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臺灣士林地方法院民事裁定 99年度抗更一字第1號
抗 告 人 乙○○
代 理 人 陳殷朔律師
相 對 人 甲○○
上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於民國98年3 月31日本院98年度拍字第296 號裁定提起抗告，本院裁定後，經臺灣高等法院發回更為裁定，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告及發回前再抗告訴訟費用共計新臺幣貳仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人聲請拍賣如附表所示不動產（下稱系爭不動產），其聲請意旨略以：相對人於民國79年2 月12日向抗告人借款新臺幣（下同）400 萬元（下稱系爭借款），借款期限1 個月，相對人並簽發發票日為79年3 月12日，面額各200 萬元之支票2 紙予抗告人，嗣因相對人屆期未清償，乃提供系爭不動產作為擔保，並設定最高限額500 萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予抗告人，約定存續期間自79年8 月18日起至80年2 月17日止，債務清償日期依照各個債務契約之約定，並於79年9 月8 日辦妥登記在案。
系爭最高限額抵押權登記後，相對人又簽發發票日分別為80年3 月10日、80年4 月10日，面額分別為4 萬2,000 元之支票2 紙，以支付系爭借款之利息2 期。
因相對人迄未清償系爭借款，依兩造間之約定，系爭借款應視為全部到期。
為此，聲請拍賣抵押物以資受償等語。
二、相對人則辯稱：抗告人主張對相對人有系爭借款債權乙節，純屬虛構，縱令存在，系爭最高限額抵押權設定契約書既僅空泛記載依照各個債務契約所約定事項等，而無有擔保借款債權，或相類似之記載，則系爭借款債權是否即為系爭最高限額抵押權所擔保之債權，形式上即無從認定。
況抗告人提出面額各4 萬2,000 元、發票日各為80年3 月10日、同年4月10日之2 紙支票，其發票日均在抵押權存續期間屆滿（即80年2 月17日）之後；
至發票日均為79年3 月12日、面額各200 萬元之2 紙支票，其發票日則在抵押權存續期間之前，自形式上觀之，亦應認抗告人提出之支票均不在抵押權擔保範圍內。
兩造係因共同投資股票，相對人方簽發發票日均79年3 月12日、面額各200 萬元之支票2 紙，該2 紙支票與系爭最高限額抵押權之設定無關，且抗告人嗣後已連本帶利取回其資金。
抗告人另提出面額各為4 萬2,000 元之支票2 紙，亦不在系爭最高限額抵押權所擔保之範圍內，該2 紙支票發票日分別為80年3 月10日及同年4 月10日，相對人之票款請求權至遲在86年4 月10日即已罹於消滅時效等語。
三、按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。
惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物，（最高法院71年台抗字第306 號判例意旨參照）。
又因許可拍賣抵押物聲請屬非訟事件之本質，其目的在求抵押權實行程序之迅速進行，以確保抵押權作為債權優先受償制度機能之實現，但最高限額抵押，於抵押權成立時，可不必先有債權存在，為能保障債務人之權益，非訟事件法於94年2月5日修正公布時增訂第74條規定：「最高限額抵押權人聲請拍賣抵押物事件，法院於裁定前，就抵押權所擔保之債權額，應使債務人有陳述意見之機會」，其立法理由為：最高限額抵押權雖曾經地政機關辦理登記，惟其債權額未確定，故於聲請拍賣抵押物程序易生爭執，為兼顧債權人及債務人雙方之權益，法院於裁定前，亦應使債務人就所擔保之「現存」債權額有陳述意見之機會，爰增訂本條，故可知法院受理最高限額抵押權人聲請拍賣抵押物事件時，應依上開非訟事件法之規定辦理。
又因聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。
故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，而對於此項法律關係有爭執之人，為保護其權利，得提起訴訟，以謀解決。
四、次按所謂最高限額之抵押契約，固係指所有人提供抵押物，與債權人約定在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。
惟抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，若抵押權設定契約約定有存續期間，而抵押權設定契約書上未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之債權部分，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。
又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院86年度台上字第3114號判決、84年度臺上字第1967號判例意旨參照）。
五、經查：系爭最高限額抵押權所設定權利存續期間為79年8 月18日至80年2 月17日，且其抵押權設定契約書上未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之債權部分，亦無附件充為申請登記內容一部之約定事項，有抗告人提出之抵押權設定契約書影本1 份可稽（原審卷第5 頁），抗告人並自陳：系爭借款係79年2 月12日（系爭最高限額抵押權設定前）已發生，因79年3 月12日屆期未清償，方設定系爭最高限額抵押權（本院98年度抗字第73號卷，第16頁）。
系爭最高限額抵押權既經地政機關依法登記完畢，其登記具有絕對效力，揆諸前揭說明，縱抗告人主張其對相對人有系爭借款債權存在之事實為真正，系爭借款債權自形式上觀之，亦非系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍。
至面額各為4 萬2, 000元，發票日分別為80年3 月10日、同年4 月10日之2 紙支票，抗告人復表示僅係作為系爭債權存在之佐證，並不主張將之列為系爭最高限額抵押權所擔保之債權，無庸審究等語（本院99年度抗更一字第1 號卷第29頁）。
又系爭借款債權形式上既非系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍，則本件無論抗告人是否果對相對人有系爭債權存在，自均無從認定為系爭最高限額抵押權擔保效力所及。
從而，抗告人以其對相對人有系爭借款債權存在為由，聲請拍賣抵押物，即未能准許。
原審駁回抗告人拍賣抵押物之聲請，並無不合，抗告人請求廢棄原裁定，其抗告為無理由，應予駁回。
六、爰裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 方彬彬
法 官 周群翔
法 官 王怡雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新臺幣1000元）。
再抗告時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 10 月 1 日
書記官 桂大永
附表：
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│土地標示 98年度抗字第73號 │
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│土 地 坐 落 │地目│面 積│ 權利範圍 │所有權人│
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│編號│縣 市│鄉 鎮○ 段 │小段│地 號│ │平方公尺│ │ │
│ │ │市 區│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 1 │臺北市│士林區│百齡│ 五 │ 57│ 建 │ 130│ 1/3│甲 ○ ○│
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│ 2 │臺北市│士林區│百齡│ 五 │ 57-1│ 建 │ 31│ 1/3│甲 ○ ○│
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│建物標示 98年度拍字第296號│
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│編號│建 號│基地坐落│建物門牌│建築式樣主要│ 建物面積 │權 利│所有權人│
│ │ │ │ │建築材料及房│（平方公尺）│範 圍│ │
│ │ │ │ │屋層數 ├───┬──┤ │ │
│ │ │ │ │ │樓 層│附屬│ │ │
│ │ │ │ │ │面 積│建物│ │ │
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│ 1 │ 50211│臺北市士│臺北市士│加強磚造 │ 第3層│ │全 部│甲 ○ ○│
│ │ │林區百齡│林區前港│（3 層） │ 87.15│ │ │ │
│ │ │段五小段│街26巷 4│ │ │ │ │ │
│ │ │57地號 │號3 樓 │ │ │ │ │ │
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