臺灣士林地方法院民事-SLDV,99,重家訴,24,20110818,1

臺灣士林地方法院民事判決 99年度重家訴字第24號
原 告 翁明陽
訴訟代理人 王聰明律師
鄭愛玲
被 告 翁明輝
訴訟代理人 謝宜伶律師
被 告 翁 添
翁進文
翁日章
翁寶秀
翁寶釧
上列當事人間請求返還無權占有物等事件，本院於民國100 年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序部分：㈠按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。

逾期未追加者，視為已一同起訴。

民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。

惟上開條文係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題，乃明文規定法院得依聲請裁定命無正當理由而拒絕共同起訴之人追加為原告或擬制其為原告。

本件原告起訴請求被告翁明輝將出售土地所得價款返還兩造全體繼承人後，再訴請其他繼承人即被告翁明輝、翁添、翁進文、翁日章、翁寶秀、翁寶釧等分割該遺產，起訴時原列翁日章為被告，嗣於民國100 年6 月16日言詞辯論期日，當庭聲請追加「被告翁日章」為原告（見100 年6月16言詞辯論筆錄），並稱其理由為「不知被告翁日章會出庭」（同上筆錄），惟原告起訴時既將未明示同意分割遺產而共同起訴之翁日章列為被告，其起訴當事人適格合法，自難以其事後到庭同意原告主張，即認其應改列原告。

且本件自99年8 月2 日原告起訴，至100 年6 月16日已逾10月，期間調解2 次、言詞辯論1 次，乃原告遲至將行言詞辯論終時始請求將被告翁日章改列原告，不僅有礙其餘被告之防禦，亦延滯訴訟終結，爰不予准許。

㈡又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

本件原告於100 年7 月1 日以準備㈢狀追加請求權基礎為民法第226條第1項及第173條第2項準用同法第541條第1項等規定，被告翁明輝雖表示不同意，但原告主張之事實同一，僅係追加請求權基礎，不影響被告翁明輝之防禦權益，應予准許。

㈢本件被告翁添、翁進文、翁日章、翁寶秀等經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件原告起訴主張：㈠原告與被告等均為被繼承人翁祿壽之繼承人，而原登記在被告翁明輝名下之坐落台北市松山區信義段37、37之3 、38、38之1 、39之2 、39之3 、40、41之1 、41之2 、44之2 、42之3 、42之4 等12筆土地所有權應有部分各24分之1 （下稱系爭土地），係兩造之父翁祿壽出資購買，但借名登記被告翁明輝名義，已為兩造間先前二次訴訟事件所確認，即第1 次訴訟（鈞院93重訴108 號判決、台灣高等法院94重上13號判決、最高法院95年度台上字第1236號判決、台灣高等法院95年度上重更㈠字第92號判決、最高法院96年度台上字第1333號裁定）及第2 次訴訟（鈞院97重訴97號判決、台灣高等法院97重上311 號判決、最高法院98年度台上字第269 號判決、台灣高等法院98年度重上更㈠字第39號判決、最高法院98年度台上字第1511號裁定）所確認，其中最高法院98年度台上字第1511號民事裁定載明：「…查系爭土地係翁祿壽借用被上訴人（即本件被告翁明輝）名義買受，而其使用、收益、處分等權利仍由翁祿壽保有，於翁祿壽死亡後，有關借名契約所生權利義務關係，由全體繼承人共七人繼承而為公同共有等情，係兩造間另件訴訟法院確定判決理由中所判斷之事實，兩造未提出新訴訟資料以推翻該判斷，自應認系爭土地係翁祿壽借名登記於被上訴人名下」，故就此爭點，被告應為爭點效所拘束。

而被繼承人翁祿壽於81年3 月6 日死亡，由兩造及其餘被告共7 人為繼承人，翁祿壽與被告翁明輝之借名契約消滅，原告與其餘被告原得請求被告翁明輝將系爭土地移轉為兩造公同共有，但被告翁明輝竟於87年間擅自出售系爭土地予訴外人冠德建設股份有限公司（下稱冠德公司），得款新臺幣（下同）186,616,600 元，扣除應納土地增值稅31,831,424元後，所餘154,785,176 元及其孳息，仍屬兩造公同共有，則原告自得本於民法第767條、第828條、第821條請求回復共有物，而請求被告翁明輝將154,785,176 元返還兩造全體繼承人，故請求如第1項聲明。

㈡又前述聲明第1項部分，應類推適用民法第225條第2項「代償請求權之規定」，茲分述如下：①民法學者王澤鑑教授在其論文「出賣之土地於移轉登記前被徵收時，買受人得否向出賣人請求交付受領之補償費－法學方法論上之檢討」一文中有云：民法第225條第1項規定：「因不可歸責於債務人之事由，致不能給付者，債務人免給付義務。」

