臺灣士林地方法院民事-SLDV,99,訴,774,20110819,2

臺灣士林地方法院民事判決 99年度訴字第774號
原 告 鄭進當
訴訟代理人 郭堂源
劉展宏
被 告 李清波
被 告 李秋香
前列二人共同
訴訟代理人 蔡世祺律師
童子斌律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國100年7月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告李秋香應將坐落於新北市○里區○○里○段渡船頭小段六一地號土地如附圖編號戊，面積四點零六平方公尺之圍牆拆除，並將附圖編號丁，面積三十七點二九平方公尺之空地地上物清除，將上開土地返還予原告及其他共有人。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告李秋香負擔十分之七，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣貳拾肆萬元為被告李秋香供擔保後，得假執行；

但被告李秋香如以新臺幣柒拾壹萬壹仟貳佰貳拾元為原告供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴時聲明：㈠被告被告李清波應將坐落新北市○里區○○里○段渡船頭小段61地號土地（下稱系爭61地號土地）上如起訴狀附圖標示A 部分之地上物全部拆除，將土地約4 平方公尺全部返還原告。

㈡被告李秋香應將系爭61地號土地如起訴狀附圖B 部分之地上物全部拆除，將土地約40平方公尺全部返還原告。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

嗣後經本院至現場履勘後，原告對於請求被告等人拆除占用之地上物之面積、位置，依據測量之結果於99年10月12日擴張聲明為：㈠被告李清波、李秋香應將坐落系爭土地如附圖A 面積17平方公尺，如附圖B 面積34平方公尺地上物拆除後，將土地返還給土地共有人。

被告應將新北市○里區○○路○ 段209 號建物坐落系爭土地向原告購買。」

嗣後本院囑託內政部國土測繪中心到現場測量鑑定，原告於100 年7 月4 日減縮、擴張訴之聲明為㈠被告李清波應將系爭61地號土地上如附圖標示甲部分面積9.01平方公尺之房屋，乙部分面積0.09平方公尺之屋簷，丙部分面積0.2 平方公尺之屋簷全部拆除，將土地全部返還原告等共有人。

㈡被告李秋香應將系爭61地號土地如附圖標示丁部分面積37.29 平方公尺之地上物清除，戊部分面積4. 06 平方公尺之圍牆拆除後，將土地返還原告等共有人。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

核其所為，要請求基礎事實同一，而擴張應受判決事項之聲明，及更正聲明敘述使請求明確。

揆之首揭規定，應認於法尚無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：系爭61地號土地為原告與其他共有人共有，與被告李清波所有同小段66地號土地（下稱系爭66地號土地）、被告李秋香所有同小段62地號土地（下稱系爭62地號土地）互相毗鄰。

被告李清波在系爭66地號土地所搭建之建物（門牌號碼：新北市○里區○○路○ 段209 號，下稱系爭房屋），未經原告同意，無正當權源占有原告所有系爭61地號土地如附圖所示甲部分面積9.01平方公尺、乙部分面積0.09平方公尺、丙部分面積0.2 平方公尺，共9.3 平方公尺，被告李秋香在系爭62地號土地所搭建之圍牆（下稱系爭圍牆）越界占用系爭61地號土地如附圖所示丁部分面積37.29 平方公尺、戊部分面積4.06平方公尺，共41.35 平方公尺，致原告無法管理、使用系爭61地號土地，致侵害原告之所有權。

原告否認於84年購買之時即知悉被告有越界建築之情事，95年鑑界時知悉有占用情事，原告數度與被告協調解決方式，惟被告不願協調，為此爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，訴請被告李清波、李秋香拆除建物、圍牆，將占用之部分返還原告及其他共有人。

並聲明㈠被告李清波應將系爭61地號土地上如附圖標示甲部分面積9.01平方公尺之房屋，乙部分面積0.09平方公尺之屋簷，丙部分面積0.2 平方公尺之屋簷全部拆除，將土地全部返還原告等共有人。

㈡被告李秋香應將系爭61地號土地如附圖標示丁部分面積37.29 平方公尺之地上物清除，戊部分面積4.06平方公尺之圍牆拆除後，將土地返還原告等共有人。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、被告所有系爭建物及系爭圍牆並未占用原告系爭土地：1.原告於84年間從訴外人崔王業娥取得系爭61地號土地時，已由崔王業娥申請新北市淡水地政事務所測量過，那時被告之建物均已存在，且均無占用到系爭61地號土地，原告於斯時也對測量結果並無異議，否則原告不會購買系爭61地號土地。

