臺灣士林地方法院民事-SLDV,99,聲,839,20100917,1

臺灣士林地方法院民事裁定 99年度聲字第839號
聲 請 人 中華開發工業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
代 理 人 乙○○
上列聲請人與相對人正霖電子股份有限公司、甲○○、丁○○間聲請返還提存物事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：聲請人與相對人間因清償債務事件，聲請人前依本院96度裁全字第4490號民事裁定，以96年度存字第3361號提存面額新臺幣（下同）600 萬元之中央政府建設公債93年度甲類第2 期債票為擔保，對相對人之財產為假扣押。

嗣經聲請變換提存物，現依本院97年度聲字第1748號裁定，以98年度存字第1685號提存600 萬元之中央政府建設公債92年度甲類第10期債票以代前開擔保。

茲以該事件所扣押之標的物均已拍定，聲請人已聲請撤銷假扣押裁定，並定20日以上期間催告受擔保利益人即相對人行使權利而未行使，故依民事訴訟法第104條第1項第3款規定，聲請返還擔保金。

二、按返還假扣押之擔保金，依民事訴訟法第106條準用同法第104條規定，須符合：㈠應供擔保之原因消滅者；

㈡供擔保人證明受擔保利益人同意返還；

㈢訴訟終結後供擔保人證明已定20日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。

而訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院固得裁定返還擔保金，惟因假處分或假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假處分或假扣押所受損害而設，倘執行法院已依聲請或依職權，依假處分或假扣押裁定實施假處分或假扣押之執行，則在執行法院撤銷其執行程序前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。

故在假處分或假扣押所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第2款（修正後為同條項第3款）規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待假處分或假扣押之執行程序已撤銷，始得謂與民事訴訟法第104條第1項第2款所定之「訴訟終結」相當（最高法院85年度臺抗字第65 4號裁定意旨參照）。

三、本件聲請人主張前開假扣押執行事件之標的均已拍定，假扣押原因已經消滅，且聲請人已聲請撤銷假扣押裁定確定，復經寄發存證信函催告相對人行使權利，而相對人未行使權利云云。

惟經本院調閱96年度執全字第2203號卷宗核閱結果，查知系爭執行事件僅不動產部分，業經本院97年度執字第21316 號拍定，但存款部分，尚有就渣打國際商業銀行股份有限公司建國簡易型分公司所發扣押命令未經撤銷，該扣得金額亦未經分配完畢，此有臺灣臺北地方法院99年9 月2 日北院木96執全助平字第2232號函在卷可稽。

足認本件假扣押執行標的尚未全部執行完畢，在聲請人撤回假扣押執行並經法院撤銷前開執行命令前，相對人所受損害可能繼續發生，損害額無從確定，無強令相對人行使權利之理，故執行程序難謂已經終結。

聲請人於「訴訟終結」前為催告，不生催告效力。

況相對人正霖公司現因董事當然解任而無法定代理人可資代表為權利之行使，則聲請人以存證信函送達正霖公司，催告其行使權利，其催告顯不合法。

此外，聲請復未就所主張本件「應供擔保之原因消滅」等情，舉證說明及證實，其聲請返還提存物，為無理由，應予駁回。

四、爰裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 9 月 17 日
民事第二庭 法 官 周群翔
以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 99 年 9 月 17 日
書記官 游育慈