臺灣士林地方法院民事-SLDV,99,勞訴,37,20101029,1

臺灣士林地方法院民事判決 99年度勞訴字第37號
原 告 丙○○
訴訟代理人 陳豪杉律師
被 告 雙稜實業有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 溫啟仁律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國99年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣叁拾肆萬陸仟玖佰壹拾貳元及自民國九十九年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應提撥新台幣貳萬貳仟玖佰柒拾伍元及自民國九十九年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息至原告勞工退休準備金之專戶內。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分以新台幣壹拾參萬元供擔保後，得假執行。

但被告於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣參拾陸萬玖仟捌佰捌拾柒元預願供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實 及 理 由

壹、程序方面：1.按民事訴訟法民事訴訟法第255條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。

二、請求之基礎事實同一者。

三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

、、」。

2.原告起訴時之聲明為：「一、被告應給付原告新台幣（下同）548,117 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、被告應提撥26,394元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息至原告勞工退休準備金之專戶內。

原告願供擔保請准宣告假執行。」

於訴狀送達被告後，變更聲明為：「一、被告應給付原告548,852 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、被告應提撥22,975元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息至原告勞工退休準備金之專戶內。

原告願供擔保請准宣告假執行。」

核其情形係擴張應受判決事項之聲明，依前揭法律規定，自應准許。

貳、實體方面:

一、原告主張:1.原告自95年11月2 日起受僱於被告公司，擔任會計兼採購人員，因被告未依法給付加班費，且以多報少原告之勞保薪資、就業投保薪資及未足額提繳勞工退休金，致原告損害。

2.原告於99年1 月21日製作「圖檔確認可出貨廠商總表」（原證2 ）給主管蒙永銘核可時，蒙永銘要原告於其上簽名，以示在向大陸採購之產品時，要絕對負責，且日後有問題時要原告自行解決，原告拒絕，被告之負責人丁○○即表明若不簽名者做到今天就好，原告仍拒絕，並於99年1 月25日以被告違反勞動基準法第14條第1項第5 、6 款通知被告終止勞動契約；

兩造間之契約因而終止，為此提起本訴，請求被告給付所欠原告之資遣費52,887元，98年扣發原告25,000元，原告98年之特別休假未休之薪資10,914元，原告95年起之加班費差額399,994 元，原告於98年3 月11日生產，但因被告以多報少原告勞保薪資致原告受有勞保給付減少之損失29,040元，就業保險給付差額共31,017元（其中失業給付之差額8,862 元、提昇就業獎助津貼22,155元），及退休金損失22,975元。

並聲明：一、被告應給付原告548,852 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、被告應提撥22,975元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息至原告勞工退休準備金之專戶內。

原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：原告自99年1 月22日起即無故未到勤，原告雖於99年1 月25日發存證信函給被告，惟內中並無向被告表示終止勞動契約，而被告於該日之前亦無終止勞動契約，嗣被告先後於99年1 月26日、29日發存證信函給原告，請其即日到勤，惟原告未到勤，被告始於99年2 月4 日發函給原告依勞動基準法第12條第6款，終止勞動契約，生效日為99年1 月30日等語資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。

如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項:1.原告自95年11月2 日起受僱於被告公司，擔任會計兼採購人員。

工作時間為每星期一至星期五之上午8:30至下午17:30，午休1 小時，隔週休2 日，單週之週六需上班。

兩週正常工時依勞基法為84小時。

2.原告在被告公司之勞保投保薪資自95年11月10日起至96年6月30日止為15,840元，自96年7 月1 日起至98年10月30日止為17,280元，自98年11月1 日起為24,000元。

實際上所領得之薪資，98年7 月至12月依序為30,461元、33,082元、33,932元、34,232元、35,232元、33,873元，合計200,812 元，平均薪資為32,741元，換算日薪為1,091 元，時薪為136 元。