不知為何原告於94年申請鑑界時，被告之建物卻變成占用系爭61地號土地，94年之鑑界界址存有測量誤差，不值採信，且法院應就兩造之界址爭執，依調查證據結果予以認定，不得以地籍圖所繪界線作為認定界址之唯一依據，此乃地政機關之界址錯誤所致，非被告無權占用。

又84年測量之結果係一行政處分，當時並無人爭議，若當時被告已有越界建築情事，原告豈有未提出異議之理，且從上開84年間之測量行政處分至今未有任何行政救濟而致相鄰土地界址確定，已使被告產生對占用系爭61地號部分土地有所有權之信賴，卻因原告94年起申請多次之測量而推翻前開行政處分，無視於行政程序法第121條對於違法行政處分經過2 年即不能撤銷之時效規定。

㈡、若被告李清波所有之系爭房屋、被告李秋香所有之圍牆占用系爭土地，原告亦不得請求拆除返還：1.原告已於84年知悉被告有占用系爭61地號土地，遲至99年始發函告知被告越界一事，相隔10餘年的時間，原告未及時提出異議，不得請求被告移去占用之地上物。

被告受外觀推定占有之保護，則原告主張之民法第767條第1項 前段、中段顯無理由。

2.因被告李清波並無故意越界建築情事，且系爭房屋僅占用系爭61地號土地面積9.3 平方公尺，該占用部分係系爭房屋之大門及大門前之主要之支撐樑柱，若予拆除，勢必影響系爭房屋整體結構安全，致被告李清波無法繼續使用系爭房屋，且需另行重建，相較於原告請求被告李清波返還之利益，兩者相較下，拆除系爭房屋對被告李清波之損害遠較返還之利益甚鉅。

被告李秋香占用系爭61地號土地之圍牆則具避免遭到不法之徒入侵之重要功能，若予拆除，則會造成被告李秋香突然沒有後院，而造成安全上之疑慮。

因此請法院依民法第796條之1 免為全部或一部之移去或變更，又若遭拆屋還地之不利判決，則請法院依民法第796條第2項 斟酌，使被告能以相當之價額購買原告之土地。

3.若依內政部國土觀測中心100 年4 月21日測籍字第1000003602號函之測量結果而認為系爭61地號土地被告占用部分為原告之土地，然於此時點前，被告即已占有該地並於其上建築房屋與地上物並加以使用，此因公權力測量之不可歸責被告之事由導致被告占用部分之土地所有權移轉於原告之情形，而產生房屋與基地所有權人原屬一人而後分離現象，為本於保護房屋既得使用權保護原則之考量，藉以調和土地與建物之關係，應類推適用民法第425條之1 情形，推定被告與原告間具有系爭61地號土地租賃關係，被告並非無權占有系爭61地號土地等語置辯。

㈢、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、不爭執事項：

㈠、原告於84年間向崔王業娥購買系爭61地號土地，於84年6 月1 日取得系爭61地號應有部分8075/64600，為共有人之一。

㈡、被告李清波為系爭房屋之所有權人，被告李秋香為系爭圍牆之所有權人。

四、得心證之理由：本件兩造爭執之點厥為：㈠、被告李清波所有系爭房屋、被告李秋香所有系爭圍牆是否占用系爭61地號土地？㈡、被告是否得對原告主張係具有合法權源？㈢、原告請求拆屋還地，被告可否主張民法第796條原告知情不即異議而不得請求移去或主張第796條之1免為全部或一部之移去或變更？茲分敘如下：

㈠、被告李清波所有系爭房屋、被告李秋香所有系爭圍牆是否占用系爭61地號土地？1.經查，被告李清波所有上開房屋占用系爭61地號土地如附圖所示甲、乙、丙部分，面積分別為9.01、0.09、0.2 平方公尺李秋香所有之圍牆及圍牆內空地占用系爭土地如附圖所示戊、丁部分，面積分別為4.06、37.29 平方公尺，業據本院於100 年1 月4 日會同內政部國土測繪中心測量人員至現場勘驗，製有勘驗筆錄1 份及鑑定書1 份附卷為憑（本院卷第119頁、第130 頁），自堪信為真實。

2.被告雖辯稱內政部國土測繪中心與淡水地政所之測量結論，係以日據時代地籍圖用為參考資料，而該地籍圖因年代久遠，致圖紙伸縮、破損嚴重，且因土地分割、天然地形變遷及人為界址變動之影響，常有圖、地不符之情形等情，而致測量誤差發生，不得作為被告所有系爭房屋、圍牆占用原告土地之證明等情。

