臺灣士林地方法院民事-SLDV,98,重訴,421,20110729,1

臺灣士林地方法院民事判決 九十八年度重訴字第四二一號
原 告
即反訴被告 張迺良
訴訟代理人 李振華律師
林志嵩律師
被 告
即反訴原告 徐萬福
黃耀南
陳王鶴
陳甲乙
上 一 人
訴訟代理人 陳光興
共 同
訴訟代理人 謝天仁律師
複 代理 人 吳佩玲律師
被 告 陳中和
徐玫玉
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國一百年七月二十六日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告徐萬福應將坐落臺北市○○區○○段二小段五五五之三地號土地如附圖所示編號Ａ部分（面積二十二平方公尺）、同小段五五五地號土地如附圖所示編號Ｂ部分（面積九十九平方公尺）及同小段五五五之二地號土地如附圖所示編號Ｃ部分（面積三平方公尺）上之門牌號碼臺北市○○區○○街三十六號第一層建築物及雨遮拆除；

被告徐萬福並應自上開土地遷出後將土地返還予原告及其他共有人全體。

被告陳王鶴應將坐落臺北市○○區○○段二小段五五五地號土地如附圖所示編號Ｄ部分（面積九十五平方公尺）及同小段五五五之三地號土地如附圖所示編號Ｆ部分（面積五平方公尺）上之門牌號碼臺北市○○區○○街三十六號第二層建築物拆除；

被告陳王鶴、陳中和並應自上開土地遷出後將土地返還予原告及其他共有人全體。

被告陳王鶴應將坐落臺北市○○區○○段二小段五五五地號土地如附圖所示編號Ｅ部分（面積九十四平方公尺）及同小段五五五之三地號土地如附圖所示編號Ｇ部分（面積三平方公尺）上之門牌號碼臺北市○○區○○街三十六號第三層建築物拆除；

被告陳王鶴、徐玫玉並應自上開土地遷出後將土地返還予原告及其他共有人全體。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告徐萬福、陳王鶴、陳中和、徐玫玉負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣肆佰肆拾伍萬元為被告徐萬福供擔保後，得假執行。

但被告徐萬福如以新臺幣壹仟叁佰叁拾壹萬玖仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第二項於原告以新臺幣叁佰柒拾貳萬元為被告陳王鶴、陳中和供擔保後，得假執行。

但被告陳王鶴如以新臺幣壹仟壹佰拾肆萬貳仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第三項於原告以新臺幣叁佰陸拾叁萬元為被告陳王鶴、徐玫玉供擔保後，得假執行。

但被告陳王鶴如以新臺幣壹仟零捌拾陸萬陸仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款定有明文。

查本件原告起訴原係請求被告黃耀南、陳甲乙應將坐落臺北市○○區○○段二小段五五五、五五五之二、五五五之三、五五五之四地號土地（下稱系爭五五五、五五五之二、五五五之三、五五五之四地號土地）及其上門牌號碼臺北市○○區○○街三十六號建物（實際占有面積及位置以地政機關實測為準，下稱系爭建物）拆除，並請求給付不當得利。

嗣於民國九十九年二月三日具狀追加徐萬福、陳王鶴為被告。

繼於同年八月六日具狀將訴之聲明變更為：被告黃耀南、徐萬福應共同將系爭五五五之三地號土地如附圖所示Ａ部分面積二十二平方公尺（一層）、系爭五五五地號土地如附圖所示Ｂ部分面積九十九平方公尺（一層）及系爭五五五之二地號土地如附圖所示Ｃ部分面積三平方公尺（一層雨遮）之建物拆除；

被告陳甲乙、陳王鶴應共同將系爭五五五地號土地如附圖所示Ｄ部分面積九十五平方公尺（二層）、系爭五五五之三地號土地如附圖所示Ｆ部分面積五平方公尺（二層）、系爭五五五地號土地如附圖所示Ｅ部分面積九十四平方公尺（三層）及系爭五五五之三地號土地如附圖所示Ｇ部分面積三平方公尺（三層）之系爭建物拆除；