如有延遲下班離開公司之情形，被告公司給予1 小時100元的津貼。

3.原告於99年1 月25日發存證信函給被告，內中稱：「99年1月21日由被告公司副總丁○○告知本人工作至當日，即民國99年1 月22日起毋需再至公司打卡上班，上述情事已違反勞基法第三十條、第二十四條、第十六條、第十七條，為維護憲法所保障之工作權與本人所受勞基法保障之權益，本人嚴正聲明要求雙稜實業有限公司於民國99年1 月31日前補足以下依勞基法所規定之權益：三個月近半年所領取月平均薪資總額之遣散費、未預告之三十日薪資、民國99年1 月1 日至1 月21日之薪資、民國98年度雙稜實業有限公司應發之勞工儲蓄保險二萬五千元、與工作期間加班費差額、98年度7 日特休假之補貼以及開立非自願離職證明書併上述薪資與津（補）貼予本人，如雙稜實業有限公司未於民國99年1 月31日給付所有上述依法保障攸關本人權益之薪資、津（補）貼與證明，本人即刻依法對雙稜實業有限公司提出告訴，並向相關單位敘明雙稜實業有限公司諸多疑有違勞基等法之情事，交由相關單位審處、查察，決（按：「絕」字之誤）不寬貸。」

（原證3 ，影本附本院簡易庭卷18至20頁）。

被告於99年1 月26日收受。

4.原告自99年1 月22日起未到被告公司上班。

5.原告於99年2 月1 日向台北市勞工局申訴，並經台北市勞工局轉介中華民國勞資關係協進會於99年2 月10日處理兩造之勞資爭議，是日協議會議記錄，勞方主張「1.、、、2.、、、本人自22日未上班，並於1.25發出存證信函終止契約並請公司給付資遣費等、、、。」

資方主張：「陳員所述非全然事實，公司未主動解雇陳員、、」（原證4 ，本院簡易庭卷，25頁）。

6.被告先後於99年1 月26日、29日發存證信函給原告，略以：台端自99年1 月22日起未至公司上班，台端任公司要職，現突然無故不到職，致使台端前所承辦事項目前一團混亂，祈速出面處理為要等語（被證二、三，本院卷19、20頁）（原告已分別於翌日收受），惟原告並未到勤。

7.被告又於99年2 月4 日發存證信函給原告，稱依勞動基準法第12條第6款終止勞動契約，生效日為99年1 月30日。

（被證五，本院卷23至25頁）。

原告於2 月5 日收受。

8.原告於98年3 月11日生產，領得勞保之生育補助17,280元。

9.原告99年度之特別休假10日全部尚未請休。

⒑被告為原告提繳勞工退休金之金額總計50,364元，兩造同意被告依勞工退休金條例第31條所負之損害賠償責任（被告應為原告提繳勞工退休金之金額）為22,975元。

至提撥日止，按年息5 ％計算。

⒒原證9 原告之差勤紀錄卡為真正。

四、兩造爭執要旨：㈠原告99年1 月25日給被告之存證信函，是否為原告依勞動基準法終止系爭勞動契約？如果原告有依勞動基準法終止系爭勞動契約，該終止是否合法？㈡如果原告未終止系爭勞動契約，被告有無終止系爭勞動契約？㈢原告之各項請求有無理由？①資遣費52,887元。

②預扣薪資25,000元。

③特休未休薪資10,914元。

④加班費差額399,994元。

⑤生育給付差額29,040元。

⑥失業給付差額8,862元。

⑦提早就業獎助津貼22,155元。

⑧退休金損失22,975元。

五、本院之判斷：㈠原告99年1 月25日給被告之存證信函，是否為原告依勞動基準法終止系爭勞動契約？如果原告有依勞動基準法終止系爭勞動契約，該終止是否合法？如果終止合法，原告之各項請求有無理由？1.原告主張已於99年1 月25日以被告違反勞動契約為由，發存證信函給被告終止勞動契約云云，被告則否認該存證信函有終止契約之意思表示等語；