被告辯稱先前土地鑑界測量時，均未發現越界建築云云。

然查，本院向臺北縣淡水地政事務所調取系爭61、66、62地號分別於84年間、81年間複丈成果圖，其上僅有土地複丈結果，並無測量建築物面積、位置，此觀99年11月4 日北縣淡地測字第0990015402號函在卷可按（本院卷第71頁至第74頁）。

又歐進傳雖證稱：原告買土地時，伊有在現場，伊管理的土地在被告的土地隔壁，地政有來測量，沒有占用到原告的土地等語（本院卷第151 頁背面）。

經詢問歐進傳究竟為何筆土地之管理人，歐進傳無法答覆，又距今已16年之久，記憶是否符合真實已然存疑，況且，歐進傳並非系爭土地所有權人或關係人，其記憶豈會如此深刻，且對照84年間61地號之複丈成果圖，並無測量建物，是證人證詞難以遽信。

是被告以84年間測量結果並未占用系爭土地之詞，並無根據。

3.鑑定人即內政部國土測繪中心人員何照明於100 年6 月24日本院審理時到庭具結稱：「（問：鑑定方法為何？）依照鑑定書第二段的部分（使用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近施測導線測量及佈設圖根導線點，並經檢核閉合後，以各圖根導線點為基點，分別施測系爭土地及附近各界址點，並計算其座標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖【同地籍圖比例尺1/1200】然後依據新北市淡水地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後側定於鑑測原圖上，做成比例尺1/1200鑑定圖。

）」、「（問：使用經緯儀是否有誤測、誤差的情形？）會作一系列的檢核，記簿人員、觀測人員同時就在核對數據、角度、距離，每到一個都會在確認之前的點，會作兩次的確認。

我們抓很大的範圍的界址點及房子、道路、水溝位置，測量之後再與地籍圖套和看哪些界線與地籍圖相對的最吻合。

本件並沒有。」

、「（問：是否有參考淡水地政的地籍圖資料？現場測量會看何資料？）先去找原地籍圖，找以前歷次的複丈成果圖，地政事務所有登記的建物平面圖，與系爭土地相關的找的到的都會調。

」、「（問：是否會依賴上開資料判斷？）成果判斷是經過我們分析、套合之後作一個確定，上開資料都會參考。」

等語（言詞辯論筆錄），足見上開鑑定結果，係經鑑定機關調取相關資料，並經鑑測現場所得之結果，當可作為認定事實之依據。

況且，內政部國土測繪中心為地籍測量之專業機構，且為兩造合意選定之鑑定機構，被告復未提出積極證據證明鑑定單位實施鑑測界址之方法有何違誤之處，本院自得採用前揭鑑定意見，被告辯稱該鑑定意見不足採，容有未合。

4.被告雖又辯稱內政部國土測繪中心與淡水地政所對於測量占用面積出現誤差，不得作為測量結果之唯一參考，惟兩份測量結果僅占用面積數值雖略有出入，然就系爭房屋、圍牆確有越界占用相鄰原告所有系爭61地號土地情事，則屬一致，其重點毋寧在於經界線正確與否。

又內政部國土測繪中心之鑑定書業已詳細說明鑑定方法及將占用部分作較為細緻之區分測量，且鑑定人又經兩造詢問調查，本院認為雖測量結果占用面積不同，然不影響經界線認定及被告系爭房屋、圍牆確有占用原告系爭61地號土地之事實，至於占用面積部分本院認為以內政部國土測繪中心之鑑定書較為可採。

㈡、被告是否得對原告主張係具有合法權源？1.按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」

；

「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」

民法第767條第1項、第821條定有明文。

依民法第821條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。

所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已（最高法院28年上字第2361號判例意旨參照）。

而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原告就被占用物之所有權存在及被告占用之事實，除被告自認或不爭執者外，應負舉證責任，而被告如以非無權占有為抗辯者，原告於被告占有為無法律上權源之事實，不負舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。

2.按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。

其期限不受第449條第1項規定之限制。」

民法第425條之1第1項雖有明文。

惟此規定實係衍自最高法院48年台上字第1457號判例等實務見解之明文化，解釋上必以土地及地上房屋同屬一人所有，而僅就土地或僅就房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，始有適用。

3.被告雖抗辯其等信賴84年地政事務所測量結果，信賴占用土地為渠等所有，卻因內政部國土測繪中心之鑑定書認為現實占用部分為系爭61地號土地導致房地所有權人不同一之情形，而應類推適用民法第425條之1 等語。

惟查，觀諸84年臺北縣淡水地政所對系爭61地號土地複丈成果圖（本院卷第73頁），僅顯示土地界址，並無測量系爭房屋、圍牆是否有占用系爭土地情事，是以，並無法證明被告所稱系爭房屋、圍牆於84年間測量時確無占用系爭61地號土地，被告辯稱信賴土地複丈成果圖之結果，乏無根據，又本件並非土地、建物同屬一人嗣後讓與給相異人之情形，並無適用或類推適用民法第425條之1 之情形，被告等未能證明渠等有合法權源占用系爭土地。