，同條第2項規定：「債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。」

，學說上稱之為代償請求權。

其成立之要件中雖通說認為須因不可歸責於債務人之事由致給付不能，徵收係基於公權力之作用，補償金係公法上損失補償之一種，與民法上基於侵權行為所生之損害賠償性質上不同，惟按依民法第225條第2項之規範目的，乃基於公平原則，使債務人返還因標的物給付不能而取得之替代利益，為貫徹立法上價值判斷，關於所謂損害賠償，應從廣義解為包括土地徵收之補償費在內。

②論文並以最高法院70年度台上字第4209號判決要旨：買賣之土地部分經徵收，關於受領之補償費（屬買賣土地之代替利益）債務人已交付債權人，債權人另訴請債務人交付因徵收配售土地，因屬另一行政措施且須支付對價，非屬徵收土地之代替利益，故判決買受人敗訴；

文中另舉69年度台上字第259 號判決於政府以議價方式價購土地時，最高法院認無民法第225條第2項規定之適用，王澤鑑教授就該判決則論稱：「首應確定者，係給付不能是否為可歸責於出賣人之事由所致。

出賣之土地被政府徵收，係屬不可歸責於出賣人之事由致給付不能，又出賣人擅將出賣之土地再讓售移轉登記與第三人時（二重買賣），則屬可歸責於出賣人之事由致給付不能，均無疑問。

議價購買介於二者之間，論其形式係屬買賣，究其實質，則幾近徵收，最高法院從形式立論，並否認民法第225條第2項規定之適用。

此項見解，固有所據，所應檢討者，係有無類推適用之餘地。」

，並以胡長青、梅仲協、史尚寬等學者對於「代償請求權客體，應擴大及於法律上交易之所得」均採肯定之見解，認為「給付不能係可歸責於債務人法律上交易，其所得債權人可類推適用民法第225條第2項規定行使代償請求權」。

③王澤鑑教授上開論文於72年7 月刊登於法學叢刊第111期，其見解為最高法院80年度台上字第2504號判例所採，其判決意旨謂：「政府徵收土地給與上訴人（即出賣人）之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，被上訴人（即買受人）非不得類推適用民法第225條第2項規定，請求讓與。」

。

且依舉輕以明重之法理，因不可歸責於債務人之事由，致給付不能，債權人可行使「代償請求權」，則「可歸責於債務人之事由致給付不能，債務人取得之利益」，債權人更有理由可請求代償。

故上開最高法院判例意旨，所謂：「政府徵收…之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其債務陷於給付不能發生之一種代替利益…」，而認法院得類推適用民法第225條第2項規定，請求讓與或交付替代利益，即指此而言。

④另民法學者史尚寬先生所著債法總論第375 頁亦認：「債務人因法律行為取得之利益，就中因買賣、互易所得之對價，是否得為代償請求權之標的，過去雖有主張給付不能為給付物交付之給果，而對價之取得為買賣契約之結果，並非基於同一原因而為否定之解釋，然買賣契約與交付，經濟的合為整體，交付為買賣契約之結果，故給付不能亦不妨為買賣契約之結果，應以肯定說為是。

現今學者多依之。」

。

而行使「代償請求權」請求債務人交付其受領之利益，通說認係新發生之債權，故消滅時效應重新起算，其期間為15年，學者王澤鑑、王伯琦、邱聰智、孫森焱、鄭玉波均採此說，其中以孫森焱教授著「民法債篇總論」謂：「…蓋以此情形債權人所得行使者，並非損害賠償請求權本身，乃請求讓與債務人對第三人之賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，以代替原有給付。」

，至於再後段所稱「債權人之原債權請求權如已罹於時效而消滅，債務人得拒絕之。」

，係指在產生「代償請求權」前即給付不能前，原債權罹於時效而言。

故本件被告翁明輝係在87年間陸續出售系爭土地，當時其餘繼承人因借名登記契約消滅而可以行使之返還請求權尚未罹於時效，與孫著所述情形有別。

㈢又另案關於系爭登記在被告翁添名下坐落台北市松山區信義段37、37之3 、38、38之1 、39之2 、39之3 、40、41之1 、41之2 、44之2 、42之3 、42之4 等12筆土地所有權應有部分各24分之1 ，被告翁添於87年4 月間將土地應有部分全部出售予冠德公司，得款163,469,150 元，經原告及公同共有人即本件被告翁進文、翁日章訴請翁添給付，臺灣高等法院99年度重家上字第26號判決理由謂：「惟翁添固於87年4 月間，將系爭土地應有部分全部出售予冠德公司，得款1 億6,346 萬9,150 元，有如上述。

