臺灣士林地方法院民事-SLDV,100,重勞訴,2,20120418,1

臺灣士林地方法院民事判決 100年度重勞訴字第2號
原 告 卓玉麗
訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師
複 代理人 許佩霖律師
黃信偉
齊健翔
被 告 林軼鵲
訴訟代理人 魏君婷律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於101年3月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣陸拾肆萬元，及自民國九十九年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之八，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣貳拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣陸拾肆萬元為原告預供擔保或提存，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告起訴主張：兩造於民國98年5 月5 日簽訂聘書（下稱系爭聘書），約定由原告聘僱被告於卓玉麗皮膚專科診所（下稱原告診所）擔任專任醫師，聘僱期間自98年6 月1 日起至100 年5 月31日止，又系爭聘書第9條約定若被告於服務未滿2 年而離職，須賠償原告3 倍之第1 年保障薪資即新臺幣（下同）96萬元；

第10條並約定被告於受聘期間或離職後2年內，不得在臺北市北投區、士林區（下稱士林區、北投區）內之任何機構或組織，以業主、出資者、醫師、諮詢者、顧問或其他方式成立或經營醫療業務（下稱系爭競業禁止條款）。

因被告自98年3 月起至5 月止，每週固定至原告診所不支薪見習3 個月之時間，故其於原告診所任職2 個月後，認已將原告診所之開業相關營業秘密習得清楚，即於98年7月14日向原告佯稱其因流產因素而無欲繼續執行醫療業務，並據以提出離職申請，且要求將系爭聘書約定之違約金96萬元，酌減為被告98年7 月於原告診所工作之整月薪資。

原告誤信被告所言，而於98年7 月20日同意終止聘僱關係，復為酌減違約金為被告98年7 月於原告診所工作之整月薪資（即32萬元）之意思表示（下稱系爭意思表示），並經兩造簽署協議書（下稱系爭協議書）在案，被告並已給付32萬元予原告。

詎被告離職後旋至和安皮膚科診所（下稱和安診所）任職至98年12月底止，毫無所謂因流產因素而無欲繼續執行醫療業務等情事，被告顯係以上開詐術而使原告為系爭意思表示，原告遂委請律師於99年1 月22日以臺北仁愛路（24支）郵局第50號存證信函（下稱系爭存證信函）撤銷系爭意思表示。

甚且，被告另於99年1 月在士林區成立淨美皮膚科診所（下稱淨美診所），並唆使原告診所美容師及護士至淨美診所上班，顯然惡意違反系爭競業禁止條款，並因此獲取經營淨美診所之利益804 萬5,556 元。

爰依民法第227條之規定，請求被告給付違約金64萬元（扣除被告前已賠償之違約金32萬元），及依營業秘密法第12條第1項、民法第184條第1項、第2項、第226條、第227條之規定，請求擇一判決被告賠償因違反系爭競業禁止條款所致原告之損害768 萬元等語。

並聲明求為判決：⒈被告應給付原告832 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：被告於原告診所任職期間，係感門診量過大而身體不堪負荷，始轉職於門診量較小之和安診所，絕無向原告陳稱因流產而無法再繼續執行醫療業務等語，又被告及其配偶均為醫師，母親為婦產科醫師，縱有身體不適通常亦無即刻就醫之必要，是被告於98年7 、8 月間有無就診紀錄，與被告身體是否不堪負荷並無必然關聯性，況原告主張被告詐取64萬元違約金部分，業經本院以100 年度自字第17號刑事判決被告無罪，益證原告主張被告詐欺云云，顯不可採，被告既毫無詐欺之意圖及行為，原告率爾主張撤銷系爭意思表示，自非合法。

再者，系爭競業禁止條款部分，因原告診所之「肉毒桿菌」、「玻尿酸」業務，係一般皮膚科普通知識，並無營業秘密可言，自無值得保護之利益存在，又系爭競業禁止條款並未給予被告合理之代償措施，且限制被告營業之範圍近乎一半臺北市行政區域面積，復限制被告從事任何其他之醫療相關職務工作，侵害被告工作權至鉅，再被告並未挖角或教唆原告診所之美容師及護士離職，自無違背誠信原則可言，因之，系爭競業禁止條款應屬無效，至原告請求被告賠償違反系爭競業禁止條款所受之損害768 萬元，並未舉證證明其所受損害及所失利益，亦不足採等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回；