被告黃耀南、徐萬福、陳甲乙、陳王鶴應自上開土地遷出，並將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之土地返還予原告及其他共有人全體，並撤回不當得利之請求。

再於一百年四月十九日具狀追加陳中和、徐玫玉為被告，並將訴之聲明變更為：㈠被告黃耀南、徐萬福應自系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地上系爭建物第一層如附圖所示Ａ部分面積二十二平方公尺、如附圖所示Ｂ部分面積九十九平方公尺及如附圖所示Ｃ部分面積三平方公尺部分遷出。

㈡被告陳甲乙、陳王鶴、陳中和應自系爭五五五、五五五之三地號土地上系爭建物第二層如附圖所示Ｄ部分面積九十五平方公尺、如附圖所示Ｆ部分面積五平方公尺部分遷出。

㈢被告陳甲乙、陳王鶴、徐玫玉應自系爭五五五、五五五之三地號土地上系爭建物第三層如附圖所示Ｅ部分面積九十四平方公尺及如附圖所示Ｇ部分面積三平方公尺部分遷出。

㈣被告黃耀南、徐萬福應共同將系爭五五五之三地號土地如附圖所示Ａ部分面積二十二平方公尺（一層）、系爭五五五地號土地如附圖所示Ｂ部分面積九十九平方公尺（一層）及系爭五五五之二地號土地如附圖所示Ｃ部分面積三平方公尺（一層雨遮）之建物拆除；

被告陳甲乙、陳王鶴應共同將系爭五五五地號土地如附圖所示Ｄ部分面積九十五平方公尺（二層）、系爭五五五之三地號土地如附圖所示Ｆ部分面積五平方公尺（二層）、系爭五五五地號土地如附圖所示Ｅ部分面積九十四平方公尺（三層）及系爭五五五之三地號土地如附圖所示Ｇ部分面積三平方公尺（三層）之系爭建物拆除；

並將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之土地返還予原告及其他共有人全體。

核其所為之變更均係基於同一之基礎事實，及擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。

三、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條定有明文。

查被告黃耀南、徐萬福、陳甲乙、陳王鶴於本訴繫屬中之一百年三月二十二日對原告提起反訴，請求確認系爭建物（含雨遮）占有系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分有地上權登記請求權存在，原告並應容忍渠等為地上權之登記，經核與上開規定相符，應予准許。

三、本件被告陳中和、徐玫玉未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：甲、本訴部分：

一、原告起訴主張：原告為系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地之共有人，系爭建物（含雨遮）係三層未辦理保存登記之建物，被告黃耀南、徐萬福對系爭建物第一層（含雨遮）有事實上之處分權；

被告陳甲乙、陳王鶴對系爭建物第二、三層有事實上之處分權；

被告陳中和、徐玫玉則分為系爭建物第二、三層之承租人。

系爭建物及雨遮坐落系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分（坐落地號及使用面積詳如附圖所示）無正當權源，為此依民法第七百六十七條第一項前段、中段、第八百二十一條之規定，請求被告拆屋還地，並聲明：㈠被告黃耀南、徐萬福應自系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地上系爭建物第一層及雨遮如附圖所示Ａ部分面積二十二平方公尺、如附圖所示Ｂ部分面積九十九平方公尺及如附圖所示Ｃ部分面積三平方公尺部分遷出；

㈡被告陳甲乙、陳王鶴、陳中和應自系爭五五五、五五五之三地號土地上系爭建物第二層如附圖所示Ｄ部分面積九十五平方公尺、如附圖所示Ｆ部分面積五平方公尺部分遷出；

㈢被告陳甲乙、陳王鶴、徐玫玉應自系爭五五五、五五五之三地號土地上系爭建物第三層如附圖所示Ｅ部分面積九十四平方公尺及如附圖所示Ｇ部分面積三平方公尺部分遷出；

㈣被告黃耀南、徐萬福應共同將系爭五五五之三地號土地如附圖所示Ａ部分面積二十二平方公尺（一層）、系爭五五五地號土地如附圖所示Ｂ部分面積九十九平方公尺（一層）及系爭五五五之二地號土地如附圖所示Ｃ部分面積三平方公尺（一層雨遮）之建物拆除；