然金錢係為貨幣，屬於動產，翁添既因買賣契約自冠德公司收受1 億6,346 萬9,150 元價金之交付，依前揭法文規定，翁添應於收受交付價金時起，取得該款項所有權。

上訴人主張該1 億6,346 萬9,150 元價金係兩造所公同共有，尚非可採。

再者，本件縱上訴人主張系爭土地確為翁祿壽借名登記在翁添名下，而成立借名登記契約，嗣於81年3 月6日因翁祿壽死亡，而發生借名契約消滅等情屬實（見起訴狀即湖家調卷第7 、8 頁）。

惟僅發生翁祿壽之繼承人自是日起，因該借名登記契約消滅後，繼承翁祿壽對翁添之移轉登記請求權。

翁添上開處分行為，亦僅係發生對於翁祿壽之繼承人負有債務不履行之損害賠償責任而已。

換言之，翁祿壽此部分遺產乃為債務不履行之損害賠償請求權之債權，並非該1 億6,346 萬9,150 元之物權。」

，則依上開判決意旨，原告得主張類推適用民法第226條第1項、第173條第2項無因管理準用同法第541條第1項規定請求。

㈣又兩造所繼承之遺產數量龐大，且情況各殊，所以，遺產部分所有繼承人都採逐一個別處理方式，而關於全體繼承人業已協議就個個遺產「逐一個別」處理，例如：兩造已將另筆公同共有遺產「台北市○○路○段00○0 號2 樓」房屋，單獨分割即個別出賣，按應繼分7 分之1 平分價金，且出售前被告翁明輝與被告翁添、翁寶秀、翁寶釧起訴請求就此房地之遺產單獨分割。

另一遺產「台北市○○路0 段000 巷00弄0 號2 樓」房屋，亦由被告翁明輝、翁添、翁寶秀、翁寶釧向鈞院訴請個別分割，且經判准並已執行完畢，即變賣房屋將所得價金按應繼分7 分之1 平分價金。

另被繼承人翁祿壽借名登記予被告翁添之上述信義區土地，因遭被告翁添出售予冠德公司，所得款項現由被告翁進文、翁日章訴請分割，顯然遺產之整體性已遭被告翁明輝、翁添破壞。

且被告翁明輝在就個別遺產即「台北市○○路○段00○0 號2 樓」、「台北市○○路0 段000 巷00弄0 號2 樓」房屋，均訴請個別分割，則被告翁明輝就本件自不能拒絕同意個別分割，否則即屬違反訴訟上之誠信原則。

且原告與被告翁進文、翁日章曾函請其餘被告等人終止公同關係，且要求逐一個別處理遺產，被告等則回函，業就分割較為複雜之遺產之不動產部分逐一個別處理或分割都已同意，則更加簡易之分割款項，依舉重以明輕之法理，自應認為亦有同意。

又被告翁添、翁明輝、翁寶釧、翁寶秀就公同共有遺產中之「台北市○○路○段00○0 號2 樓房屋」訴請分割，雖經駁回，但其四人旋即出售且分割價額，並將被告翁日章之部分提存；

另遺產之一「台北市○○路0 段000 巷00弄0 號2 樓」房屋，經被告翁添、翁明輝、翁寶秀、翁寶釧訴請個別分割，經判准業經出售分款完畢；

另遺產之一即六張犁4 戶房屋以及3 筆土地，請求借名登記人即被告翁明輝及其配偶翁歐素清返還與全體繼承人即兩造，被告翁日章、翁進文及原告翁明陽於確定後聲請翁明輝、翁歐素清遷讓房地後，將該等房地（部分遺產）處分出售，且分割出售款每位繼承人7 分之1 ，被告翁日章、翁進文、翁寶秀、翁寶釧及原告等五人於99年8 月26日將被告翁添、翁明輝分配款5,534,199 元提存法院，被告翁添、翁明輝經通知後於同年月31日即填具「領取提存物請求書」請求領款，或為提存書設有條件而異議，顯亦希望領取該提存款，實同意將該遺產個別分割；

再如本件信義計劃區內之344 坪之土地，業遭借名登記人翁添、翁明輝分別售予冠德建設公司，可知遺產業無完整性，且此失去遺產完整性係由被告翁明輝、翁添造成，其出售個別之遺產在先，豈可反對原告本件之請求？如此豈非違反誠信原則？是被告翁明輝不同意本件保管款個別分割，亦顯然違反誠信原則。

況民法第830條第1 、2項分別規定：「公同共有之關係，自公同關係終止或因公同共有物之讓與而消滅。」

、「公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定。」

遺產為全體繼承人公同共有，此公同關係之終止，民法第1164條前段復有特別規定：「遺產繼承人得隨時請求分割遺產。」

，此項「請求分割遺產」之意思表示，性質屬於形成權，即「終止遺產公同關係之意思表示」一經繼承人表示，即有終止公同關係終止即消滅之效果，且此意思表示法律上復未規定應以訴訟方式為之，則以繼承人對他繼承人有請求分割之意思表示為已足。