如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠兩造於98年5 月5 日簽訂系爭聘書，約定由原告聘僱被告於原告診所擔任專任醫師，聘僱期間自98年6 月1 日起至100年5 月31日止。

系爭聘書第9條約定若被告於服務未滿2 年而離職，須賠償原告3 倍之第1 年保障薪資即96萬元；

第10條約定被告於受聘期間或離職後2 年內，不得在士林區、北投區內之任何機構或組織，以業主、出資者、醫師、諮詢者、顧問或其他方式成立或經營醫療業務。

此有系爭聘書在卷可稽（本院99年度士勞調字第19號卷〈下稱調解卷〉第11頁至第13頁）。

㈡原告診所址設北投區，為皮膚專科診所並經營肉毒桿菌素、玻尿酸等醫療美容事業。

㈢被告向原告提出離職申請後，兩造於98年7 月20日簽訂系爭協議書，約定於98年8 月1 日終止兩造聘僱關係，系爭聘書第9條約定之違約金96萬元，經兩造協議由被告以98年7 月在原告診所工作之整月薪資為違約金賠償原告。

此有系爭協議書存卷為憑（調解卷第14頁）。

㈣被告已賠償32萬元予原告。

㈤被告自98年7 月31日起至98年12月23日止，執業登記於和安診所，嗣於98年12月25日在北投區設立淨美診所，擔任淨美診所負責人並經營迄今。

此有新北市政府衛生局100 年8 月1 日北衛醫字第1000101961號函、臺北市政府衛生局100 年7 月29日北市衛醫護字第10037049800 號函等件附卷可按（本院卷一，第150 頁至第151 頁）。

㈥原告委請律師於99年1 月22日發系爭存證信函予被告，以遭被告詐欺為由撤銷系爭意思表示，並經送達被告。

此有系爭存證信函在卷可考（調解卷第18頁至第22頁）。

㈦原告以被告佯稱因流產因素而無意繼續執行醫療業務，因此詐欺原告而得利64萬元違約金等情，向本院自訴被告詐欺案件，業經本院於101 年3 月20日以100 年度自字第17號刑事判決（下稱系爭刑事判決）被告無罪在案。

此有系爭刑事判決網頁列印資料（本院卷二，第272 頁至第275 頁）附卷可參，並經本院查核無訛。

四、本件所應審究者厥為：㈠原告撤銷系爭意思表示並請求被告給付違約金64萬元有無理由？㈡系爭競業禁止條款是否有效？㈢原告請求被告賠償768 萬元是否有據？

五、茲析述如下：㈠原告撤銷系爭意思表示並請求被告給付違約金64萬元，為有理由。

⒈按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。

民法第92條第1項前段定有明文。

該法條所欲保護之法益為「表意者意思表示形成過程之自由」，且所稱詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言，不包括就行為對象（事或物）之特性為不實或誇大之陳述，欲以價值判斷影響表意人決定自由之情形。

至不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係為斷，此有最高法院100 年度臺上字第858 號判決意旨可資參照。

⒉經查，原告主張因受被告佯稱流產而無欲繼續執行醫療業務而為系爭意思表示一節，固為被告所否認。

惟查，考諸被告於系爭刑事案件審理中初承：伊於98年7 月20日與原告簽署系爭協議書時，即清楚告知原告伊有身體不適之情況，伊記得好像有講疑似懷孕、有點狀出血之情形，要去比較輕鬆的地方執業等語（本院卷二，第224 頁反面），後則改稱伊未曾對原告言及伊流產，僅說身體不適，亦未說無法繼續執行醫療業務（本院卷二，第225 頁），足徵被告對於向原告申請離職經過主要細節，前後所述未能相合，則被告陳稱伊未曾向被告表示伊因懷孕而無法繼續執行醫療業務等語是否堪信，已非無疑。

矧徵以證人即原告之特別助理陳婉芳（下稱陳婉芳）於100 年11月19日本院100 年度自字第17號詐欺案件（下稱系爭刑事案件）審理中具結證稱：98年7 月14日下午3 時許，被告曾在原告診所2 樓告知伊有小產之狀況，被告家人及母親希望被告回去調養身體，因此無法繼續在原告診所看診，希望伊聯絡原告並請原告另覓其他醫師，伊於下午8 時許有聯絡到原告並告知上情，伊另有告知蔡秀娥勿讓被告太累，被告有小產之狀況，要控制看診人數，亦有告知吳麗美被告身體有狀況，可能不會任職太久等語（本院卷二，第203 頁反面至第第205 頁正面）；