查該存證信函稱：「99年1 月21日由被告公司副總丁○○告知本人工作至當日，即民國99年1 月22日起毋需再至公司打卡上班，上述情事已違反勞基法第三十條、第二十四條、第十六條與第十七條，為維護憲法所保障之工作權與本人所受勞基法保障之權益，本人嚴正聲明要求雙稜實業有限公司於民國99年1 月31日前補足以下依勞基法所規定之權益：三個月近半年所領取月平均薪資總額之遣散費、未預告之三十日薪資、民國99年1 月1 日至1 月21日之薪資、民國98年度雙稜實業有限公司應發之勞工儲蓄保險二萬五千元、與工作期間加班費差額、98年度7 日特休假之補貼以及開立非自願離職證明書併上述薪資與津（補）貼予本人，如雙稜實業有限公司未於民國99年1 月31日給付所有上述依法保障攸關本人權益之薪資、津（補）貼與證明，本人即刻依法對雙稜實業有限公司提出告訴，並向相關單位敘明雙稜實業有限公司諸多疑有違勞基等法之情事，交由相關單位審處、查察，決（按：「絕」字之誤）不寬貸。」

（ 原證3 ，影本附本院簡易庭卷18至20頁）。

文中指出因被告之法定代理人丁○○告知自99年1 月22日起毋需再至公司上班，而違反勞基法等情，可見原告是認為被告有違反勞基法之情形，其已不願再上班，此由嗣後被告存證信函要原告上班，原告並未到勤，即可推知，且亦經原告於99年10月21 日 言詞辯論期日敘明（見本院卷130 頁反面），則原告存證信函雖未指出依勞基法那一條規定請求資遣費，然究其真意，應指被告違反勞工法令，致原告權益受損之虞之情形（即勞基法第14條第1項第6款）而言，此由原告99年4 月9 日之起訴狀第二點、99年8 月2 日之調查證據聲請狀內第四點，亦補充稱依該條款終止勞動契約，亦可知之，先予敘明。

2.原告係以被告之負責人丁○○告知自99年1 月22日起毋需再至公司上班，有違反勞基法之情形，而依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，已如前所述，而被告則抗辯99年1月21日丁○○並未參與公司會議，並無對原告表示做到當日為止等語。

本件經證人即被告前受雇人甲○○到庭結稱：21日中午，有同事傳給我原證2 的公文。

我有聽說要在原證2的總表上面簽名，我不記得是聽誰說。

21日當天我們在組裝間開會時，丁○○並沒有參加會議。

但丁○○在組裝室的門口對我們全體員工說：如果不簽名的話，明天就不用上班了。

我認為是對我們發布這樣的訊息等語（見本院99年8 月24日言詞辯論筆錄，卷93頁反面、94頁）。

及證人即被告公司執行董事蒙永銘到庭證稱：1 月21日下午，有一位客戶打電話進來催貨，希望在過年前可以交貨，我們找採購丙○○，陳說大家都沒有簽字，我怎麼出貨，我就開會詢問到底誰沒有簽字，專案人員說都簽了，專案人員說沒有放行是因為丙○○沒有簽。

蕭總不知道什麼狀況，人在會議室外面。

我問為什麼不簽字，蕭總說自己做的事情為什麼不簽字，不簽字就做到今天為止。

蕭總是在門口隔空對我說的，不是對員工說。

開會時丙○○對我說你都沒有簽，我為什麼要簽，將職場的倫理都打翻了，我聽了這句話，說今天會議到此為止，明天早上再來釐清責任問題，蕭總就請員工個別談話，蕭總要請原告談話，原告已經回家了等語（見本院99年8 月24日言詞辯論筆錄，卷96頁）。

可見被告公司執行董事蒙永銘於99年1 月21日開會時，原告不肯在原證2 文件上簽字表示負責，適為被告負責人丁○○在會議室門口聽聞，而向場內說：「如果不簽名的話，明天就不用上班了。」

雖丁○○本意可能不是針對原告或其他個別員工，惟丁○○既是向場內發言，縱使其有心中保留的情形，但就在場員工而言，因為確實有員工不簽名，故此意思表示是有針對性的，而原告恰是不簽名的人，自然而然認為被告負責人丁○○是對原告為上述意思表示，該意思表示即不能謂無效（參民法第86條），被告抗辯稱當日其負責人並未終止契約之表示等語，尚不足採。

3.原告以被告負責人於99年1 月21日上開行為是違反勞基法第14條第1項第6款，而於99年1 月25日以存證信函通知被告終止勞動契約，顯未逾同條第2項規定之30日除斥期間，其終止契約於法即無不合，兩造間之勞動契約於原告之存證信函到達被告之99年1 月26日時終止，堪可認定。