至於「整體分割」屬於分割之方法，且法律並未規定應整體分割，法理或實務上固以整體分割為原則，但如已有個別分割之例，則應視為繼承人有個別分割之協議，且此協議應涵蓋於全部遺產，而不應認為已有個別遺產之分割後，就其餘殘缺之遺產仍應認為整體，仍需整體分割，即每一個別遺產之分割均應由全部繼承人人全體同意始能分割。

故本件被告翁明輝出售系爭土地款部分，作為一個單位之遺產處理，並無不當，爰請求按應繼分分割如聲明第2項請求。

㈤又依最高法院51年度台上字第2641號判例要旨：「共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力。

共有人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，則其占有，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因。」

，故如第2項聲明獲准，原告即得依民法第767條行使物上請求權，請求被告翁明輝交付原告因分割所取得之款，爰為聲明第3項之請求等語，並聲明：⑴被告翁明輝應返還兩造新臺幣154,785,176 元，及自88年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⑵兩造公同共有關於第1項之遺產應予按兩造應繼分各7 分之1 分割。

⑶被告翁明輝應給付原告各新臺幣22,112,168元，及各自88年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⑷前項聲明原告願供擔保請宣告假執行。

⑸訴訟費用均由被告翁明輝負擔。

三、被告部分：㈠被告翁添、翁日章、翁進文、翁寶秀等均未於最後言詞辯論期日到場，且被告翁添未提出書狀作何有利於己之聲明或陳述；

而被告翁進文、翁寶秀先前則提出書狀表示同意原告請求個別分割遺產；

另被告翁日章先前曾到庭陳述：我同意原告的請求。

我們兄弟間的財產都是翁明輝害得，都是他侵占財產，我們所有的案件早就該結束。

本件早就已經分割，翁明輝寫給我的承諾書，我把我的權利賣給翁進文，翁明輝是見證人，翁明輝也同意個別分割，本件事證已很明確等語。

㈡被告翁寶釧答辯則以：同意個別分割遺產。

㈢被告翁明輝辯稱：①兩造先父翁祿壽於81年3 月6 日去世，其於生前為管理以兩造及翁添、翁進文、翁日章等五子名義購置而逕為分配之財產，自己一手掌管五子之印鑑、權狀、銀行存款簿及自用保險箱鑰匙等。

至於翁祿壽出資購買之房地，或登記為五子分別所有，或登記為五子共有，悉由翁祿壽主導、自行決定分配、登記歸屬在五子名下等情，前經兩造及胞兄翁進文於胞弟翁日章告訴翁明陽、翁明輝及翁進文共同偽造文書案件中（該案件自84年由翁日章提出告訴，經檢察官多次處分不起訴後，翁日章聲請再議，最後經臺灣高等法院檢察署檢察長於92年9 月1日駁回再議確定），屢次分別供明在案，上開事實並經證人即兩造胞兄即被告翁添、叔父翁強分別在上開偵查卷供證明確。

而被告翁進文於93年9 月16日上訴人前就本件所提相同訴訟之93年度重訴字第108 號損害賠償事件第一審證稱：「我父親在世時，如果可以個別登記的，就個別登記在我們兄弟個人名下，不是每一個人都有5 分之1 。」

，另證人翁添在同一訴訟亦證稱：「系爭土地是我父親出資購買，是要給被告（按指翁明輝，下同）的，這是被告個人財產，我父親在世為了分配財產，登記在各兄弟名下，如果要單獨給他，就登記在那個人名下。」

，足證兩造先父生前多次出資購買不動產，分別登記在五子名下而為贈與，系爭土地所有權原即為其支出價款為贈與，以被告名義向法院標買而登記在被告翁明輝個人名下，亦即兩造先父生前主導分配歸屬被告翁明輝所有之不動產。

②又請求權因15年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定。

民法第125條已有明定。

原告主張兩造之父翁祿壽於81年3 月6 日死亡，借名契約消滅云云，惟自原告所主張借名契約消滅日即81年3 月6 日起算，至原告99年8 月2 日提起本件訴訟止，已逾18年，依前揭規定，其請求權因15年間不行使而消滅，原告所為請求顯無理由。