證人即原告診所行政人員蔡秀娥（下稱蔡秀娥）於系爭刑事案件審理中具結證稱：伊後來有聽陳婉芳說被告有先兆性流產，所以要離開原告診所等語（本院卷二，第207 頁）；

證人即原告診所美療師吳麗美（下稱吳麗美）於系爭刑事案件審理中具結證稱：伊於98年7 月中旬下午3 時許，接獲被告來電找陳婉芳，後來被告上樓與陳婉芳洽談約15至20分鐘，陳婉芳出來後對伊說被告身體有狀況，無法繼續看診，嗣原告返國後有電話告知伊，被告有流產現象需要回老家休息，原告要幫被告看一半之門診，故請伊將原告病人雷射之時間延期或更改，伊因此想起被告在前一日曾在雷射室告知伊可能懷孕了等語（本院卷二，第211 頁）；

證人即原告之配偶唐德成（下稱唐德成）於系爭刑事案件審理中具結證稱：伊與原告在前往西安大學參訪期間，接獲陳婉芳來電告知被告有流產先兆而要求立即離職，原告隨即請陳婉芳慰問被告並緊急作人事處理，原告於當日晚間被告看診時亦特別致電被告確認上情，伊與原告回國後有與被告及其配偶在原告診所會談，被告稱其已懷孕且有先兆性流產，被告母親為婦產科醫師，要求被告回鄉休息，所以必須立即離職等語（本院卷二，第213 頁正面至反面），上開證人所述情節互核相符，應堪採信，足認被告確曾於98年7 月14日下午3 時許，向陳婉芳表示伊因流產而意欲離職回鄉休息，並經陳婉芳將上情轉知原告，原告因此而為系爭意思表示等情，尚堪認定為真實。

⒊被告雖辯稱伊於98年7 月間確有懷孕及流產情事云云（本院卷第225 頁、第150 頁反面），惟查，被告於兩造終止聘僱關係後（約定98年7 月31日係聘雇關係末日），隨即於98年7 月31日前往和安診所任職至98年12月23日止一節，為兩造所不爭執。

且經本院向行政院衛生署中央健康保險局（下稱健保局）函查原告診所及和安診所以被告名義申報之健保門診醫療費用申報資料結果，原告診所以被告名義申報之門診件數，於98年6 月為1,817 件、98年7 月為2,343 件；

和安診所以被告名義申報之門診件數，於98年8 月為1,422 件、98年9 月為1,396 件、98年10月為1,08 6件、98年11月為954 件、98年12月為502 件，此有健保局100 年9 月19日健保北字第1001621548號函及隨函所附原告門診及和安診所以被告名義申報之健保門診醫療費用申報統計在卷足憑（本院卷一，第185 頁、第187 頁至第188 頁），足見被告於伊所謂流產後之98年8 月間，自原告診所離職後，全無休息調養，迅即於當日即至和安診所看診，且98年8 月間門診數量仍高達1,422 件，實與所謂「流產」或「身體不適」而必須自原告診所離職之情形殊異。

況經本院向健保局函調被告98年7 月1 日起至98年8 月31日止之就診紀錄資料，依健保局回函內容所示，被告於上開期間除曾於98年8 月9 日、98年8 月17日至和安診所就醫外，並無其他就診紀錄，亦有健保局100 年12月7 日健保醫字第1000042340號函及隨函所附被告門診就醫紀錄明細表附卷可佐（本院卷二，第90頁至第92頁），衡諸常情，被告倘於上揭期間確有懷孕及流產之事實，豈有視若無睹而不前往就醫診療之可能？則原告指稱被告並無於上揭期間懷孕、流產之事實，容非無稽。

被告雖辯稱伊及其配偶均為醫師，其母為婦產科醫師，對於流產一事可詢問母親意見並自行處理而毋庸就醫云云，惟被告、其配偶及母親既均為醫師，衡情對於病症之處置當較一般常人更為慎重，此在關乎己身及至親時尤為是，殊無對於流產之病狀等閒視之之理，復佐以被告曾於98年8 月9 日、98 年8月17日至和安診所就醫等情，足見被告對於呼吸道病症尚且就醫診治，則被告果真流產豈能無視若斯，益徵被告前詞所辯，洵非可採。

