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臺灣士林地方法院民事判決 100年度訴字第807號
原 告 吳培熏
訴訟代理人 林秋萍律師
被 告 潘扶熙
徐秀英
共 同
訴訟代理人 黃斐旻律師
張謀勝律師
上列當事人間請求返還攤位事件，本院於民國101 年3 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告徐秀英應將台北市○○區○○路84號慈諴宮前商場編號第肆號攤位之占有返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告徐秀英負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰陸拾陸萬元為被告徐秀英供擔保後，得假執行；
但被告徐秀英如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：㈠緣原告（原名：吳世敏）與被告潘扶熙原為夫妻，被告潘扶熙之祖父於數十年前向臺北市○○區○○路84號慈諴宮管理委員會捐贈建廟，而取得慈諴宮前商場編號4 號攤位（下稱系爭攤位）之永久承租權，並由訴外人即被告父親潘編成繼承該永久承租權，其後訴外人潘編成於原告與被告潘扶熙婚姻關係存續中，將系爭攤位交由原告經營，以扶養子女，嗣原告因被告潘扶熙外遇於83年11月3 日與其協議離婚，雙方亦約定系爭攤位交由原告使用，以為離婚賠償金。
其後原告與被告潘扶熙感情恢復又共同生活，原告為永久經營系爭攤位以確保生活無虞，遂於85年間向訴外人簡清標標會新臺幣（下同）60萬元，向訴外人潘編成購買系爭攤位之永久承租權利，並由證人簡清標將會款60萬元交予被告潘扶熙之母潘余高子，故訴外人潘編成自85年起依約將系爭攤位交由原告自行出租收益，未曾干涉，且同意將配合原告，向出租人慈諴宮管理委員會辦理承租轉讓更名，原告自該時起即將系爭攤位分割為3 個攤位出租，扣除應每月支付予廟方之廟租4,500 元後，可收取7 萬餘元之現金收益。
嗣訴外人潘編成於90年間死亡，被告潘扶熙因繼承而登記為系爭攤位之承租人，亦繼承訴外人潘編成提供系爭攤位予原告使用之義務。
詎被告潘扶熙於91年間與被告徐秀英交往，被告徐秀英並因而懷孕，原告乃與被告潘扶熙決裂分居，並要求被告潘扶熙將系爭攤位過戶予原告，被告潘扶熙雖表示同意，然遲未辦理過戶，為此，原告遂於92年間要求被告潘扶熙簽立3 份期間各為自92年1 月31日起至97年1 月31日止、自97年2 月1日起至102 年2 月30日止、自102 年3 月1 日起至112 年3月31日止之坊間制式「房屋租賃契約書」，以為承租權轉讓予原告之憑證（以下簡稱系爭3 份租賃權轉讓憑證），被告潘扶熙亦配合簽立，惟要求原告不得破壞被告2 人之生活及聲譽，被告潘扶熙亦承諾同意配合向慈諴宮管理委員會辦理承租轉讓更名為原告。
㈡嗣被告2 人同居並生有1 女後，其等為不法霸佔系爭攤位每月7 萬餘元之租金收益，被告潘扶熙竟於99年7 月6 日違約將其對慈諴宮承租取得之系爭攤位承租權，虛偽轉讓過戶予被告徐秀英，被告潘扶熙並於99年7 月9 日發存證信函要求原告返還系爭攤位，原告不予理會，被告2 人即派員不斷恐嚇騷擾向原告承租攤位之人，其後被告2 人更逕自更換系爭攤位之鐵捲門遙控鎖密碼，不法占有系爭攤位，迫使向原告承租攤位之人與被告徐秀英另簽租約，將租金交付被告徐秀英收取。
被告2 人不法侵奪原告就系爭攤位之占有，原告自得依民法第962條規定，請求被告2 人將其所侵奪原告對系爭攤位之占有返還原告，爰求為判決如下述先位聲明所示。
㈢退而言之，若本院認原告不得請求被告2 人返還系爭攤位之占有，惟被告潘扶熙以通謀虛偽移轉之方式，將系爭攤位承租權過戶予被告徐秀英，藉以迴避其對原告之履約責任，更以派員恐嚇騷擾、更換攤位鐵捲門鎖密碼之方式，逼迫向原告承租攤位之人另與被告徐秀英簽立租約，致使原告喪失系爭攤位之占有使用及收取利益，被告潘扶熙所為構成給付不能，應依民法第226條規定，賠償原告因此所受之損害1,064 萬元（即系爭3 份租賃權轉讓憑證所載期間自99年7 月起至112 年3 月止，每月以7 萬元計算之租金損害）；