被告陳甲乙、陳王鶴應共同將系爭五五五地號土地如附圖所示Ｄ部分面積九十五平方公尺（二層）、系爭五五五之三地號土地如附圖所示Ｆ部分面積五平方公尺（二層）、系爭五五五地號土地如附圖所示Ｅ部分面積九十四平方公尺（三層）及系爭五五五之三地號土地如附圖所示Ｇ部分面積三平方公尺（三層）之系爭建物拆除；

並將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之土地返還予原告及其他共有人全體；

㈤願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告黃耀南、徐萬福、陳甲乙、陳王鶴則以：訴外人黃寶於五十一年三月十五日即取得系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地全體共有人出具之土地使用權證明書，增改建系爭建物居住使用，黃寶並以行使地上權之意思，和平繼續占有系爭土地。

其後訴外人黃玉女、陳王鶴各向黃寶購買系爭建物第一層、第二、三層，嗣黃玉女死亡，系爭建物第一層由被告徐萬福分割繼承，均繼受前手繼續行使地上權。

原告自稱其取得系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地應有部分，係從訴外人謝扁而來，但原告姓張而不姓謝，且謝扁死亡時原告尚未出生，何能繼承？其是否為系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地之共有人，已屬可疑。

縱原告因繼承而成為系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地之共有人，亦應繼受前揭同意使用之事實。

況系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地與周圍坐落於同小段五五三、五五三之一、五五三之二、五五三之三地號及系爭五五五之四地號等八筆土地（下稱系爭八筆土地）原係由當地謝姓與黃姓二家十二人所共有，因共有人將系爭八筆土地按東、南、西、北分管收租，其中系爭建物坐落之東南街一帶本為共有人子孫即訴外人謝毝分管，因其將另一共有人即訴外人謝賜福原分管區域出售，嗣經協議才又將該東南街部分歸謝賜福管理使用，訴外人謝萬年（謝扁兄弟）、謝毝（謝扁之子）於另案刑事案件均陳稱系爭八筆土地存有分管約定，如原告就系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地之應有部分係從謝扁而來，亦應繼受前手，而不得請求拆屋還地。

況謝賜福、訴外人謝東燦等系爭八筆土地之共有人尚成立南港區謝、黃姓共有土地管理委員會（下稱系爭土地管理委員會）向住戶收取地租，歷經數十年，且謝賜福、謝東燦等人每年均出具土地使用同意書，同意被告徐萬福、陳王鶴及其前手使用系爭建物所坐落系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地，並自五十一年起即向系爭建物之所有人或有事實上處分權之人收取地租迄今，其餘共有人均無異議，足認系爭八筆土地確有明示或默示約定分管，被告徐萬福、陳王鶴因繼受系爭建物，而和平繼續占用系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，迄今已四十八年，自已時效取得占用系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之地上權。

又系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地，將進行都市更新，系爭建物本即將拆除，原告於此時訴請拆除系爭建物，僅為逼迫被告接受建設公司之苛刻條件，其權利之行使顯係以損害被告之權益為目的，自屬權利濫用。

且原告身為律師，於登記成為系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地之共有人後，近三十年來均未向被告請求拆屋還地，已使被告產生正當信賴，應認原告之請求權符合權利失效原則而消滅。

另被告黃耀南、陳甲乙並未居住使用系爭建物，對系爭建物亦無事實上之處分權等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；

㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

被告陳中和、徐玫玉未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、兩造不爭執之事實：原告及被告黃耀南、徐萬福、陳王鶴均為系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地登記之共有人。

系爭建物及雨遮占用系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示部分（坐落地號及使用面積詳如附圖所示）。

