓外牆大理石破損更新等，並將冷凍櫃拆除搬運清空（本院卷一第66頁至69頁）。

再於98年9 月3 日以存證信函給原告，要求依據復原點交清冊辦理點交（本院卷一第73頁至第75頁）。

、99年8 月26日富陽四季社區大廈北區管理委員會主任委員戊○○出席，但表示會館現由富陽四季社區大廈南區管理委員會管理，無法收受磁卡，而富陽四季社區大廈南區管理委員會未出席。

（本院卷一第70頁）。

、原告支付頂店費用480 萬元，有證人己○○、丙○○、甲○○證詞及聲明書（本院卷三99年9月17日言詞辯論筆錄）。

、原告支付本件律師費用11萬4,000 元。

生鮮折損費用2 萬2,962 元（言詞辯論筆錄）。

五、爭執事項：

㈠、系爭契約之當事人為何人？系爭契約是否生效？

㈡、系爭契約如有生效嗣後終止，被告是否應返還租金支票？原告得否請求返還押租金、保證本票？原告是否已依契約約定回復原狀？

㈢、終止契約是否可歸責於一方之事由所致？原告得否請求損害賠償？

六、本院得心證之理由：

㈠、系爭契約並非預約，且無須經過區分所有權會議人決議始生效力，系爭契約之當事人為原告與被告富陽四季大廈北區管理委員會、富陽四季大廈南區管理委員會：1.系爭契約為本約：被告富陽四季社區大廈北區管理委員會辯稱系爭契約為預約云云。

按所謂預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。

倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。

然查，系爭契約雖名為房屋使用管理契約，對於租約標的物、租金、租賃期限、租約到期時回復原狀、違約事項、稅捐、保險等雙方權利義務規範明確，雙方對於租賃標的物、租金等意思表示一致，可依該契約履行，無須訂立本約，並非預約性質，被告辯稱為預約並無可信。

2.四季會館包括系爭租賃物之管理事項無需區分所有權人會議決議：①系爭租賃物坐落於四季會館，為92淡使字第395 號、92淡使字第402 號二棟社區大廈所有住戶共有，原先僅有富陽四季社區大廈管理委員會，有富陽四季社區大廈共同住戶規約在卷可按（本院卷三第64頁），四季會館為2 棟大廈共有，使用管理上有不可分之關係。

嗣後於97年2 棟大廈分別成立富陽四季大廈北區管理委員會、富陽四季社區大廈南區管理委員會，並於97年6 月4 日分別經臺北縣政府准予備查，業如不爭執事項㈨所述。

②依據富陽四季社區大廈北區、南區住戶規約、四季會館規約，（如不爭執事項、、記載），四季會館為92淡使字第395 號、92淡使字第402 號使用執照所有住戶共有，其經營管理由富陽四季大廈北區管理委員會及富陽四季大廈南區管理委員會分推派代表共同成立四季會館共同管理小組及四季會館基金管理小組處理，是四季會館中系爭租賃物之管理維護者為四季會館共同管理小組，且觀諸上開規約內容均無須經區分所有人會議同意之規定（規約第4條，本院卷三第88頁、103 頁），是被告及證人藍瑞柳於訴訟中辯稱需經區分所有權人會議決議通過系爭契約方生效力，顯與規約內容不符，不足採信。

③再查，系爭契約並未明文記載必須經過區分所有權人會議通過，規約亦未規定該等事項需經區分所有權人會議，證人戊○○、藍瑞柳亦未證稱當時有告知契約原告需經區分所有權人決議方生效力，反而，系爭契約第1條載明甲方代表富陽四季社區全體住戶與原告簽約，足見系爭契約無需經區分所有權會議通過。

3.系爭契約之當事人人為原告與被告被告富陽四季大廈北區管理委員會、被告富陽四季大廈南區管理委員會：①經查，系爭契約甲方為「富陽四季社區會館共管小組」，由被告富陽四季大廈北區管理委員會藍瑞柳蓋章於其上。

然查，系爭租賃物在四季會館內，而四季會館並無成立單獨之管理委員會，係由被告富陽四季大廈北區、南區管理委員會推派成員組成共管小組，並無單獨之印章，且由富陽四季大廈北區、南區管理委員會主任委員輪流擔任至召集人，詳如不爭執事事項所述，至於對外與第三人訂約之情形究竟如何為之，被告訴訟代理人則稱目前未發生。