又被告2 人前為同居關係並生有1 女，被告徐秀英明知系爭攤位早已由原告購得並自行占有出租，為達不法損害原告之目的，仍與被告潘扶熙虛偽為系爭攤位承租權之移轉，再由被告徐秀英要求原告返還攤位，並以不法更換遙控器密碼，迫使向原告承租攤位之人改與其重簽租約，被告徐秀英顯係以背於善良風俗之方法加損害於原告，構成民法第184條第2項之侵權行為，亦應賠償原告因此所受之損害1,064 萬元。
再者，被告潘扶熙上開給付不能之損害賠償責任，與被告徐秀英上開侵權行為損害賠償責任，為不真正連帶債務，其中1 人為給付，他人即免為給付責任，爰先為一部請求500 萬元，並求為判決如下述備位聲明所示。
㈣對被告抗辯所為之陳述：⒈原告繳付讓受系爭攤位承租權之價金60萬元後，訴外人潘編成即將攤位移交由原告自行出租收益使用達15年，原告並非向被告潘扶熙承租、亦非借貸系爭攤位，是被告潘扶熙終止所謂使用借貸關係，自不生效力。
⒉原告自85年向訴外人潘編成購得系爭攤位承租權後，均按時繳納攤位租金，嗣因原告搬至基隆七堵居住且工作繁忙，無法自行向慈諴宮繳納租金，故均委由訴外人即原告女兒潘柔百代為繳納攤位租金，惟訴外人潘百柔當時與被告潘扶熙共同居住於士林，繳納租金之部分收據遂遭被告潘扶熙取走，被告稱系爭攤位租金均係由被告代為支付，確屬不實。
⒊兩造簽立之系爭3 份租賃權轉讓憑證當時，被告潘扶熙與已懷孕之被告徐秀英同居，欲與原告分手，被告2 人唯恐生活遭原告擾亂，故於其中第20條註明「因前妻關係，無條件給予使用，直到過戶完成為止。
但若有越軌行為或損我名譽者，此契約無效。」
，意指原告不得擾亂破壞被告二人之生活，非謂原告不得再婚，亦與被告之母無關，蓋被告潘扶熙極欲與被告徐秀英在一起，對原告再婚與否實不在乎，何有約定限制必要或越軌可言？而原告遭告訴公然侮辱案件，係因被告潘扶熙向其母取回其所有士林區○○路店面之管理使用權並委託原告裝修時，被告之母帶人到裝修店面擾亂，雙方發生爭執所致，被告潘扶熙曾到庭指責其母不對，為原告辯護。
⒋依慈諴宮100 年12月6 日函文內容「租賃契約期限皆為一年一簽，期滿若無欠租得申請優先繼續承租，既有承租戶有正當理由得申請改由直系親屬或配偶繼續承租。」
，可知攤位租約形式上約定雖為一年一簽，惟只要有繳納租金，都享有優先承租權即永久承租權，且觀系爭攤位自被告潘扶熙祖父時起承租使用至今已數十年，確有永久承租權的存在；
再者，無論系爭攤位有無直接過戶給原告，被告潘扶熙依承租權轉讓合約，有交付攤位占有使用權利予原告且不得妨害之義務，而雖原告與被告潘扶熙離婚，惟原告亦得指定被告潘扶熙移轉給兩造之直系血親，並無不能履約之情。
㈤並聲明：⒈先位聲明：⑴被告徐秀英與潘扶熙應將台北市○○區○○路84號慈諴宮前商場編號4 號攤位之占有返還原告。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：⑴被告徐秀英與被告潘扶熙應給付原告500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
前開給付如有其中一人為給付，他人即免給付責任。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠緣原告與被告潘扶熙結婚後，長期與被告潘扶熙之家人不合，83年間原告以無法與被告潘扶熙及其家人共同生活為由，要求被告潘扶熙於離婚協議書上簽名，並要求將系爭攤位無償交予原告使用8 年，被告潘扶熙為求全家生活獲得安寧，便向父親潘編成提出出借系爭攤位之請求，而潘編成因贊成二人盡速離婚且顧及孫子生活，亦同意此條件。
然原告於離婚後仍不肯搬離被告潘扶熙之士林老家，直至88年間被告潘扶熙標會借款購買坐落於基隆七堵之住處予原告後，原告始搬離潘家，然原告仍要求被告潘扶熙應隨同搬至基隆七堵之房地繼續維持同居關係。