被告徐萬福、陳王鶴各對於系爭建物第一層（含雨遮）、第二、三層有事實上之處分權，系爭建物第一層目前由被告徐萬福自住，被告陳王鶴則將系爭建物第二層、第三層分出租被告陳中和、徐玫玉居住使用等事實，為兩造所不爭執，並有系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地登記謄本、臺北市稅捐稽徵處南港分處九十八年十二月二十八日北市稽南港乙字第○九八三○九八九九○○號函、九十九年四月十三日北市稽南港乙字第○九九三○二三四八○○號函檢送之系爭建物稅籍登記資料、本院同年六月三十日勘驗筆錄、臺北市松山地政事務所同年七月二十日北市松地二字第○九九三一三一一四○○號函檢送之土地複丈成果圖、臺北市政府警察局南港分局一百年三月二十八日北市警南分刑字第一○○三○三四四五○○號函在卷可稽（見本院卷㈠第六十四頁至第一四四頁、第二十五頁至第二十九頁、第一七八頁至第一八二頁、第二八一頁至第二八三頁、本院卷㈡第三十七頁至第三十九頁、本院卷㈢第六十九頁），自堪信為真實。

四、得心證之理由：原告主張其為系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地之共有人，系爭建物及雨遮坐落系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分無正當權源，被告應拆屋還地等語，為被告黃耀南、徐萬福、陳甲乙、陳王鶴所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件兩造爭點厥為：㈠原告是否為系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地之所有權人？㈡系爭建物及雨遮坐落系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分是否有正當權源？㈢原告訴請拆屋還地，是否為權利濫用或違反誠實信用原則？㈣被告黃耀南、陳甲乙是否占有使用系爭建物，及對系爭建物有事實上之處分權？茲分述如下：㈠原告是否為系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地之所有權人？⒈按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第八百十八條、第八百二十條第一項定有明文。

是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。

如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院九十一年度臺上字第一九○二號判決參照）。

⒉原告主張前共有人謝扁，就系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地有所有權，應有部分為九十六分之二十四，謝扁死亡後，未辦理繼承登記，迄至六十七年間由原告繼承謝扁之遺產，並登記成為系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地之共有人一節，業據原告提出系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地登記謄本、舊土地登記簿、繼承系統表及戶籍謄本為證（見本院卷㈠第六十四頁至第一四四頁、本院卷㈡第五十頁至第五十九頁、第六十頁至第六十七頁），堪證原告確為系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地登記之共有人。

⒊被告黃耀南、徐萬福、陳甲乙、陳王鶴雖辯稱：原告僅係系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地登記所有權人，並非真正所有權人等語。

惟按土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使登記之所有權人並非真正權利人，在真正權利人尚未提起塗銷登記之訴獲得勝訴確定判決前，該登記對於真正權利人以外之第三人不失效力。

第三人即難以該不動產之登記無效，主張登記之所有權人尚未取得所有權（最高法院九十三年度臺上字第一八八六號判決參照）。

是被告黃耀南、徐萬福、陳甲乙、陳王鶴所辯縱屬實，然原告既為系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地登記之共有人，於真正權利人尚未提起塗銷登記之訴獲得勝訴確定判決前，原告仍非不得立於所有權人之地位，對被告主張權利。

是以，被告黃耀南、徐萬福、陳甲乙、陳王鶴上開所辯，自非可採。

㈡系爭建物及雨遮坐落系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分是否有正當權源？⒈按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院九十八年度臺上字第八六三號判決參照）。

⒉原告既得以系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地之共有人地位對被告主張權利，且系爭建物及雨遮占用系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地之面積及位置如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示，業如前述。

揆之前揭說明，被告應就系爭建物及雨遮坐落前揭土地有正當權源存在負舉證責任。

⒊被告黃耀南、徐萬福、陳甲乙、陳王鶴固辯稱：黃寶於五十一年三月十五日即取得系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地全體共有人出具之土地使用權證明書，增改建系爭建物居住使用，黃寶並以行使地上權之意思，和平繼續占有系爭土地。