又原告以相同理由就被告翁添名下坐落臺北市○○區○○段0 ○段00○00○0 ○00○00○0 ○○○○於○段00地號土地）、39之2 、39之3 、40、41之1 、41之2 （上2 地號土地已合併於同段41地號土地）、42之3 、42之4 （上2 地號土地已合併於同段42地號土地）、44之2 地號等12筆土地，應有部分各24分之1於98年7 月3 日起訴請求分割遺產，經鈞院98年度重家訴字第16號駁回，其理由略謂：「…再按請求權，因15年間不行使而消滅；

又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。

所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年度臺上字第1885號判例意旨參照）；

又因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，並不能阻止時效之進行。

又按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，民法第550條本文定有明文。

又借名登記契約乃當事人約定一方經他方同意，而就屬於一方現在或將來之財產以他方名義為所有人或權利人登記，是借名登記契約著重在當事人間之信任關係，其性質與委任契約類同，應類推適用委任契約消滅之規定，故於當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅時，借名登記契約即因而消滅（最高法院91年度臺上字第1871號、97年度臺上字第2240號判決參照）。

原告起訴主張被繼承人翁祿壽與被告翁添間就系爭土地成立借名登記契約，惟翁祿壽於81年3 月6 日即已死亡，有除戶謄本在卷可佐（見本院98年度司家調字第258 號案卷第27頁），且為兩造所不爭，則依上開說明，翁祿壽與被告翁添間就系爭土地所有權應有部分24分之1 縱有借名登記契約關係，亦於81年3 月6 日即告消滅，是翁祿壽之繼承人自是日起即繼承該權利而得行使其移轉登記請求權，並起算消滅時效，原告等主張本件無消滅時效之問題云云，自不足取。

本件算至96年3 月6 日即已時效完成，詎原告等遲至98年7 月3 日始提起本件訴訟，顯已逾15年，被告翁添既為時效抗辯，其拒絕給付，自屬有據。

又原告主張被告翁添擅自以低價出售系爭土地，得款後卻不提出與兄弟姐妹按應繼分平分，處處抵制其餘繼承人之要求，顯係濫用權利、違反誠信原則云云，惟其僅關於本件訴之原因事實為陳述，並未舉證證明原告未能行使其主張之借名契約關係消滅後之移轉登記請求權係因受到被告翁添妨礙所致，故其以被告翁添違反誠信原則而不得主張時效抗辯云云，亦顯然無據。

從而原告主張之借名契約請求權既因罹於時效而消滅，則其等依民法第767條、第828條第2項、第821條規定，請求被告翁添返還系爭土地賣得之價金，即無理由。」

，亦認原告主張之借名契約請求權因罹於時效消滅而無理由。

③次按，民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。

上訴人既依民法第1164條規定訴請分割遺產，除非依民法第828條、第829條規定，經全體公同共有人同意，僅就特定財產為分割，否則依法自應以全部遺產為分割對象（最高法院88年度臺上字第2837號判決可資參照）。

系爭土地非屬先父翁祿壽遺產，已如前述，該土地出售款項非屬生父遺產，原告訴請返還顯無理由。

縱依原告之主張，兩造兄弟姊妹名義之全部房地亦應均屬先父翁祿壽遺產，揆諸前揭最高法院判決，自應以包括兩造兄弟姊妹名義房地在內之全部遺產為分割對象，原告起訴僅請求分割系爭土地出售款，顯無理由。

而原告起訴狀所舉存證信函中，被告等已明確表示就被繼承人所遺土地登記為分別共有，須經繼承人全體同意而非上訴人能獨自決定，且該存證信函乃針對繼承當時登記在被繼承人翁祿壽名下之財產而言，其他原非登記在翁祿壽名下之財產不在上開覆函之範圍內。

而存證信函係共同被告翁寶秀因相關機關催辦遺產登記，為處理原登記在被繼承人翁祿壽名下遺產之繼承，乃出面委託律師代撰該覆函等情，有翁寶秀於臺灣士林地方法院93年度重訴字第288 號返還不當得利等事件所為證言可憑。

該存證信函實不足以作為兩造同意就先父翁祿壽全部遺產逐一個別處理之依據。

且原告先前就系爭土地訴請被告損害賠償事件，臺灣高等法院所為95年度重上更㈠字第92號判決理由亦認定：「上訴人（按指翁明陽，下同）雖稱因翁祿壽財產太多，繼承人有共識要分別逐一各筆處理，惟至本院言詞辯論終結，並未提出任何證據，其於言詞辯論終結後，始提出其與翁進文、翁日章對被上訴人及其餘繼承人翁添、翁寶秀、翁寶釧所發存證信函及被上訴人（按指翁明輝，下同）等4 人之回函、臺灣嘉義（應係士林）地方法院94年度湖簡字第631 號判決、不動產買賣契約書及提存書之證據資料，依法不生提出效力，本院無從審酌。