勾稽證人戊○○證稱：伊在97年6 月到98年5 月是北區管理委員會之副主任委員，大家授權以後，伊去主談與原告續約的條件，但是是由何人授權伊忘記了，但確定有授權，所以談了之後，伊有將結果呈報，以伊的認知合約就是成立的，但是是否就是這份合約伊不確定，因為簽約的人不是伊。

伊之所以會認為契約已經成立，是因為原告他們繼續營業，而且原告的租金、清潔費有繼續入帳。

伊是共管小組的成員。

社區規約裡面也沒有提到簽約的時候要蓋誰的章。

伊的認知，就是管委會處理會館的話就可以了。

從建商成立以來，就是這樣處理的。

南北區委員授權的人才有權利來點交磁卡、鑰匙，至於97年11月15日伊出席南區管理委員會的區分所有權人大會就是要終止合約這件事情，因為這會影響收益，要漲管理費，所以伊認為要得到大家的同意，伊才去說明等語。

足見當時四季會館共管小組確實合議決定與原告續租，並簽定系爭契約。

②再查，系爭契約為續約，故沿用先前租約之押租金50萬元及連帶保證人開具30萬元之本票一張，但由於被告富陽四季社區大廈北區、南區管理委員會輪流管理四季會館管理事項，故自98年6 月1 日迄今，本件租金支票、押租金、保證本票均由被告富陽四季大廈社區南區管理委員會主任委員乙○○保管，此有證人乙○○即被告被告富陽四季社區大廈南區管理委員會主任委員之證詞、藍瑞柳之證詞、被告訴訟代理人之陳述可憑。

而97年9 月、10月、11月之租金支票均已兌現，倘若系爭契約尚未成立生效，何以預先收受之一年份之租金支票，且提示兌現，亦未於97年9 月5 日歸還押租金及保證本票，益徵系爭契約業已生效。

③另觀諸被告富陽四季大廈北區管理委員會97年11月27日函內容「四季會館共管小組依據南北區決議社區餐廳於11月30日終止合約」（士簡卷第39頁），顯然四季會館共管小組認為系爭契約因不符合法令使用，且區分所有權人會議不同意變更使用用途，故終止合約，而被告富陽四季社區大廈北區管理委員會藍瑞柳僅是代理四季會館共管小組即被告富陽四季大廈北區、南區管理委員會為意思表示，其意思表示效果歸屬於被告富陽四季社區大廈北區、南區管理委員會。

④從上述之規約可知四季會館由被告富陽四季社區大廈北區、南區管理委員會成立共管小組管理，管理清潔費均係由南、北區管理委員會按比例分配，系爭契約對造抬頭為四季會館共管小組，而共管小組召集人每年由被告富陽四季社區大廈北區、南區管理委員會主任委員輪流擔任，押租金、保證本票、租金支票輪流保管，97年9 月間為被告富陽四季社區大廈北區管理委員會管理，是由被告富陽四季社區大廈北區管理委員會主任委員藍瑞柳代表簽章即表示代理共管小組及被告富陽四季大廈北區、南區管理委員會簽約無誤，是契約當事人為被告富陽四季社區大廈北區管理委員會、被告富陽四季大廈南區管理委員會。

4.火災險、公共意外險：被告辯稱因原告未辦理保險因此契約不成立云云。

查，97年8 月27日富陽四季社區大廈餐廳合約出席人員簽到表上，原告提出火災險、公共意外險投保金額問題，經討論結論為需待四季會館共管小組決議確定金額，再回覆承租者（本院卷一第157 頁）。

是投保金額必須待四季會館共管小組決議投保金額再通知原告，證人丙○○證稱：當時續約時有談到火險、公共意外險投保問題，乙○○同意調降，但是遲遲未告知調降額度，所以尚未投保，後來因為就說不租給原告了等語。

是依證人丙○○證稱共管小組並未告知投保金額，且被告未能舉證有告知原告投保金額，是被告未盡協力義務，自不能以原告未投保火險、公共意外險主張契約並未成立。

㈡、原告是否已盡回復原狀之義務而得請求返還預付租金支票、請求返還押租金、本票？1.按民法第454條規定「租賃契約，依前二條之規定終止時，如終止後始到期之租金，出租人已預先受領者，應返還之。