其後訴外人黃玉女、陳王鶴各向黃寶購買系爭建物第一層、第二、三層，嗣黃玉女死亡，系爭建物第一層由被告徐萬福分割繼承，渠等均繼受前手繼續行使地上權，且系爭八筆土地之共有人有明示或默示約定分管，謝賜福、謝東燦等人每年尚出具土地使用同意書及收據，向被告徐萬福、陳王鶴收取地租等語，並提出土地使用權同意書、土地使用同意書、地租收據為證（見本院卷㈠第二一五頁至第二一六頁、第二三六頁至第二四八頁、第五十三頁、第二四九頁至第二五五頁、第五十四頁），另舉證人謝賜福、謝東燦、謝文雄、謝家添、謝國泰、謝福松、謝萬年等人之證詞佐證。

⒋系爭五五五地號土地重測前為臺北市○○○○○段六一六之十一地號，系爭五五五之二、五五五之三地號土地乃分割自系爭五五五地號土地。

而上開土地於五十年間，依臺北市土地登記簿之記載，固為訴外人謝元、黃浩、黃連飄、謝娥、謝菊、謝扁、黃金池、謝皇、謝鬧、謝萬子、黃金溪、謝和興等十二人所共有（見本院卷㈠第二一七頁至第二三○頁），並於五十一年三月十五日以渠等名義出具土地使用權同意書，同意黃寶、訴外人闕德城、黃李寶貝、李貞、詹蕭金水增改建建物居住使用。

惟謝元、謝扁、黃浩、黃連飄、黃金溪已分於三十二年（即昭和十八年）一月十三日、十二年（即大正十二年）六月十四日、十九年（即昭和五年）九月六日、二十八年（即昭和十四年）十月五日、三十七年七月二十三日死亡，有戶籍謄本附卷足憑（見本院卷㈠第七十八頁至第八十頁），顯不可能於五十一年三月十五日於該土地使用權同意書用印。

被告黃耀南、徐萬福、陳甲乙、陳王鶴固辯以：該土地使用權同意書書立時，謝元、謝扁、黃浩、黃連飄、謝萬子、黃金溪六人雖已死亡，但其繼承人持被繼承人之印章蓋印其上，即有提供系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地供黃寶增改建系爭建物，同意黃寶及其後手居住使用，且其後歷經數十年，並無共有人提出異議等語。

然被告黃耀南、徐萬福、陳甲乙、陳王鶴並未就究係上開被繼承人中之何繼承人，有權持被繼承人之印章蓋印其上之事實舉證證明，已無從認定該土地使用權證明書為真正。

況且，縱系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地之共有人數十年來，無人出面質疑系爭建物及雨遮占用系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之合法性，然此或係出於單純之沈默，或不知前開占用之情形，尚無從據藉此反推系爭建物及雨遮在前揭土地之建築及使用，係經過系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地全體共有人之同意。

⒌證人謝賜福、謝東燦、謝國泰、謝文雄、謝家添、謝福松固證稱，渠等各收取臺北市○○街、南港路一段房屋之租金（見本院卷㈢第二四二頁至第二四三頁、第二四七頁至第二四八頁、第二五四頁、第二五三頁、第二六二頁、第二二九頁）。

然渠等均無法明確指出係自何時、由何人口頭約定分區使用，亦無法證述約定分區使用之具體內容，渠等證詞至多僅能證明部分共有人有收租之事實。

況從證人謝東燦之證述，更推翻謝賜福所為共有人有口頭說一人分一區使用之情（見本院卷㈢第二四九頁），證人謝福松又證稱：以前協議分區使用之長輩，因教育程度不高，並無完整規劃，亦未調取地籍資料，不知尚有其他共有人，其後訴外人謝娥、謝菊等人出面主張其等為共有人，故並非全體共有人都有分配到土地管理。

其後雖有成立系爭土地管理委員會共同收租之提議，但因系爭八筆土地有的未辦理繼承，情況複雜，故系爭土地管理委員會實際上並未成立。

渠等係按照以前長輩協議之方式繼續收租等語（見本院卷㈢第二二九頁反面），證人黃清烈即系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地共有人復證稱：不知系爭八筆土地有分區收租金，亦不知系爭土地管理委員會之事等語（見本院卷㈢第一三二頁），益徵縱有分區收租之事實，亦非經系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地全體共有人之同意。