從而，原告主張被告所謂流產一節為虛，應堪採信。

⒋綜上，堪認被告於98年7 月間並無懷孕、流產情事，惟向原告表示因懷孕、流產，須調養身體，而欲自原告診所離職，並請求減免工作未滿2 年之違約金，經原告同意減為32萬元。

按懷孕、生產為多數孕齡女性所經歷且甚為重視之過程，而現代工商社會中，女性因工作壓力大、生活步調緊張或個人體質關係致懷孕過程多所波折，為求生產順利必須安胎調養者，所在多有。

如有流產者，尤須多加休養、調整身心狀況，以利母體之健康，並為下一胎得以順利懷孕、生產預作準備。

而社會上一般人之通念，亦會對孕婦、產婦、流產婦投以較多之關注、照顧、寬容、同情，儘量增加對孕婦、產婦、流產婦之優惠措施，並減少或免除其等應負義務。

從而，原告主張伊以為被告確有懷孕、流產情形，有調養身體之必要，始於被告工作未達系爭聘書約定年限即行離職之情形下，同意減免違約賠償金為32萬元等情，尚與社會心理及人性無違。

被告於刑事案件審理程序中，經詢及當初係以何理由向原告要求減免2 個月違約金時，陳稱「我就坦白說」云云，惟推稱「細節都忘了」，復承認並沒有對原告提到「和安診所」（本院卷二，第223 頁反面、第224 頁）。

徵諸常情，如被告果係誠實告知原告「離職後立即至和安診所任職」，則其離職之原因即為單純的「跳槽」，並無不得不離職之為難與苦衷，且無任何獲得原告同情、體諒而減免違約金之事由。

堪認被告確係佯稱懷孕、流產，並隱瞞將跳槽至和安診所任職之真意，而向原告申請離職，原告因資訊之誤植及隱瞞而陷於錯誤，心生體諒及同情，而於被告違約離職之情形下，同意為減免違約金之系爭意思表示。

堪信原告為系爭意思表示，確與被告虛稱懷孕、流產及隱瞞跳槽資訊之行為有相當因果關係，如非被告有上開不實說詞及隱匿資訊行為，原告當無可能為系爭意思表示。

從而，原告主張其因受被告詐欺始為系爭意思表示，堪認與民法第92條第1項之規定相符。

並於發見詐欺行為1 年內以系爭存證信函撤銷系爭意思表示，核與民法第92條第1項之規定相符。

⒌原告於發見詐欺行為1 年內以系爭存證信函撤銷系爭意思表示乙節，為兩造所不爭執。

系爭意思表示既經撤銷，依系爭聘書第9條約定，被告違約離職，須賠償原告3 倍之第1 年保障薪資即96萬元。

又系爭聘書第9條所約定之賠償金額為損害賠償預定性質之違約金，爰審酌被告於原告診所任職約2 個月、被告離職之原因、被告預告離職時間尚屬匆促、原告須於短期內招募並培訓醫師、病患就診時程及權益所受影響等情，認系爭聘書第9條約定之違約金96萬元，尚非過高，被告應依約賠償。

原告扣除被告已給付之32萬元後，依債務不履行之法律關係及系爭聘書第9條約定，請求被告賠償違約金64萬元，為有理由，應予准許。

㈡系爭競業禁止條款之約定應屬有效。

⒈憲法第15條規定，人民之生存權、工作權及財產權應予保障，乃國家對人民而言。

然而，人民之工作權並非不得限制之絕對權利，此觀諸憲法第23條規定自明。

又自由之限制，以不背於公共秩序或善良風俗者為限，民法第17條第2項亦有明文。

是在私經濟領域，若私人間本於契約自由原則，約定在特定條件下，對工作權加以限制，而其約定內容如未違反公共秩序、善良風俗或法律強制、禁止規定，其約定自非無效（最高法院75年度臺上字第2446號裁判要旨參照）。

⒉次觀諸系爭聘書之約款均係由原告事先擬就，開頭並冠上原告診所之全名，被告須填載處僅有簽名、身分證字號、戶籍地址，其內容主要為原告權利之保護與對被告違約之罰則，則系爭聘書為原告預定用於同類僱傭契約之條款而訂定之契約，核屬定型化契約條款，惟定型化契約條款並非當然無效，須依民法第247條之1 規定，在定型化條款之內容顯失公平時，方由法院介入宣告該顯失公平之內容無效；