」被告富陽四季大廈北區管理委員會藍瑞柳於97年11月27日以97管藍字第3 號函終止與原告社區餐廳合約。

而原告亦同意於97年11月30日終止（見原告爭點整理書狀），是系爭契約於97年11月30日終止。

2.系爭契約第8條約定，原告於租約終止後，應負回復原狀之義務，原告除自行搬遷生鮮產品外，並委請莫內國際空間設計有限公司（以下簡稱莫內公司）負責拆除、搬遷以回復系爭租賃房屋之原狀，而後依實際完成之工作支付19萬4,300元乙節，有拆遷作業明細（士簡卷第41頁至第43頁）、照片（本院卷一第48頁、第49頁）以及匯款單（本院卷三第177頁）可證。

又原告多次以存證信函並當庭多次表示歸還鑰匙、磁卡，但被告富陽四季社區大廈北區管理委員均拒絕受領云云。

然查，原告於系爭租約終止後，因無法繼續營業，積極搬遷標的物內物品並雇工拆遷，並多次欲主動歸還磁卡、鑰匙，確曾誠信履行回復原狀之後契約義務，原告並於98年1 月20日以存證信函向當時負責管理四季會館之富陽四季社區大廈北區管理委員會表示已交還房屋，請求歸還預收之租金支票、押租金、本票及請求損害賠償，業如不爭執事項所述，被告富陽四季社區大廈北區管理委員會均未表示意見，遲至98年8 月9 日始發存證信函表示原告尚未依契約回復原狀，但對於究竟何處未回復原狀均未敘明，而被告富陽四季社區大廈南區管理委員會於98年8 月24日發存證信函給原告時，始敘明認為尚未回復原狀之項目有哪些。

查，證人蕭清宗即原告之配偶證稱：被告發函給原告表示要終止合約後，原告就開始搬生鮮物品，後來開始搬固定設備，冷凍櫃不是不拆，當時是被告他們包括乙○○、丁○○、鄧茂萱、藍瑞柳等人，說還可以用，不用拆，被告要求搬遷部分都有搬走，因為當時協商被告只願賠償10萬元，但是原告損失80萬元，所以不願意簽點交證明給原告等語。

是原告除自己搬遷外，尚委託專業人士進行搬遷拆除，系爭租賃物無法繼續營業，原告生財器具早已遷離該處，實無繼續占用該處讓被告藉此主張不當得利之理，倘若被告要求拆除冰櫃，則原告已請花費請專業人士處理，無理單留冰櫃未處理，且原告於98年1 月19日搬遷後，立即於98年1 月20日發存證信函，被告富陽四季社區大廈北區、南區管理委員會均未立即提出反駁，於原告起訴後，始發函表示原告未回復原狀，而證人藍瑞柳對於如何辦理點交一事，支吾其詞，有稱因為原告並未完全搬走，又稱已交由律師處理、又稱請先前主委去現場看搬的情形，而於調解時未去所以不知道情形如何等語。

藍瑞柳對於經詢問如何與原告協商點交？何時告知原告搬走物品，均避重就輕，根本未明確告知原告冰櫃要搬走或有何未回復原狀情形。

原告多次表達歸還磁卡、鑰匙，但代表被告管理委員會之委員均以未經授權拒絕收受，此觀證人戊○○、丁○○證詞甚明，顯見被告富陽四季社區大廈北區、南區管理委員會對於原告如何回復原狀之意見未有共識，致使承租人莫所是從，有違出租人之協力義務，又觀諸系爭契約第17條特別約定事項第1款，「以使用管理房屋之現況，甲方依現狀拍攝之照片（詳附件一），由甲方出租給乙方」是當初被告以現況出租給原告，如附件一照片所示，再依契約第8條約定回復原狀時不得破壞室內天、地、牆及其他相關安全及消防設施，是原告所負回復原狀義務亦即回復被告當初交付之現況，依據原告提出照片（本院卷一第49頁）對照契約附件一，應認原告業已回復原狀，又第17條第2款約定，乙方遷出時，確屬乙方所有之任何雜物或設備，除依第8條約定辦理外，若有留置不搬者，應視為廢棄物處理，任憑甲方沒收處理。