且其所提出94年間所發存證信函，係向被上訴人等請求分割遺產，主張為免整體分割不易，關於遺產之分割，按7 分之1 存在於各別遺產，以採個別逐一解決為便捷等語，至被上訴人方面之覆函表示，就被繼承人之土地登記為分別共有，須經繼承人全體同意，非上訴人等能獨自決定，其等雖同意採個別逐一解決方法，但進行訴訟不合經濟原則，建議依據土地法第34條之1 規定互相配合，對共有土地或建物逕行處分，以所得價金按應繼分配等語，顯示被上訴人方面係就遺產中土地或建物之分割有所建議，並未提及系爭公同共有之權利亦併同解決，參諸被上訴人於本院猶爭執系爭土地為其所有，上訴人無聲明所示權利，並始終陳稱上訴人主張之權利應為公同共有，不應單獨就其應繼分行使之亦明，是縱繼承人其後確曾處分遺產中個別不動產，亦不足以證明繼承人間已合意將本件求償權予以分割，故仍難為有利上訴人之認定。」

。

故被告翁明輝等人均未同意就原未登記為先父翁祿壽名下之財產個別逐一處理，原告主張「遺產部分所有繼承人都採逐一個別處理方式」云云，顯與事實不符，殊不足採。

④又「民法第二百二十五條第二項規定之代償請求權，既係於債務人給付不能，債權人得向債務人請求交付其所受領之賠償物，即應以債務人有『給付義務』為前提，始可能因給付不能而發生該代償請求權。

如原來之債權已罹於消滅時效期間，債務人本得因拒絕給付而無給付義務，自不可能再有給付不能，而發生代償請求權及其時效期間從新起算之情事。

否則即與時效制度原期確保交易安全，維護社會秩序之目的有違。

故債權人之請求權如已罹於消滅時效期間，經債務人為拒絕給付之抗辯，債務人即無給付義務，顯不可能再發生因其給付不能，而由債權人行使代償請求權之餘地。」

，最高法院97年台上字第961 號、第819 號、96年台上字第1698號、95年台上字第859 號等判決要旨可資參照。

原告主張兩造之父於81年3 月6 日死亡，借名契約消滅云云，惟自原告所主張借名契約消滅日即81年3 月6 日起算，至原告99年8 月2 日提起本件訴訟止，已逾18年，本件原告之請求權已罹於消滅時效期間，並經被告為時效抗辯，，則依上開最高法院判決要旨，被告即無給付義務，顯不可能再發生因其給付不能，而由債權人行使代償請求權之餘地。

被告主張類推適用民法第225條第2項代償請求權之規定請求，顯無理由等語，資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵訴訟費用由原告負擔。

⑶如受不利之判決，請准提供擔保免為假執行。

四、本件原告起訴主張兩造為被繼承人翁祿壽之全體繼承人，而被繼承人翁祿壽生前曾出資購買坐落台北市松山區信義段37、37之3 、38、38之1 、39之2 、39之3、40 、41之1 、41之2 、44之2 、42之3 、42之4 等12筆土地，應有部分各24分之1 ，並借名登記在被告翁明輝名下，但翁祿壽於81年3月6 日去世後，被告翁明輝竟於87年間將系爭土地出售，扣除應納土地增值稅後，得款154,785,176 元，而請求被告將上開款項返還兩造全體繼承人，並按應繼分各7 分之1 分割，並將分割後原告取得之22,112,168元給付原告。

被告翁明輝雖不爭執將系爭登記於其名下土地出售，並已取得價金154,785,176 元，惟否認應返還原告及其他繼承人，且不同意個別分割遺產；

而其餘被告除翁添外，均表明同意個別分割遺產。

惟本件原告係請求被告翁明輝將出售系爭土地所得價款返還兩造全體繼承人後分割，並請求被告翁明輝給付其應分得部分之金錢，則原告請求分割系爭部分遺產及給付其應分得部分，係以其訴請被告翁明輝返還系爭土地出售價款為先決要件，是本件首應審究原告請求被告翁明輝返還系爭土地出售款154,785,176 元有無理由﹖經查：㈠原告主張均兩造為翁祿壽之子女，翁祿壽於81年3 月6 日去世，兩造為被繼承人翁祿壽之全體繼承人等情，已據原告提出被繼承人翁祿壽除戶謄本、兩造戶籍謄本、繼承系統表等件為證，並為被告等所不爭，堪認為真正。

㈡原告另主張原坐落台北市松山區信義段37、37之3 、38、38之1 、39之2 、39之3 、40、41之1 、41之2 、44之2、42之3 、42之4 等12筆土地，應有部分各24分之1 ，係被繼承人翁祿壽生前出資購買後，借名登記在被告翁明輝名下等情，已據原告提出土地謄本等件為證，被告翁明輝雖不爭執上開土地確為翁祿壽出資購買，惟否認係借名登記關係，並辯稱：雖為翁祿壽支出價款，但係由其向法院標買後贈與被告翁明輝，並非借名登記關係。