是徒憑證人謝賜福、謝東燦、謝國泰、謝文雄、謝家添、謝福松有收租之證詞，尚不足以證明共有人間就系爭土地實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，而有明示或默示約定分管之事實。

⒍證人謝國泰於另件本院八十一年度訴字第三十四號返還不當得利民事事件雖曾證陳；

系爭八筆土地之共有人祖先有口頭私下說誰去收那家租金一節，而訴外人黃地、黃清邦、黃鐘碧珠亦在原審附和其詞（見本院卷㈢第一六八頁）；

證人謝萬年固在另案臺灣高等法院五十四年度上訴字第二○六○號、五十五年度判字第五一九七號刑事案件審理中亦證述：系爭八筆共有土地雖未分割，但早已有分管等語（見本院卷㈡第三十四頁），足見共有人確實有口頭約定之分管契約云云。

然上開民事事件，業經臺灣高等法院八十九年度上更㈣字第九號判決認定證人並未具體說明謝、黃姓祖先將何筆土地，出租何人，無法證明有租賃合意（見本院卷㈢第一六八頁）；

前開刑事判決亦未認定系爭八筆土地實際上早有分管（見本院卷㈡第三十四頁），均不足執為系爭八筆土地之共有人全體曾協議分管之依據。

⒎至被告黃耀南、徐萬福、陳甲乙、陳王鶴又辯稱：黃寶增改建系爭房屋，迄今已數十年，其他共有人不可能不知系爭建物坐落於系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地，但渠等始終未異議，可見有分管約定存在，或有默示分管契約等語。

然土地遭人無權占用興築房屋，共有人經年未主張權利者，並非罕見，尚不能僅以土地經長期使用，知之而未曾異議，即認必有分管契約存在。

⒏次按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年臺上字第二五五二號判例參照）。

又占有土地建築房屋之原因多端，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故若主張以行使地上權之意思而占有者，應就此事實負舉證責任。

⒐寶於五十一年間對於系爭建物之增改建，究係以借貸、租賃或其他意思占有系爭土地，無從以渠等提出之土地使用權證明書為斷。

再依被告黃耀南、徐萬福、陳甲乙、陳王鶴提出之土地使用同意書末，係記載謝賜福、謝東燦為租讓人，被告徐萬福及陳王鶴為承租人，其內容又使用「分租」、「租金」等語，足見被告徐萬福、陳王鶴係以向謝賜福、謝東燦承租系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地之意思而占有系爭土地，而非以行使地上權之意思占用系爭土地至明。

此外，被告黃耀南、徐萬福、陳甲乙、陳王鶴又不能舉其他證據證明，渠等及前手居住使用系爭建物（含雨遮），占有系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，係以行使地上權之意思而占有，自難認渠等係有權占用前揭土地。

⒑再按對於物有事實上管領之力者，為占有人。

而承租人基於租賃關係對於租賃物為占有者，係直接占有人，出租人係經由承租人維持其對租賃物之事實上管領力，為間接占有人，仍係現在占有人。

此觀民法第九百四十條、第九百四十一條規定自明。

又民法第七百六十七條第一項規定所有對於無權占有其所有物者，得請求返還之，所稱之占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內；

倘無權占有，係直接占有及間接占有併存時，所有人以直接、間接占有人一併為被告而訴請返還，自非法所不許（最高法院八十二年度臺上字第一一七八號、八十七年度臺上字第二一三號、八十八年度臺上字第一二一一號判決參照）。

⒒系爭建物（含雨遮）係未辦保存登記之建物，無權占有系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，前已認定。

又系爭建物第二層、第三層現分由被告陳王鶴出租被告陳中和、徐玫玉使用，有房屋租賃契約存卷可考（見本院卷㈢第七十七頁至第九十一頁），並經本院函囑臺北市政府警察局南港分局查證屬實（見本院卷㈢第六十九頁）。