㈡如果原告未終止系爭勞動契約，被告有無終止系爭勞動契約？如有，原告之各項請求有無理由？原告終止契約之時點係99年1 月26日，已如前認定，而被告係99年2 月4 日發存證信函給原告，稱依勞動基準法第12條第6款（註；

應係第12條第1項第6款），終止勞動契約，生效日為99年1 月30日（不爭執事項7 ）。

惟該時日既已在原告合法終止兩造間之勞動契約之後，則被告之終止於法不合。

㈢原告之各項請求，有無理由？①資遣費52,887元部分：查原告自95年11月2 日起受僱於被告公司，擔任會計兼採購人員，至99年1 月26日，共3 年2 月又24日。

而兩造就原告之平均工資為32,741元，協議不爭執（見不爭執事項2 ）。

依勞工退休金條例第12條之規定計算，原告之資遣費為52,909元（計算式：年資部分3 ×0.5 ＋（2 ＋24/30 ）/12 ×0.5 ＝1.616 ，32,741×1.616 ＝52,909元），原告請求52,887元，未逾法律規定，自無不可，應予准許。

②預扣薪資25,000元部分：a.原告主張：被告在發放97年度之年終獎金時，稱要為員工額外投保，而預扣原告年終獎金25,000元，事後卻未為員工額外投保等情，提出年終獎金明細表影本一份為證（原證7 ，本院簡易庭卷，44頁），被告對於該明細表為真正並不爭執，自堪信為真正，惟被告以所扣25,000元是保險費，並非原告所應得，是原告未配合投保，才未投保云云為辯。

b.查該明細表各欄為「項目、數量、金額」，項目部分列明：年終獎金、加班／早到獎金、主管獎金、年資獎金、績效獎金、盈利獎金、年度不休獎金等各項，金額欄則依序為31,671元、0 元、0 元、10,000元、0 元、、11,329元、7,000元，總金額60,000元，另於下方寫有「保險費$25,000 」。

由上可見該明細表所列，是原告在被告公司該年度總考核所得之各項獎金，並非原告所應被扣之保險費，被告將之扣作原告之保險費，惟既未替原告保險，亦不曾返還原告，即應將之返還原告，原告此部分之請求，自無不合，應予准許。

③特休未休10日之薪資10,914 元a.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作三年以上五年未滿者，每年應給予十日特別休假，勞動基準法第三十八條第二款定有明文，故勞工繼續工作滿三年時，即得享有十日之特別休假；

又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第二十四條第三款亦定有明文。

b.本件原告95年11月2 日起受雇於被告公司，至99年1 月，工作已滿3 年，依前述法律規定，可有10日之特別休假，被告不爭執原告99年度之特別休假全部尚未請休（不爭執事項9），則原告請求10日之特別休假工資，應屬有據。

而原告98年12月之薪資為33,873元，日薪為1,091 元（見兩造不爭執事項2 ），依此計算原告得請求之10日特別休假工資為10,910元。

原告請求超過之部分，不能准許。

④加班費差額399,994元部分：a.原告主張原告每日加班至少2 小時以上，被告均未發給加班費等情，被告則抗辯員工於受雇之初即與之約定，被告公司採責任制，除所給予之薪資外，不再給予加班費云云，並舉證人即被告公司之執行董事蒙永銘到庭證稱：員工面試是由我本人面試，我說本公司採責任制，我們是酌情給予津貼補助，沒有加班費等語。

惟按：中央主管機關核定公告下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。

一、監督、管理人員或責任制專業人員。

二、監視性或間歇性之工作。

三、其他性質特殊之工作。

前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。

勞動基準法第84條之1 定有明文，關於此條適用上，最高法院97年台上字第1667號判決謂：「監視性或其他性質特殊工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準。

惟就是否屬於監視性或其他性質特殊之工作者，應依勞動基準法第八十四條之一規定，經中央主管機關核定公告；

雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件，關於工作時間等事項，必須以書面為之，並應參考該法所定之基準，且不得損及勞工之健康及福祉，更應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得任意決定。」