此係因私法自治乃民事法律最高之指導原則，而契約自由原則係自治經濟活動規範之具體實現，依此原則，僱主可藉由與受僱員工訂立之勞動契約中約定離職後競業禁止之條款，以達企業僱主保障其營業上正當利益，防止僱主之營業資訊外洩，避免同業間惡性挖角，或受僱勞工惡意跳槽，並利用過去服務期間所知悉之技術或業務資訊為同業服務或打擊原企業僱主造成傷害，俾達到使僱主免於離職受僱人之競業行為及惡性競爭之目的，只要約定並未違反公共秩序、善良風俗或法律上強行禁止之規定，亦無違反民法第247條之1 之規定或顯失公平之情事，原則上該約定尚難謂為無效。

又僱主與受僱人間所簽署之競業禁止約款是否顯失公平之判斷標準，應自勞僱雙方利益以觀，只要競業禁止約定並未使勞工陷於不利益之狀態，則為確保僱主在市場上競爭之公平地位、促進經濟之發展，即無從嚴認定競業禁止約定無效之必要。

⒊經查，系爭競業禁止條款係限制被告於原告診所受聘期間及自原告診所離職後2 年內，不得在北投區、士林區內之任何機構或組織，以業主、出資者、醫師、諮詢者、顧問或其他方式成立或經營醫療業務。

本件原告診所係皮膚專科診所並經營肉毒桿菌素、玻尿酸等醫療美容事業，被告於98年6 月1 日起至98年7 月31日止為原告診所專任醫師等情，為兩造所不爭執，職故，被告因擔任原告診所專任醫師，自足以知悉原告診所諸多營業資訊，並得以接觸原告診所病患資料，則限制被告於任職期間及離職後特定期間內不得另行以業主、出資者、醫師、諮詢者、顧問或其他方式成立或經營醫療業務，核屬避免原告營業利益受不正競爭影響之必要手段，顯有賦予保護之合法性及必要性。

⒋又系爭競業禁止條款所約定之2 年限制期間，尚非漫無止境，猶在實務上所認可之合理範圍；

再者，系爭競業禁止條款所約定限制之區域，僅為原告診所所在之北投區及毗鄰之士林區，未及於臺北市其他行政區域及臺北市以外之縣市，尚稱合理允當；

且觀其限制之競業行為，亦僅不得另行以業主、出資者、醫師、諮詢者、顧問或其他方式成立或經營醫療業務，與概括限制被告不得從事一切醫療業務，誠難相提並論。

稽諸上情，依系爭競業禁止條款，被告仍非不得在北投區、士林區受僱從事醫療業務，尤得在北投區、士林區以外之區域，以任何方式成立、經營或從事醫療業務，足認系爭競業禁止條款，並非全面禁止被告於離職後業務之選擇，或無端剝奪其轉業之工作權利及機會。

另衡酌被告於原告診所受聘期間每月薪資達32萬元，其報酬已非低廉，而被告離職後，縱令不在系爭競業禁止條款限制之區域外成立或經營醫療業務，而選擇在北投區、士林區其他醫療院所受聘從事醫療業務，所得報酬即使未能優渥如前，亦不至相差至鉅，洵難認已使被告陷於不利益之狀態，與危及被告經濟生存能力之程度亦屬有間，尤難謂已危及被告受憲法保障之生存權、工作權及財產權，從而，系爭競業禁止條款雖無代償措施之約定，應尚未逾合理之範疇。

⒌揆諸上揭說明，系爭競業禁止條款並未違反強行規定及公序良俗，亦無何民法第247條之1 所指顯失公平情事，其約定應認為有效。

㈢原告請求被告賠償768萬元，洵屬無據。

⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216條固定有明文。

但無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件，最高法院97年度臺上字第1536號判決意旨可資參照。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

易言之，在請求損害賠償之訴，主張受有損害之當事人，自應就其受有實際上之損害一節，負舉證之責任，倘該當事人未能證明受有實際上之損害，即屬欠缺損害賠償請求權之成立要件，其訴自屬無由准許。

⒉本件原告主張因被告違反系爭競業禁止條款而受有768 萬元之損害，為被告所否認，又系爭聘書並未約明被告違反系爭競業禁止條款所應賠償之金額若干，則原告依據此項債務不履行之法律關係，請求被告賠償因此所受之損害，揆諸上開說明，自應由原告就被告違反系爭競業禁止條款，致其受有實際上之損害一節，擔負舉證之責任，被告另以侵權行為之法律關係請求上揭損害時，亦無不同。