被告陳王鶴與被告陳中和、徐玫玉間僅係租賃關係之債權契約，基於債之相對性，自不能以之對抗系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地之所有權人即原告，則系爭建物第二、三層之間接占有人被告陳王鶴、系爭建物第二層之直接占有人即被告陳中和、系爭建物第三層之直接占有人徐玫玉，對於系爭系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地如附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，均構成無權占有。

㈢原告訴請拆屋還地，是否為權利濫用或違反誠實信用原則？⒈按民法第一百四十八條第一項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院四十五年臺上字第一○五號判例參照）。

⒉系爭建物及雨遮無正當權源坐落系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，業如前述。

原告為系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地之共有人，依民法第八百二十一條、第七百六十七條第一項前段及中段，訴請拆屋還地，雖足以使被告喪失利益（因上開土地位於都市更新計劃地區，刻依都市更新條例，向臺北市政府送件申請都市更新，此利益可能轉換為被告依都市更新計劃所得以獲取之權利變換價值，都市更新條例第四十一條、第三十二條參照）。

然被告喪失或減損其權利變換價值，正足以使其他共有人因此提升與被告損失總額相同之權利變換價值，所生之結果實係同額權利，於權利人間依法之調整與變動，難認原告行使權利，係以損害被告為主要目的。

⒊次按民法之時效制度，本為維持社會秩序與交易安全之安定而設，於時效完成後，民法第一百四十四條第一項規定債務人得拒絕給付，此為法律賦予之權利。

惟為保護所有權之圓滿行使，已登記之不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均無民法消滅時效規定之適用（大法官會議釋字第一○七號、一六四號解釋參照）。

準此，已登記之系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地之共有人即原告，自得決定於何時主張前揭請求權，以保護其所有權之圓滿行使，尚無從以長時間未行使權利之情形，認定原告已不行使其權利，或認為原告行使之權利有違背誠信原則及權利濫用之情形。

是被告黃耀南、徐萬福、陳甲乙、陳王鶴此部分所辯，亦不足採。

㈣被告黃耀南、陳甲乙是否占有使用系爭建物，及對系爭建物有事實上之處分權？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七條第一項、第八百二十一條分別定有明文。

次按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。

如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院七十四年度第二次民事庭會議決定㈢參照）。

又按拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。

⒉原告雖主張被告黃耀南居住使用系爭建物第一層，且對之有事實上之處分權；

被告陳甲乙居住使用系爭建物第二、三層，對之亦有事實上之處分權等語，惟此為被告黃耀南、陳甲乙所否認。

參酌被告黃耀南、陳甲乙於原告提起本件訴訟前，已遷出系爭建物而無設籍之情，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷㈠第三十二頁、第三十三頁頁）。

嗣經本院函囑臺北市政府警察局南港分局查詢系爭建物第一層至第三層使用情形，該局於一百年三月二十八日以北市警南分刑字第一○○三○三四四五○○號函覆本院以：「案經本分局派員按址查訪，該址一樓目前由屋主徐萬福自住，另屋主陳王鶴分別將二樓出租予陳中和，租約自九十八年一月二十五日至九十九年一月二十五日止，承租人續承租中，三樓出租予徐玫玉，租約自九十九年十月十五日起至一百年十月十五日止」等語（見本院卷㈢第六十九頁），堪認被告黃耀南、陳甲乙確未居住使用系爭建物。

又被告黃耀南辯稱：黃玉女死亡後，其遺產由配偶即被告徐萬福、二子即被告黃耀南、訴外人徐耀宗共同繼承，渠等業為繼承之分割，被告黃耀南繼承系爭建物第一層，被告黃耀南、徐耀宗則繼承門牌號碼臺北市○○區○○街四十號二、三樓等語。

核與系爭建物第一層歷年稅籍紀錄相符（見本院卷㈠第二十六頁至第二十九頁），且原告另對被告黃耀南、徐耀宗訴請拆除渠等共有之臺北市○○區○○街四十號二、三樓房屋，返還該建物所坐落之土地予原告及其他共有人全體，亦經本院以九十八年度重訴字第四二四號判決原告勝訴，復有該民事判決附卷可佐（見本院卷㈢第三○六頁至第三一二頁）。