由上可知，雇主就勞工工作時間採責任者，首須經中央主管機關核定公告，並經勞雇雙方以書面約定，再向當地主管機關核備，始不受勞動基準法第30條等條規定之限制。

查本件被告並未舉證原告之工作業經中央主管機關核定公告屬勞動基準法第84條之1 之工作者，亦未據提出與員工有「書面」之約定，自不符合勞動基準法第84條之1 之規定，故縱使被告於面試員工時，告知員工公司是採責任制，不給加班費等情屬實，該約定於法不合，員工於加班時仍得依勞動基準法之規定請領加班費。

b.被告復抗辯被告公司禁止無謂之加班，加班須填寫加班申請單，經主管核准，原告為私人事務於下班後留在公司，未依公司規定填寫加班申請單，自不能領加班費，且原告在應工作之隔週六時常常請假，卻也一併請求計算加班費，顯非實在等語，資為抗辯，並提出被告公司空白加班申請單為證（被證七，本院卷，27頁），查該加班申請單於文末記載「核准：__會計:__ 覆核: ˍ填表人: ˍ」附註欄則有「．．3.禁止無謂之加班，否則經查屬實將重處。

、、5.加班成果應於次日早晨繳交主管，不繳交者視同加班無效。」

依該加班申請單之規定，原告如要加班應填寫加班單，惟原告否認被告公司有加班單之設，此並經證人即被告公司之前員工甲○○、乙○○到庭證稱：我們常常加班，沒有見過加班申請單，公司就加班的部分，沒有無特別的規定，不須要事先申請等語（見本院99年8 月4 日言詞辯論筆錄，本院卷86至91頁），對照原告之薪資單中確實有加班津貼之記載，且被告給予1 小時100 元之加班津貼，可見如果被告公司確實有加班申請單之設，則在給予原告加班津貼之日，應有該日之加班申請單留存，而被告迄未提出該日加班申請單，所稱公司有加班單之設云云已難採信；

雖被告又以員工之出勤卡等文件均被原告帶走云云為辯，然查：雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。

此項簿卡應保存一年。

勞動基準法第30條第5項定有明文。

是員工之出勤卡或加班申請單等關於員工出勤的紀錄文件，係被告應保存者，被告主張該等資料被原告帶走，業經原告否認，則應由被告舉證資料被原告帶走之事實，惟被告迄未舉證以實其說，則應認該等資料仍係由被告保存，被告就所保存資料迄本院辯論終結日猶未提出，則被告稱加班要填加班申請單乙節，即無足採。

至於原告是否常常在隔週六應工作之日請假，應屬被告對員工請假時如何管理、懲戒（扣薪、申誡等等）之問題，被告稱公司並未對原告請假為扣薪，雖可認被告公司寬待員工，但與原告之請求逾時工作之加班費，兩不相涉，附此敘明。

c.原告主張其僅保有98年1 、2 、3 、7 、9 、10、11月之差勤紀錄卡，並有98年1 、7 、11月之薪資表，故先以98年1、7 、11月可領加班費之平均額推算在職之3 年2 月又23日之加班費，共可請求399,994 元等情，被告則抗辯原告未於領得薪資時即時表示加班之金額不足，於離職後始反口請求加班費差額，拿出加班最多的月份出勤卡推算所有的加班，對被告顯失公平，應由原告舉證加班情形等語。

經查，本件經證人即被告之前受僱人乙○○到庭證稱：我自96年3 月底起至97年9 、10月受雇被告公司，任業務助理，我們上班時間是早上8 點30分至下午6 時，幾乎每天都加班至晚上8 、9 點，隔週六上班時間是早上8 點30分至下午4 點，原告的情形幾乎與我相同，她處理公事，我們辦公室禁止聊天，加班時，公司老闆通常都有在公司等語（本院98年8 月24日言詞辯論筆錄，卷86至90頁）；

證人甲○○證稱：我自98年12月起至99年1 月間受雇被告公司擔任專案人員，我們常常都是晚上8 點多或更晚下班，週六也會加班，其他同事也是如此等語（本院卷91頁）。

由上可見原告主張其平常都加班2小時以上等情，應非虛妄，而被告應依勞動基準法第30條第5項所規定保存員工出勤卡1 年，已如前b 之部分所述，故就此1 年部分之出勤，既未經被告提出原告之出勤卡，應認原告對98年加班情形無庸再為舉證；