㈢、原告請求拆屋還地，被告可否主張民法第796條原告知情不即異議而不得請求移去或主張第796條之1 免為全部或一部之移去或變更？1.按，土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項定有明文。

原告否認知悉被告越界建築，是被告主張鄰地所有人知其界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。

又按牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第796條之適用。

2.被告辯稱原告於84年購買系爭61號土地即知被告越界建築，並未即時提出異議，而至99年才訴請本件拆屋還地，依上揭法條之規定，原告請求顯屬無據等語。

經查，原告係於84年始購入系爭61號土地，而被告亦自陳系爭房屋在原告購買土地前已存在，系爭圍牆亦在82、83年間即原告購買土地前已存在，又84年並非原告聲請土地複丈，而係崔王業娥，且並未對就建物與坐落土地相對位置面積測量，業如前述，被告未能證明原告確實於84年購買之際知悉越界建築未提出異議。

又原告於95年聲請鑑界後，被告對於測量結果不服，雙方協商多次未果，原告始提出本件訴訟，並無未提出異議之情形。

3.被告李秋香占用系爭61號土地係圍牆，而非房屋或其他與房屋有相當價值之建築物，圍牆與被告李秋香所有坐落系爭62地號土地房屋之間尚有一空地，圍牆與房屋並未相連，無結構上之依存關係，有林務局農林航空測量所空照圖、內政部國土測繪中心鑑定書在卷可參（本院卷第108 、131 頁），其經濟效用自不能謂與房屋相當，是被告李秋香自無民法第796條越界建築、第796條之1 適用之餘地，原告對此並無容忍義務，被告李秋香未能證明占用系爭土地有合法權源，是原告訴請拆除如附圖所示戊之圍牆及丁部分地上物遷移，並請求將土地返還予原告及其他共有人。

4.民法第796條之1第1項規定：「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。

但土地所有人故意逾越地界者，不適用之」。

查，被告李清波所有之系爭房屋占用系爭土地僅有9.3 平方公尺，且參諸被告提出之空照圖（本院卷106 頁以下），以及門牌整編證明，被告系爭建物業已興建多年，為長方形建物，其大部分建物均未坐落於系爭土地上，衡情並非故意越界占用系爭61號土地，占用部分為被告李清波系爭建物大門及主要之支撐樑柱，若予拆除，勢必影響系爭房屋整體結構安全，李清波如需繼續使用系爭房屋，必須對於樑柱等承重結構另行設計、修建，2層樓之室內格局必須重新調整、裝修，且原告一再表示願意與被告交換土地以及商談價購，目前價格尚未談妥，相較於原告請求被告李清波返還之利益，以公告現值估算僅有15萬9,960 元，被告李清波拆除支撐房屋結構之樑柱及修繕重建費用，顯然不止於此，若將越界部分予以拆除，將使被告李清波需承受耗資拆除部分房屋，並花費修繕費用之重大不利益，是本院斟酌公共利益及當事人之利益後，認免除被告李清波全部拆除義務，原告訴請被告李清波拆除如附圖所示甲、乙、丙部分並將占用之土地返還原告及全體共有人，應屬無據。

5.惟土地所有人或土地利用人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院雖得斟酌公共利益及當事人利益，免其為全部或一部之移去或變更，但非謂本件上訴人即得因此無償佔用他人之土地。

是系爭61號土地所有人（即原告與其他共有人）仍得依民法第796條之1第2項準用同法第796條第1項但書之規定，請求被告對於其因此所受之損害應「支付償金」，或請求其「以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地」，倘其價額無法由當事人協定定之時，亦得另行請求法院以判決定之，又原告亦迭於本院審理中，自陳有價購之被告李清波占用系爭61號土地部分之意願，只是於本件訴訟中先不予主張（本院100 年7 月29日言詞辯論筆錄），併此敘明。

五、從而，原告依民法第767條、第821條規定，請求被告李秋香應將系爭61地號土地如附圖所示編號戊面積4.06平方公尺之圍牆、編號丁面積37.29平方公尺之地上物騰空拆除，並將土地返還原告及其他共有人，為有理由，應予准許，逾此部分請求，則屬無據，應予駁回。

六、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。

至原告敗訴部分，因其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。

七、本件事證已明，兩造其餘主張陳述之方法，及未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。

中 華 民 國 100 年 8 月 19 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 22 日
書記官 林玫熹