另被告陳甲乙辯稱：系爭建物第二、三層為被告陳王鶴向黃寶購買，亦據提出土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地所有權狀、臺北市稅捐稽徵處契稅及監證費繳納通知書、土地增值稅繳納通知書為證（見本院卷㈠第二三一頁至第二三五頁），且與系爭建物第二、三層歷年稅籍紀錄相合（見本院卷㈠第一七九頁至第一八二頁），足認被告黃耀南、陳甲乙並未占有使用系爭建物，對系爭建物亦無事實上之處分權。

是原告訴請被告黃耀南、陳甲乙將占用系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之系爭建物拆除，並應自上開土地遷出，將土地返還予原告及其他共有人全體，自屬無據。

五、綜上所述，原告為系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地之共有人，系爭建物無正當權源坐落系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，而系爭建物第一層（含雨遮）之事實上處分權人及占有使用人係被告徐萬福；

系爭建物第二、三層之事實上處分權人為被告陳王鶴；

系爭建物第二、三層之占有使用人各為承租人即被告陳中和、徐玫玉，是原告依民法第七百六十七條第一項前段、中段及第八百二十一條之規定，訴請：㈠被告徐萬福應將系爭五五五之三地號土地如附圖所示編號Ａ部分（面積二十二平方公尺）、系爭五五五地號土地如附圖所示編號Ｂ部分（面積九十九平方公尺）及系爭五五五之二地號土地如附圖所示編號Ｃ部分（面積三平方公尺）上之系爭建物第一層及雨遮拆除；

被告徐萬福並應自上開土地遷出後將土地返還予原告及其他共有人全體；

㈡被告陳王鶴應將系爭五五五地號土地如附圖所示編號Ｄ部分（面積九十五平方公尺）及系爭五五五之二地號土地如附圖所示編號Ｆ部分（面積五平方公尺）上之系爭建物第二層拆除；

被告陳王鶴、陳中和並應自上開土地遷出後將土地返還予原告及其他共有人全體；

㈢被告陳王鶴應將系爭五五五地號土地如附圖所示編號Ｅ部分（面積九十四平方公尺）及系爭五五五之三地號土地如附圖所示編號Ｇ部分（面積三平方公尺）上之系爭建物第三層拆除；

被告陳王鶴、徐玫玉並應自上開土地遷出後將土地返還予原告及其他共有人全體之範圍內，為有理由，應予准許；

至原告逾此部分所為之請求，則無理由，應予駁回。

六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。

乙、反訴部分：

一、反訴原告提起反訴主張：系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，於五十一年三月十五日，已由反訴原告之前手黃寶以行使地上權之意思，於其上增改建系爭建物，反訴原告繼受系爭建物後，即以行使地上權之意思，和平繼續占有，已四十八年，自已符合時效取得地上權登記請求權之要件，詎反訴被告明知反訴原告具有占有系爭土地之正當權源而仍予否認，為此提起反訴等語。

並聲明：㈠確認反訴原告對系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分有地上權登記請求權存在。

㈡反訴被告應容忍反訴原告辦理上開地上權登記。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：反訴原告並未以行使地上權之意思而繼續占有系爭土地，自不能主張時效取得地上權等語，資為抗辯。

並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。

㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、按主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有，始足當之。

反訴原告黃耀南、陳甲乙既於本訴辯稱未居住使用系爭建物，其餘反訴原告就渠等占有系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，亦未舉證證明係以行使地上權之意思繼續占用，業詳如本訴部分㈡⒏⒐所述，則反訴原告主張已因時效取得地上權之登記請求權，自屬無據。

四、從而，反訴原告本於前揭原因事實，訴請確認反訴原告對系爭五五五、五五五之二、五五五之三地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分有地上權登記請求權存在，反訴被告並應容忍反訴原告辦理上開地上權登記，均無理由，應予駁回。

又反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併駁回之。

叁、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。

肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
臺灣士林地方法院民事第三庭
法 官 孫萍萍
以上正本證明與原本無誤。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；
若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
書 記 官 劉晏瑄
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日