至於逾1 年（即98年之前）出勤部分，雇主既已無保存的義務，而原告於領得薪資表時，如加班費之給付有誤或不足，本可向被告即時請求或更正薪資表上加班之時數，其未為之，於離職後再為主張，致無出勤卡可資比對，被告此項抗辯應認可取，是此部分（98年以前的出勤加班時間）應由原告為舉證，先予敘明。

茲分98年度及98年以前加班情形論述：依原證9 ，被告不爭執真正之原告98年1 、7 、11月之出勤紀錄卡（不爭執事項11），可見原告98年1 月之加班時數為平日46小時及假日2.5 小時，98年7 月平日加班共58小時，98年11月平日加班共66小時（見簡易庭卷47、48頁）。

雖經被告提出原告薪資表上面所記載加班的時數為反證，然原告98年1 、7 、11月薪資表，被告所記載之加班津貼各為10小時1,000 元、14小時1,400 元、13小時1,300 元，顯與上開各該月出勤卡之紀錄不合，從而可見薪資表上之記載與實際原告加班不符，而被告本係有義務保存員工之出勤紀錄，其既未提出原告98年之出勤卡，若以不合實際加班情形之薪資表作為認定原告98年加班之情形，對原告顯不公平，而原告就其加班時間每日為2 小時以上，有上開證人之證述外，亦有98年1 、7 、11月之出勤卡可為佐證，是以本件應認原告98年其餘月之加班，每日為2 小時為可採，準此，依原告提出之98年1 、2 、3 、7 、9 、10、11月之出勤卡，及其餘月份依每日加班2 小時計算加班費，如附表二。

至於原告請求95年至97年度之加班費部分，依前述舉證原則，應由原告為舉證該期間有加班，而原告就該段期間加班情形，經前開證人乙○○證稱如上，惟證人乙○○係自96年3月底起至97年9 、10月受雇被告公司，是可認原告主張就96年4 月起之加班，於平日上班日部分為每日2 小時，至於隔週六部分，因證人乙○○並未就此證述，而證人甲○○係就98 年12 月之後的部分為證述，並不能就此證明96年、97年隔週六原告有加班，故隔週六之部分不能認為原告已盡舉證責任，因此96年4 月起至97年底，應認原告每月上班之日數為22日，故加班時數原則上為44小時（2小時×22＝44小時），若該月有請假時，自應自每月扣除之；

至於96年3 月之前加班之情形，原告並未提出證明，原告就該段期間難認已盡舉證之責。

是以僅能依原告薪資表上所記載之加班津貼為準，作為原告95年至96年3 月間之加班時數之認定依據。

準此，計算原告95年至97年之加班費如附件一所示。

⑤生育給付差額29,040 元部分：a.按勞工保險條例第31條、第32條規定，參加保險滿二百八十日後分娩之被保險人，按被保險人平均月投保薪資一次給與分娩費三十日及生育補助費三十日。

又，依勞工保險條例第七十二條規定：「雇主因不依法辦理勞工保險，將投保薪資以多報少所致之損失，雇主應按勞工保險條例所規定之給付標準賠償勞工。」

另，所謂「月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資」，亦為該條例第14條第1項所明定。

b.查原告於98年3 月11日生產，距其參加勞保已滿280 日，原告自合於請領生育勞保給付之規定。

原告主張伊98年1 、2月薪資為分別32,039元、31,539元，但因被告未依實際薪資為其投保，只以17,280元為其投保，致請損失29,040元等語，並提出原告之勞保投保資料一份、薪資二份為證（原證1、7 、11，簡易庭卷44、51頁），被告則以原告在95年就任時，兩造間即約定基本薪資為17,000元，且原告於被告公司任職會計，負責員工勞保加退保等業務，其按月扣繳勞保費，卻未提出申覆云云，經查原告除基本薪資17,000元，每月尚領職務加給、伙食津貼、交通津貼、行政績效等等，有原告之薪資表附卷可稽，該等給與均是原告因工作而獲得之報酬，原告之薪資自非僅基本薪資17,000元，而勞工保險條例第14條既已明定投保單位應按被保險人之月薪資總額投保，則被告僅以基本薪資替原告投保勞保，並不合於勞工保險條例之規定，所辯並不足取；