首查，原告主張原告診所所經營之肉毒桿菌素、玻尿酸等醫療項目，因注射之劑量、方式、療程和使用之配方及相關措施不同，而屬原告診所之營業秘密云云，惟衡諸現今醫療美容市場之蓬勃發展，醫療美容事業經營上開醫療項目者已非少數，原告迄未能舉證證明其上開醫療措施較諸一般醫療美容事業所實施者有何優異之處，亦未證明其配方等資訊並非一般涉及該類資訊之人所知者，則其空言主張有應受保護之營業秘密，已難盡信。

再查，原告雖稱被告於原告診所任職2 個月後，加上自98年3 月起至5 月止，每週固定至原告診所不支薪見習3 個月之時間，已將原告診所之開業相關營業秘密習得清楚，惟依蔡秀娥於系爭刑事案件審理中結證所言，被告僅在98年5 月中至6 月底，每週前往原告診所2 、3 次，每次於下午1 時至3 時之時間，向原告學習看診及施打雷射（本院卷二，第208 頁正面），是縱然加上被告實際任職於被告診所之2 個月期間，則被告實際在原告診所接觸經營不過3 月有餘，且其中1個半月之學習期間，每週僅2 、3 次，每次僅2 小時前往原告診所，則被告在此短暫之期間內，究竟有無接觸原告所謂之營業秘密，縱有接觸其藉此習獲者為何，均未據原告舉證證明之，亦難遽信，故究竟被告因任職於原告診所而獲取如何之重要資訊，而於成立淨美診所後有如何之行為足以造成原告之損害，因原告之舉證不足已無從認定。

⒊縱認因被告違反系爭競業禁止條款，致原告診所市場遭到分食，然原告是否因之實際上受有損害抑喪失利益或可得預期之利益，迄未據其舉證以實其說，況經本院向財政部臺北市國稅局（下稱臺北市國稅局）函查原告診所98年度、99年度報稅資料，依臺北市國稅局回函所示，原告診所98年度之收入總額為2,920 萬6,628 元（本院卷一，第77頁正面及反面）；

依財政部臺北市國稅局北投稽徵所（下稱北投稽徵所）回函所示，原告診所99年度之收入總額為4,591 萬1,249 元（本院卷一，第106 頁反面、第10 8頁正面），此分別有臺北市國稅局100 年6 月20日財北國稅資字第1000236703號函及隨函所附申報書及所得相關資料（本院卷一，第75頁至第82頁）、北投稽徵所100 年6 月29日財北國稅北投綜所一字第1000005243號函及隨函所附申報書及執行業務損益計算表等資料存卷可參（本院卷一，第102 頁至第109 頁），堪認被告違反系爭競業禁止條款而於98年12月25日在士林區設立淨美診所後，原告診所99年度之收入總額並未受不利之影響，反較98年度之收入總額增加約1,670 萬4,261 元（計算式：45,911,249－29,206,628＝16,704,261），成長幅度約達57% ，益徵原告泛言其因被告違反系爭競業禁止條款而受有損害云云，無足採信。

又原告診所之營業額有大幅成長，並無所失利益之情，既經認定如上，且系爭競業條款亦非限制被告全然不能工作，則原告主張其所失利益768 萬元（按被告原本之報酬每月32萬元，計算2 年之競業禁止期間）或804萬5,556 元（即被告自99年1 月起至100 年7 月止，經營淨美診所之申報健保費用總額），核均屬被告工作所得，尚非得認係原告所受損害或所失利益。

⒋綜據上述，原告對於原告診所之醫療措施有何營業秘密，及被告有無接觸原告所謂之營業秘密及藉此習獲者為何，又被告違反系爭競業禁止條款所致原告所受實際上之損害為何等節，均未能舉證以實其說，揆諸上揭法條規定及說明，原告依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告賠償768 萬元之損害部分，即無理由，應予駁回。

六、另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第203條分別定有明文。

從而，原告於請求被告給付64萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年12月7 日（調解卷第26頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，則屬無稽，應予駁回。

七、兩造均陳明願供擔保，分別請准宣告假執行及免為假執行。經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回，附此敘明。

八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
民事第二庭 法 官 王怡雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 20 日
書記官 陳琬婷