則就系爭土地為被繼承人生前出資購買登記在被告翁明輝名下，其法律關係究為借名登記或贈與﹖原告與被告翁明輝即有爭執。

惟按，為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之判斷，此就民事訴訟法第四百條第一項規定之趣旨觀之甚明。

又法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力) ，即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第1782號判決意旨可資參照）。

查原告就被告翁明輝出售系爭土地後未分予其他繼承人價款，曾先後對被告翁明輝訴請損害賠償，第一次主張侵權行為損害賠償及不當得利，經本院以93年度重訴字第108 號判決駁回其訴，上訴後經臺灣高等法院95年度重上更㈠字第92號判決認定被告翁明輝僅係在翁祿壽主導下，依其指示至法院參與投標，並以翁祿壽交付之金錢繳交買受系爭土地土地價款，且翁祿壽生前所購買之土地，真正得使用、收益、處分不動產而行使所有權之權能者，仍為翁祿壽本人，登記名義人並未取得所有權，故認被告翁明輝與翁祿壽就系爭土地為借名登記之法律關係（見判決書理由欄第四點㈠之3 ），而駁回原告之上訴，嗣為最高法院96年度台上字第1333號判決駁回上訴確定；

第二次原告又對被告翁明輝依民法第227條、第23 1條規定請求債務不履行損害賠償，惟迭經本院97年度重訴字第97號及臺灣高等法院98年度重上更㈠字第39號判決均認被告翁明輝與翁祿壽間就系爭土地之法律關係，應受前述兩造第一次損害賠償事件法院所為判斷之拘束，即該土地為翁祿壽借名登記被告翁明輝名下，因而判決駁回原告之訴或上訴，嗣再為最高法院以98年度台上字第1511號判決駁回上訴確定，有原告所提上開歷審判決書等件可憑。

而本件就原告請求被告翁明輝返還金錢予兩造全體繼承人部分，與前揭事件當事人相同，且前揭法院以被告翁明輝購入土地係受翁祿壽指示，並由其支付價款，事後亦由翁祿壽使用、收益、處分，因認法律關係為借名登記，而該重要爭點亦經兩造為充分之舉證、辯論，是其認定並無顯然違背法令情事，況被告翁明輝於本件亦未提出新訴訟資料足以推翻上述判斷，則原告主張就被告翁明輝與被繼承人翁祿壽間就系爭土地之法律關係為借名登記之重要爭點，應受前揭事件爭點效之拘束，即屬有據，被告翁明輝自不得為相反之主張，應認系爭土地係被繼承人翁祿壽借名登記被告翁明輝名下。

㈢又原告主張系爭土地係被繼承人翁祿壽借名登記被告翁明輝名下，而被繼承人翁祿壽於81年3 月6 日死亡，其與被告翁明輝之借名契約消滅，被告翁明輝雖將系爭土地售予他人，惟所得價款扣除應納土地增值稅後，所餘154,785,176 元及其孳息仍屬兩造公同共有，因認得依民法第767條、第828條、第821條請求被告翁明輝將154,785,176元返還兩造全體繼承人等情，被告翁明輝雖不爭執確已出售系爭土地，並取得土地價金，惟否認該款項為繼承人公同共有。

經查，本件被告翁明輝固將系爭借名登記土地應有部分全部出售予訴外人冠德建設公司，並已取得買賣價金，惟被告翁明輝所收受買賣對價為金錢貨幣，則在收受價金時已取得該款項所有權，則原告主張被告翁明輝出售借名登記土地所得價款扣除應納土地增值稅後，剩餘之154,785,176 元及其孳息仍屬被繼承人翁祿壽之繼承人即兩造公同共有，即有誤會，是其以上開款項為兩造公同共有，而依民法第767條、第828條、第821條等規定請求被告返還上開款項予兩造，即無理由。

㈣原告另主張依民法第225條第2項、第226條第1項規定，請求被告翁明輝將出售土地所餘款項返還兩造等情，並據提出兩造另案訴訟即臺灣高等法院99年度重上字第26號判決為證，但同為被告翁明輝所否認，並辯稱：伊與被繼承人翁祿壽縱有借名登記契約關係，惟自原告所主張借名契約消滅日即81年3 月6 日翁祿壽去世時起算，至原告99年8 月2 日提起本件訴訟止，已逾18年，依前揭規定，其請求權因15年間不行使而消滅，伊已無給付義務，顯不可能再發生因其給付不能，而由債權人行使代償請求權情形。