至於原告為公司之會計，負責員工勞保加退保之業務，縱使明知公司以多報少投保勞工保險，然原告係受僱於被告，為了保有工作，何敢不從被告之指示，此為人之常情，自不能因此即認原告喪失依上開法律規定請求被告賠償之權利，被告之抗辯並不足採。

被告既僅以17,280元之薪資為原告投保勞保（見不爭執事項2 ），是以原告主張其受有生育給付差額之損害，即屬有據。

c.爰依勞工保險條例第19條第2項第2款之規定，計算原告生育保險給付差額如下：原告98年3 月分娩之當月起前6 個月實際領得之平均月投保薪資應為31,622元（計算式：32,939＋30,539＋29,539＋33,139＋32,039＋31,539＝189,736 ，189,736 ÷6 ＝31,622元），但因被告則僅以17,280元為其投保，故原告因而損失28,684元（計算式：（31,622－17,280）×2 ＝28,684元），原告請求於上開金額範圍內，應予准許，超過部分，不能准許。

⑥失業給付差額8,862 元部分：原告主張被告以多報少原告之薪資投保勞工保險，致其失業給付少領等情；

查依就業保險法第11條規定關於失業給付之請領條件為：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。

而原告經勞工保險局通知符合規定，按上開法律第11條、第16條、第19之1 之規定，以20,640元之70% 發給30天之失業給付14,448元，有該局99年3 月5 日保給核字第099071098454號函附卷可按（本院簡易庭卷，52頁），而原告之離職退保當月起前六個月平均薪資為32,741元（不爭執事項2 ），依此計算原告得依就業保險法第38條第2項後段請求被告賠償8,471 元（計算式：32,741元×70% －14,448元＝8,471 元），原告請求於此金額範圍內者，應予准許，超過部分，不能准許。

⑦提早就業獎助津貼22,155 元部分：a.按符合失業給付請領條件，於失業給付請領期限屆滿前受僱工作，並依規定參加本保險為被保險人滿三個月以上者，得向保險人申請，按其尚未請領之失業給付金額之百分之五十，一次發給提早就業獎助津貼。

就業保險法第18條定有明文。

b.原告主張其於99年3 月初請領失業給付一個月即至另一公司任職，可依就業保險法第11條第2款、第18條之規定領取提早就業獎助津貼22,155 元等語，查被告對於原告已於99年4月即另行就業，並不爭執，則依上述就業保險法之規定計算原告得請領之提早就業獎助津貼為21,177元（32,741－20,640）×70% ×5 ×50% ＝21,177元，原告請求於此金額範圍內者，應予准許，超過部分，不能准許。

⑧退休金損失22,975 元部分：a.按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

勞工退休金條例第31條第1項定有明文。

故依勞工退休金條例第6條第1項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，被告公司未依規定足額為原告提繳退休金至其個人退休金專戶，使原告受有損害，原告自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至原告之勞工退休金專戶以填補其損害。

b.原告主張被告為原告提繳之勞工退休金有以多報少之情事，致原告損失22,975元等語，被告對此部分並不爭執（見不爭執事項10），則原告請求被告應提繳22,975元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至提繳日止，按年息5%計算之利息至原告之勞工退休金專戶，即屬可取，應予准許。

六、綜上所述，原告以被告有勞動基準法第14條第1項第6款之情形，而於99年1 月25日發函終止兩造之勞動契約，於法無不合，其請求資遣費等，於346,912 元（計算式：52,887＋25,000＋10,910＋119,982 ＋79,801＋28,684＋8,471 ＋21,177＝346,912 元），及自起訴狀繕本送達被告翌日即99年4 月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息範圍內為有理由，應予准許，超過部分，無理由，應予駁回。

又原告依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告提繳22,975元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至提繳日止，按年息5%計算之利息至原告之勞工退休金專戶，亦有理由，自應予准許。

七、兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條判決如主文。

中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
勞工法庭 法 官 俞慧君
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；
若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
書記官 莊達宏