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臺灣士林地方法院民事判決 100年度勞訴字第76號
原 告 范永雙
訴訟代理人 白宗弘律師
賴永郎
被 告 永祥室內裝潢行即陳.
訴訟代理人 張德銘律師
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國101 年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，被告於訴之變更追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。
民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第2項定有明文。
本件原告狀所載訴之聲明第1項為：「被告應給付原告新臺幣（下同）431 萬7,223 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」（本院100 年度士勞調字第24號卷〈下稱調解卷〉第5 頁）。
嗣於民國101 年2 月20日具狀表明撤回退休金部分之請求（本院卷第57頁），並於101 年4 月11日言詞辯論期日明確變更其請求之金額為202 萬零123 元（本院卷第115 頁）。
經核原告訴之變更，顯係減縮應受判決事項之聲明，被告復於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論（本院卷第115 頁），核諸前開法條規定，原告訴之變更應予准許。
二、原告起訴主張：㈠原告自70年起即受僱於被告，擔任木工工作，近年來更已升任為工頭，日薪為3,100 元，惟被告竟於100 年5 月14日無預警通知原告立即終止雙方之僱傭關係，爰請求被告支付預告工資及資遣費。
原告請求之金額，計算說明如下：⒈預告工資：原告工作年資為3 年以上，依勞動基準法第16條規定，被告應給付30日預告期間，惟被告未予原告任何預告期間，自應補足30日（即1 個月）之預告工資。
原告6 個月之工資為42萬6,250 元，30日之工資為7 萬1,042元（計算式：426,250÷6＝71,042，元以下四捨五入）。
⒉資遣費：被告於100 年5 月14日終止與原告間之僱傭契約，故原告於勞工退休金條例施行前之70年1 月起至94年6月30日止，年資為24年6 月；
上開條例施行後之年資即94年7 月1 日起至100 年5 月14日止，共計5 年318 日。
原告之平均工資為7 萬1,042 元，據此計算被告應給付原告資遣費194 萬9,081 元（計算式：71,042×24.5＋71,042×〈5＋318÷365〉×1/2＝1,949,081）。
⒊以上共計202 萬零123 元。
㈡被告於95年間即以「永祥裝潢行」之名義給付原告薪資，並開立扣繳憑單。
被告違法未為原告投保勞保，至漢僑實業有限公司（下稱漢僑公司）、匯僑設計興業有限公司（下稱匯僑公司）、功和工程有限公司（下稱功和公司）開立扣繳憑單，則係未經原告同意擅自開立薪資所得，以迫使原告繳稅。
㈢兩造間確有僱傭關係，原告提供勞務，具有從屬性及繼續性，就原告而言，僅止於約定為被告提供一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的（所以原告想作且實際有來工作即可），就被告而言，則約定給付報酬（每日3,100 元，按日計付，來作整天就按1 日計算，作半天就按半日計算），縱原告提供之勞務不生預期之效果，亦不影響兩造間僱傭關係之存在，且由被告所敘述之兩造約定內容，堪認已自認僱傭關係之存在。
縱原告因其他處薪資高於被告而曾另謀他就，嗣後仍可再受僱於被告，被告既因原告能力符合需求而再度僱用原告，兩造間自仍為僱傭關係。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告202 萬零123 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則辯稱：㈠兩造為學習木工手藝之同門師兄弟，兩造於70年間與訴外人林春長、林文德、林根泉等木工，會分頭到處找工事，再一起到住家、辦公室等施作現場作木工，從5 萬元到40萬元之裝潢木工都會作。
由於此種到處找工程的工作有時會收不到錢，於是共推被告陳盛昌為代表，向業主收錢後再轉發給共同施作的木工。
嗣於74年間，這一群一起工作的木工（下稱系爭木工群）偶然結識匯僑公司之楊信力先生，因楊先生對被告等人工作態度及手藝讚賞有加，之後即經常介紹工作給系爭木工群，並視工程規模大小核算工作天、工作人數、工程預算，再詢問系爭木工群中何人可來作、何人不來作，依此模式共同包攬工程，並比照原模式由被告負責接洽、代表請款、收錢轉發。