經查，如前所述，系爭土地為翁祿壽生前借名登記於被告翁明輝名下，嗣於81年3 月6 日因翁祿壽死亡，借名登記契約消滅，翁祿壽之繼承人因該借名登記契約消滅後，繼承翁祿壽對被告翁明輝之系爭土地移轉登記請求權，但因可歸於被告翁明輝之事由，遭其於87年間將系爭土地售予訴外人冠德建設公司，並辦理移轉登記，而使翁祿壽繼承人之土地移轉登記請求陷於給付不能，則翁祿壽之繼承人依民法第226條第1項規定，自得向被告翁明輝請求債務不履行之損害賠償。

惟被告翁明輝就此已為時效抗辯，而原告自陳被告翁明輝與翁祿壽間就系爭土地之借名登記契約，於81年3 月6 日翁祿壽去世時消滅，原告與其他繼承人得請求被告翁明輝將系爭土地移轉予繼承人全體公同共有，則其等繼承人自是日起即得行使移轉登記請求權，並起算消滅時效，期間被告翁明輝固於87年間將借名登記之土地移轉出售，致原移轉登記給付陷於不能，原告與其他繼承人得依民法第226條第1項請求因給付不能所生之損害賠償，惟上開損害賠償請求僅係原債權在型態上有所變更，仍屬於原債權之繼續，其消滅時效之期間應依原債權之性質定之。

故本件翁祿壽之繼承人對於被告翁明輝之土地移轉登記請求權，雖因可歸責於被告翁明輝之事由遭其出售致給付不能，但算至96年3 月6 日即已時效完成，詎原告等遲至99年8 月2 日始提起本件訴訟，顯已逾15年，被告翁明輝為時效抗辯拒絕給付，即屬有據。

㈤又民法第225條第2項規定之代償請求權，其立法本旨乃在於債務人給付不能時，使債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，以替代原債務之標的，保障債權人之利益。

準此，即應以債務人有「給付義務」為前提，始可能因其給付不能而發生代償請求權。

倘原來之債權已罹於消滅時效期間，債務人本得拒絕給付而無給付義務，自不可能再有給付不能，而發生代償請求權及其時效期間重新起算之情事。

否則即與時效制度原期確保交易安全，維護社會秩序之目的有違。

故債權人之請求權如已罹於消滅時效期間，經債務人為拒絕給付之抗辯時，債務人即無給付義務，顯不可能再發生因其給付不能，而由債權人行使代償請求權之餘地（最高法院97年度台上字第819 號判決意旨可資參照）。

查如前所述，本件被告翁明輝與翁祿壽間就系爭土地之借名登記契約，於81 年3月6 日翁祿壽去世時消滅，原告與其他繼承人得請求之移轉登記請求權，或嗣後因被告翁明輝出售土地致給付不能所生損害賠償請求權，均因被告翁明輝為時效抗辯得拒絕給付，已無給付義務，自不可能再有給付不能，而發生代償請求權及其時效期間重新起算情事，則原告主張類推適用民法第225條第2項代償請求權之規定請求被告翁明輝給付土地出售所得價款，同無理由。

㈥按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。

惟出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分（最高法院98年度台上字第76號判決意旨參照）。

本件原告另主張依第173條第2項無因管理準用同法第541條第1項規定，請求被告翁明輝給付土地出售所得價款，惟如前所述，被告翁明輝與翁祿壽間就系爭土地成立借名登記契約，而被告翁明輝雖將其處分出售，但所謂無因管理，係指無法律上之義務，而為他人管理事務之行為而言，且不論適法無因管理或不法管理行為，均須管理人有為本人管理事務之意思，即以其管理行為所生事實上之利益，歸屬於本人之意思，始能成立。

但原告主張被告翁明輝係擅將系爭土地出賣予訴外人冠德建設公司，乃違反借名登記之本旨，並無為被上訴人管理事務之意思，自屬無權處分，而非無因管理，自無從適用第173條第2項準用同法第541條第1項規定請求，原告主張尚有誤會，同不足採。

㈦綜上，原告依民法第767條、第226條第1項、類推適用第225條第2項，或第173條第2項準用同法第541條第1項等規定，請求被告返還出售系爭土地所得餘款154,785,176 元，及自88年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息予兩造，均無理由，應予駁回。

五、本件如前所述，原告請求被告翁明輝返還出售系爭土地所得餘款154,78 5,176元及遲延利息予兩造，已無理由，而遭駁回，則原告另主張於被告翁明輝返還上開款項後，訴請被告等分割該公同共款項（遺產），及請求被告翁明輝給付原告應分得之遺產22,112,168元，及自88年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，即失其依附，均應予駁回。

又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

六、據上論結：依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條判決如主文。

中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
家事庭法 官 詹朝傑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
書記官 劉雅萍