詎料，90年間原告突然要求被告潘扶熙搬離基隆七堵之住處，被告潘扶熙搬回士林老家不久，即與現任妻子徐秀英（國中時期女友）重逢，並於91年2 月7 日公證結婚，原告得知後，不斷騷擾被告潘扶熙及其家人，除要求被告潘扶熙持續給付原告金錢外，並要求被告潘扶熙每星期二、四、六去基隆七堵與原告及小孩同住，否則揚言要自殺等語，被告潘扶熙迫於無奈，仍每星期二、四、六與原告同居。
繼因離婚協議書約定之8 年借用系爭攤位期限於91年底已屆至，原告又要求被告潘扶熙簽定契約讓其繼續無償使用系爭攤位，因原告揚言欲與被告潘扶熙及其家人同歸於盡，且原告欲毆打被告徐秀英所生小孩時，誤傷被告潘扶熙妹妹之小孩，被告潘扶熙迫於無奈，只得同意，而與原告所生三位子女約再過5 年便已成年，故只簽訂自92年1 月31日至97年1 月31日之無償使用借貸契約。
惟，原告仍不滿意並大吵大鬧，並趁被告潘扶熙酒醉不清醒之情況下，簽訂第二份自97年2 月1 日至102 年2 月30日之無償使用借貸契約，及第三份自102 年3 月1 日至112 年3 月31日之無償使用借貸契約。
㈡原告與被告潘扶熙於92年間簽訂者雖係原告所購買之3 份坊間制式「房屋租賃契約書」，然細繹兩人於92年1 月31日所簽之契約內容，第1條約定：「甲方（即被告潘扶熙）房（店）屋所在地及使用範圍士林區○○路廟前商場4 號。」
，第3條約定：「租金每個月新臺幣零元正（收款付據）乙方（即原告）不得藉任何理由拖延或拒納。」
，足證系爭契約為無償使用借貸契約。
而被告潘扶熙與原告簽訂上開使用借貸契約之目的，係為息事寧人、避免原告繼續傷害被告潘扶熙之家人所簽訂，然原告竟於92年7 月28日9 時許及翌日9時許，於台北市○○路81號1 樓，以「白虎星、掃把星、幹你娘」等不堪入耳之詞公然辱罵訴外人即被告潘扶熙之母潘余高子，有本院93年度士簡字第77號刑事簡易判決為證，足明原告於被告潘扶熙簽定上開使用借貸契約後，仍持續以言語暴力傷害被告潘扶熙之家人，此顯與上開使用借貸契約之目的相違背，亦符合該契約第20條「因前妻關係，無條件給予使用，直到過戶完為止，若有越軌或損我名譽者，此契約無效。」
中關於越軌之約定。
再者，系爭攤位之承租權並非原告所稱之永久承租權，其租賃期間為1 年，期限屆滿如無欠租僅可優先續租；
而被告出借系爭攤位予原告使用期間，約定應由使用者即原告繳納廟租（管理費），以確保被告之優先續租權利，故於系爭契約第19條約定：「契約期限內，須繳付廟租肆仟伍佰元整。」
，豈料，原告自91年起至97年6 月底竟不履行支付廟租之義務，被告潘扶熙為確保自己之優先續租權利，只好自行負擔廟租，足證原告違反上開使用借貸契約，彰彰甚明。
又，92年間上開使用借貸契約簽定後，原告即將3 名子女送回潘家，要求被告扶養照顧，自己完全不負擔任何扶養照顧責任，被告潘扶熙因感念現任配偶徐秀英細心照顧兩人所生之子女，亦將原告所生之子女視同己出，故於99年7 月6 日將系爭攤位之承租權讓與被告徐秀英，並由被告徐秀英與慈諴宮重新簽訂租賃契約，實無原告所指之虛偽轉讓過戶情事。
因被告潘扶熙已將系爭攤位之承租權移轉予其配偶，而上開使用借貸契約第20條「直到過戶完為止」，係指到被告潘扶熙將系爭攤位承租權轉讓與親屬或配偶為止約定，故被告潘扶熙自得終止系爭契約，被告潘扶熙即於99年7 月9 日以士林郵局第189 號存證信函向原告表示終止使用借貸契約。
則兩造間已無借用關係存在，原告請求被告返還系爭攤位之占有即無理由。
㈢原告與被告潘扶熙業已離婚，並於離婚協議書中約定被告潘扶熙將系爭攤位無償借予原告使用8 年以代替贍養費，於91年底原告本應依約返還系爭攤位，豈料原告又無理要求被告潘扶熙簽定上開使用借貸契約讓其繼續無償使用系爭攤位，被告潘扶熙迫於無奈而簽定系爭契約，倘原告再婚或有男友則被告已無再支付贍養費之義務，此乃符合一般人之常情，故被告潘扶熙於契約載明「若有越軌行為或損我名譽者，此契約無效」等語，今原告已於98年10月2 日與訴外人歐陽顯奇結婚，被告潘扶熙無給付原告贍養費之必要，況被告潘扶熙目前並無工作亦無收入，尚要照顧一家妻小，原告自己另行婚嫁，竟然隱瞞不告知，令被告潘扶熙繼續供養他人之妻子，而讓自己之妻子辛苦工作養家，實有損被告潘扶熙之名譽，則依上開使用借貸契約第20條約定及民法第98條、第99條第2項規定，解除條件成就，上開使用借貸契約已失其效力，原告應返還系爭攤位予被告。