因為匯僑公司關係企業（包含漢僑公司、功和公司）有很多裝潢工程，陸續有其他木工加人系爭木工群，最多時曾50餘人，來來去去，視工程量及工作性質而定，並由資深木工（包含兩造）負責看場、紀錄工人上工時數、出勤情形，製作點工單交由被告彙整統計，作為代表系爭木工群向業主請款、收錢之依據，再依點工單之紀錄匯款予各工人。
兩造與系爭木工群係共同承攬之關係，原告可以來作，也可以不來作，完全自主、不受拘束，為獨立從事木作技藝以獲取報酬的自營作業者。
原告經常不來上工，且只要別處有較高待遇，就會跑去作，該工作完成後再回來問有無工作可作，因原告有自行選擇是否承接木作之自由，若其未上工亦無任何懲戒規定，唯一不利之處僅在未上工之日即無酬勞可領。
被告向業主領取之每日工資亦僅為3,350 元，兩造間實為夥伴關係，並無僱傭關係。
㈡被告固曾自99年12月2 日至100 年5 月24日匯款42萬6,250元予原告，惟該款項係被告受原告之委託，代向訴外人匯僑公司請領代工款而轉匯入原告帳戶者，並非工資。
又永祥室內裝潢行於98年11月20日始設立，原告主張自70年起即受僱於永祥室內裝潢行，實屬矛盾。
㈡並聲明請求判決：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠永祥室內裝潢行係陳盛昌獨資，核准設立日期為98年11月20日。
有商業登記公示資料查詢附卷可稽（調解卷第8頁）。
㈡被告於99年12月2 日至100 年5 月24日，共計給付原告42萬6,250 元，其給付時間、金額如附表所示。
此有存摺明細在卷足憑（調解卷第11頁至第15頁）。
㈢原告自95年起，薪資所得之扣繳憑單內容如下（本院卷第24頁至第29頁背面）：⒈所得年月：95年1 月至95年6 月，扣繳單位：匯僑公司，所得金額：41萬5,000元。
⒉所得年月：95年7 月至95年12月，扣繳單位：漢僑公司，所得金額：41萬5,000 元。
⒊所得年月：96年1 月至96年11月，扣繳單位：匯僑公司，所得金額：50萬4,000 元。
⒋所得年月：96年2 月至96年12月，扣繳單位：漢僑公司，所得金額：20萬元。
⒌所得年月：97年2 月至97年12月，扣繳單位：匯僑公司，所得金額：56萬1,000 元。
⒍所得年月：97年7 月至97年8 月，扣繳單位：功和公司，所得金額：10萬元。
⒎所得年月：97年1 月至97年11月，扣繳單位：漢僑公司，所得金額：20萬元。
⒏所得年月：98年1 月至98年10月，扣繳單位：匯僑公司，所得金額：36萬6,000元。
⒐所得年月：98年1 月至98年9 月，扣繳單位：功和公司，所得金額：13萬元。
⒑所得年月：98年1 月至98年12月，扣繳單位：漢僑公司，所得金額：25萬元。
⒒所得年月：99年1 月至99年10月，扣繳單位：功和公司，所得金額：25萬元。
⒓所得年月：99年1 月至99年10月，扣繳單位：漢僑公司，所得金額：44萬6,063元。
㈣永祥室內裝潢行於96年間為扣繳單位，給付原告薪資5 萬元，有財政部臺灣省北區國稅局96年度綜合所得稅各類所得資料清單在卷可參（本院卷第47頁）。
五、本件爭點厥為：㈠兩造間是否自70年間至100 年5 月14日止，有繼續性、長期性之僱傭契約關係？㈡被告是否對原告為解僱之意思表示？
六、茲析述本院得心證之理由如下：㈠原告主張兩造間自70年間至100 年5 月14日止，有繼續性、長期性之僱傭契約關係，非可採信。
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。
民法第482條定有明文。
參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。
可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。
（最高法院94年度台上字第573 號判決意旨可供參照）。
又僱傭主要以勞務本身為目的，其特性在於受僱人服從雇主之指揮命令以給付勞務，並非自主性的服勞務。
從而，僱傭契約應具有人格上的從屬性與經濟上的從屬性，所謂人格從屬性係指勞工對於自己工作時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服從之義務。
所謂經濟上從屬性係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，亦即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動。
合先敘明。
⒉原告主張伊自70年間即受僱於被告，惟被告則否認兩造間有何僱傭關係，辯稱兩造僅為一起向業主「包事頭」之木工同伴。