是原告主張已於98年1 月19日遷出，留置之物依契約約定即任憑甲方處理，難認原告未完成回復原狀之義務。

3.被告於契約簽定後，臨時於97年11月27日發函給原告表示97年11月30日終止契約，原告雖無奈但同意被告終止契約，並積極與被告協商點交一事，除立即停業外，必須處理員工人事、購買之原物料、生財器具、搬遷及點交種種事宜，本應有相當處理時間，事發突然，原告業已盡力履行回復原狀義務，並無故意不即時遷讓房屋之行為，是被告不得依契約第8條請求懲罰性違約金。

4.契約終止後，依民法第454條規定，被告應返還預收之租金支票9 張（詳如附表所示），及預收之97年12月1 日起至97年12月5 日止之租金3 萬2,258 元（計算式：200,000 ×5/31＝32,258，元以下四捨五入）。

又依系爭契約第7條約定，原告履行契約第8條規定返還房屋義務，被告應返還押租金50萬元及附表所示之保證本票給原告。

5.按民法第179條規定「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」

次按民法第334條、第335條規定「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。

前項特約，不得對抗善意第三人。」

「抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。

前項意思表示，附有條件或期限者，無效。」

系爭契約於97年11月30日終止，而原告自認於98年1 月19日始遷讓返還房屋，是原告自契約終止後至返還前占用系爭標的物為止，占用系爭標的物即屬無法律上原因，受有利益，致被告受有損害，被告得請求相當於租金之不當得利。

被告富陽四季社區大廈北區管理委員會於98年6 月3 日提出抵銷抗辯，而被告富陽四季社區大廈南區管理委員會雖未提出書狀，但依據原告提出被告富陽四季社區大廈南區管理委員會存證信函（本院卷一第73頁至第74頁）、另案起訴狀（富陽四季社區大廈南區管理委員會對原告及丙○○提出返還租賃物之訴訟，本院卷三第209 頁），對原告97年12月1 日起占用系爭標的物相當於租金之不當得利亦主張以該債權抵銷原告之押租金、保證本票債權，97年12月1 日起至98年1 月19日止相當於租金之不當得利為32萬2,581 元，計算式：200,000 ×（1＋19/31 ）＝322,581 （元以下四捨五入），與押租金50萬元抵銷。

原告得請求被告返還押租金17萬7,419 元（500,000 －322,581 ＝177,419 ）。

6.是原告得請求被告返還如附表所示之支票9 張及本票1 張，及押租金20萬9,667 元（計算式：177,419 ＋32,258＝209,677 ）。

㈢、系爭契約之終止可否歸責於被告，原告得否請求損害賠償：1.按「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」

民法第423條定有明文。

此項租賃物之交付與合於約定使用、收益狀態之保持，乃出租人主要義務，故出租人不僅有忍受承租人為使用、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務。

2.原告主張出租人未提供合於所約定使用收益之租賃物交由原告使用，而有不能給付、不完全給付之情形，係可歸責於出租人之情形，此為被告富陽四季大廈北區管理委員會所爭執，自應由原告負舉證責任。

按租賃物是否合於「約定」之用益狀態應斟酌承租人用益之目的、當事人所約定租賃物應有之品質、租金額度之高低、交易習慣等事項綜合判斷之，應注意當事人對於用益狀態明示或默示之合意內容，即當事人共同主觀之認知為何作為決定。

經查，原告承租系爭租賃物作為餐廳使用，此觀契約特別約定事項甚明，然系爭租賃物未辦理使用目的變更，將活動中心做為餐廳使用，此違反建築法第77條等規定，有臺北縣政府94年6 月13日函文可證（本院卷一第22頁），復為兩造不爭，而本件出租人究竟有無提供合於可供餐廳營業使用之標的物之義務，應視兩造契約當事人共同主觀之認知而定。

觀諸系爭契約第13條第6款明文約定「使用管理標的物因法令變更或限制... ，或其他不可歸責於雙方之事由致乙方無法使用管理物」（不爭執事項㈧），是兩造當事人已將因法令限制無法使用標的物作為不可歸責於雙方之事由，是系爭租賃物依法令限制不能作為餐廳使用而終止契約一節，依兩造約定為不可歸責於雙方之事由，原告自不得主張該事由可歸責於被告而請求給付不能或不完全給付之損害賠償，應依契約第13條第6款約定雙方不負損害賠償責任。