經查：⑴依兩造不爭執事項㈣，被告固以「永祥室內裝潢行」之名義，於96年間為原告開立扣繳憑單，載明給付原告薪資5 萬元，惟除此之外，別無其他扣繳憑單。
由「永祥室內裝潢行」僅於96年度開立薪資扣繳憑單，及其金額僅有5 萬元等情以觀，堪信兩造間縱曾有僱傭關係，亦僅於96年間成立短期性、臨時性之僱傭關係，與原告所稱兩造之僱傭關係存續期間係自70年間至100 年5 月14日云云，洵無足取。
⑵兩造固不爭執被告於99年12月2 日至100 年5 月24日，以匯款予原告之方式，給付原告42萬6,250 元（給付時間、金額如附表所示）（兩造不爭執事項㈡參照），惟被告辯稱上開金錢之給付僅係代匯僑公司轉發上工薪資。
此由漢僑公司、匯僑公司、功和公司自95年起，即分別為原告開立扣繳憑單，載明上開公司各期給付之原告薪資為10萬元至數十萬元不等，及證人王秀卿（即匯僑公司、功和公司負責人）於本院101 年2 月22日到庭證稱：「我們是以叫工的方式，10天發一次工資，每人（包括兩造）都是只拿工資... （問：為何工資透過陳盛昌付？）以前我會拿現金到工地發錢，後來覺得這樣很危險，就匯到一個戶頭，由一個人發錢」等語（本院卷第72頁背面、第73頁），亦堪認定被告給付原告金錢，確係代匯僑公司等轉發者，而非以原告雇主之身分所核發之薪資。
原告另主張匯僑公司、漢僑公司、功和公司均係以不實之薪資扣繳憑單，迫使原告繳稅云云，惟原告亦自承從未向匯僑公司、漢僑公司、功和公司抗議憑單不實，亦未去稅捐處檢舉等語（本院卷第116 頁背面），縱原告係老實人，亦斷無可能同意就自己並未取得之薪資收入，依不實之扣繳憑單內容繳納超額稅捐之理。
堪信原告確實知悉其薪資所得之來源並非由被告給付，而係來自於匯僑公司、漢僑公司、功和公司。
從而，原告主張伊與被告自70年至100 年5 月14日間有長達30年之繼續性僱傭契約，即屬無稽。
⑶原告日薪按3,100 元計算，上工時間自由，有來上工即可領工錢，工作1 日領1 日，工作半日領半日，無須打卡，不來上工亦無何懲戒制裁，僅有無法領到工錢之不利益等情，為兩造所不爭執。
亦與證人張添仁、呂德旺、林根泉（即與兩造共同工作之木工）所證述之工作、出勤、管理型態相符（本院卷第66頁背面至第72頁），且與兩造不爭執之點工單所示原告出勤日數不定等情相符（本院卷第31頁至第40頁）。
則原告對自己之工作時間顯得以自行支配，被告對原告自由上工之情形，並無指揮、監督、管理、懲戒之可言，原告自未完全被納入被告之經濟組織或生產結構之內。
顯無人格上、經濟上之從屬性，與僱傭契約之要件並不相符。
⒊綜上，應認兩造間並無僱傭契約關係，原告主張伊自70年間至100 年5 月14日止連續受僱於被告云云，洵無足採。
㈡原告未能證明被告對其為解僱之意思表示：被告否認對原告為解僱之意思表示，原告亦自承被告並未對原告說過「要原告不要再來上工」之語（本院卷第116 頁），陳稱係被告之子陳慶唐於100 年5 月14日星期六打電話跟原告說不用再來工作了等語（本院卷第115 頁背面、調解卷第9 頁）。
而原告既始終指稱其雇主為被告，並表示被告之子陳慶唐不懂木工，僅偶爾至現場（本院卷第115 頁背面），則陳慶唐自非原告之雇主，亦非有權對原告為解僱意思表示之人。
原告雖陳稱「被告之子一定是受他爸爸的指示來解僱原告」云云（本院卷第115 頁背面），惟被告既已否認有授權或指示其子陳慶唐對原告為解僱意思表示，原告亦自承沒有再向被告確認是否有解僱原告或授權陳慶唐為解僱意思表示之情（本院卷第116 頁），則原告於接獲陳慶唐指摘電話後，逕以其個人之揣度、臆測，未向被告詢問、確認，即自行決定不再上工，自非可認被告已對原告為解僱意思表示。
從而，原告主張被告已為解僱意思表示，且其解僱雖不合法原告亦願接受並請求被告給付資遣費云云，亦於法未合，非可認有理由。
㈢綜上所述，原告以兩造間有僱傭契約，嗣因遭被告非法解僱，惟原告亦同意依被告之解僱，以資遣方式終止僱傭契約為由，請求被告給付預告工資7 萬1,042 元、資遣費194 萬9,081 元（合計202 萬零123 元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即無理由，其訴應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提出之證據，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
民事第二庭 法 官 王怡雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 27 日
書記官 林冠伶
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