是原告主張依民法第226條、第227條、契約第13條第1款、第3款、第7款請求被告給付裝潢折舊費用、生鮮貨品折損費用、拆遷費用、懲罰性違約金、律師費用，均屬無據。

3.被告是否負侵權行為損害賠償責任：按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限。」

民法第184條定有明文。

經查，原告復主張被告違反建築法第77條規定，違反保護他人之法律，致原告受有損害，依侵權行為請求損害賠償云云。

按所謂民法第184條第2項所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言。

次按建築法第77條第1項規定「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」

上開條文之目的在確保所有權人、使用人有依建築主管機關核定之使用類組使用建築物，及維護建築物依起造當時之建築技術規則所定應具備之構造及設備安全，然其保護目的在於維護結構安全、以及建築物需具備符合安全、衛生之設備，並非在於要求建築物必須均能提供特定目的使用，亦即原告所謂系爭租賃物能不能作為餐廳用途使用，並非建築法第77條所要保護之範疇。

是原告以被告違反建築法第77條規定，主張被告違反保護他人之法律構成侵權行為，核屬無據，況且，依兩造契約已將如因法令限制無法使用標的物作為不可歸責於雙方之事由，被告亦無擔保系爭標的物使用目的合法，難認被告需負侵權行為損害賠償。

㈣、行政罰鍰：系爭契約第5條已約定因使用標的物產生之行政罰鍰應由乙方支付，係因系爭標的物違反使用目的而遭縣政府處罰鍰，依系爭契約第5條約定，由乙方即原告負責罰鍰，是原告繳納罰鍰係依據兩造契約之約定，自不得主張不當得利請求返還。

七、綜上所述，原告依民法第454條、系爭契約第7條請求被告返還附表所示之支票9 張及本票1 張，及20萬9,677 元及法定遲延利息（被告富陽四季社區大廈北區管理委員會自起訴狀繕本送達翌日即98年5 月13日起、被告富陽四季社區大廈南區管理委員會自起訴狀繕本送達翌日即99年8 月24日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息）為有理由，應予准許，逾此範圍請求即屬無據。

原告另依民法第226條、第227條、系爭契約第13條、民法第184條、185 條請求損害賠償及依民法第179條請求不當得利，則無理由，應予駁回。

八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 10 月 4 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；
若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 6 日
書記官 林玫熹
附表：98年度訴字第724 號
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│名稱│付款行│票  號    │到期日  │金  額    │發票人│
│    │      │          │        │          │      │
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│租金│第  一│ZA0000000 │97.12.6 │200,000   │於淑均│
│支票│銀  行│          │        │          │      │
├──┼───┼─────┼────┼─────┼───┤
│    │同上  │ZA0000000 │98.1.6  │同上      │同上  │
├──┼───┼─────┼────┼─────┼───┤
│    │同上  │ZA0000000 │98.2.6  │同上      │同上  │
├──┼───┼─────┼────┼─────┼───┤
│    │同上  │ZA0000000 │98.3.6  │同上      │同上  │
├──┼───┼─────┼────┼─────┼───┤
│    │同上  │ZA0000000 │98.4.6  │同上      │同上  │
├──┼───┼─────┼────┼─────┼───┤
│    │同上  │ZA0000000 │98.5.6  │同上      │同上  │
├──┼───┼─────┼────┼─────┼───┤
│    │同上  │ZA0000000 │98.6.6  │同上      │同上  │
├──┼───┼─────┼────┼─────┼───┤
│    │同上  │ZA0000000 │98.7.6  │同上      │同上  │
├──┼───┼─────┼────┼─────┼───┤
│    │同上  │ZA0000000 │98.8.6  │同上      │同上  │
├──┼───┼─────┼────┼─────┼───┤
│保證│      │          │        │300,000   │丙○○│
│本票│      │          │        │          │      │
├──┼───┼─────┼────┼─────┼───┤
│合計│      │          │        │2,100,000 │      │
└──┴───┴─────┴────┴─────┴───┘