㈣系爭攤位僅為無償出借予原告，原告陳稱已向訴外人潘編成購買系爭攤位之永久承租權，顯屬無稽，蓋被告潘扶熙之母親潘余高子根本不認識訴外人簡清標，亦未曾收取訴外人簡清標所交付之60萬元，而原告陳稱系爭攤位每月有高達7 萬元之租金收益，系爭攤位承租權價值不斐，訴外人潘編成非至愚之人，豈有可能於85年間以60萬元之低價將承租權轉讓給原告？且訴外人潘編成尚有配偶及其他子女，為何要獨厚已與被告潘扶熙離異之原告？又原告既稱已交付60萬元價金，為何遲不向訴外人潘編成請求轉讓，反而向被告潘扶熙請求轉讓，再與被告潘扶熙簽定無償借用契約？況依慈諴宮之規定，系爭攤位之承租權僅得讓與配偶及直系眷屬，原告已於83年間與被告潘扶熙離婚而無親屬關係，如何於85年間再向訴外人潘編成購得系爭攤位？顯與常情不符，足證原告所言前後矛盾，不足採信。
㈤原告借用系爭攤位期間，將之出租予訴外人廖世雄、林太源及呂光倫，系爭攤位之直接占有人即為訴外人廖世雄、林太源及呂光倫，原告僅為間接占有人。
查被告潘扶熙於99年7月6 日將系爭攤位之租賃權讓與被告徐秀英，並終止與原告簽訂之使用借貸契約後，被告徐秀英出示其與慈諴宮所簽定之租賃契約，經系爭攤位之直接占有人即訴外人廖世雄、林太源及呂光倫之同意，另與被告徐秀英簽訂租賃契約，並變更系爭攤位鐵捲門遙控器之密碼，足證被告等並無違反系爭攤位直接占有人之意願，將系爭攤位之一部或全部移入自己之占有，且直接占有人至今仍持續占有使用系爭攤位，並無任何系爭攤位遭人侵奪占有之情事。
第查，被告潘扶熙終止使用借貸契約前，原告僅為系爭攤位之間接占有人，而據最高法院99年台上字第1941號判決意旨，系爭占有物是否被侵奪應以直接占有人定之，如直接占有人並無遭他人侵奪占有物者，即不得主張民法第962條之占有物返回請求權，是原告先位聲明請求返還攤位，於法無據。
㈥原告於無償借用系爭攤位期間，違反使用借貸契約之約定，被告潘扶熙自有權利終止系爭契約，並無任何給付不能、債務不履行甚或侵權行為之情事，原告於備位聲明請求債務不履行之損害賠償，顯無理由；
況被告等與慈諴宮就系爭攤位之租賃契約目前僅到100 年12月31日止，原告主張至112 年3 月之損害賠償額共計1,064 萬元，亦顯屬無據。
㈦並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、本件經兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點結果如下：
一、兩造不爭執事項：㈠原告與被告潘扶熙原為夫妻關係，嗣於83年11月3 日協議離婚，雙方簽訂之離婚協議書「特約條件」第3 點約定「士林大南路廟前商場四號，女方有權使用八年，當時以男方名義所租賃，男方同意讓女方繼續經營並且使用權八年。
若男方違背雙方之約定，願賠償女方新臺幣壹佰柒拾捌萬元正。」
（見本院卷第12頁）。
㈡系爭攤位在被告潘扶熙為承租人之前，原為被告潘扶熙之父所承租，嗣後始變更為被告潘扶熙之名義向慈諴宮管理委員會承租，嗣於99年7 月6 日由被告徐秀英向慈諴宮承租系爭攤位，被告徐秀英並於99年7 月8 日與慈諴宮簽訂租賃契約書（見本院卷第51、52、186-202 頁）。
㈢原告與被告潘扶熙於92年1 月31日就系爭攤位簽立3 份店（房）屋租賃契約書，第一份租賃契約書約定租賃期間為5年，自92年1 月31日起至97年1 月31日止，租金每個月為零元；
第二份租賃契約書約定租賃期間為5 年，自97年2 月1 日起至102 年2 月30日止，租金每個月為零元；
第三份租賃契約書約定租賃期間為10年，自102 年3 月1 日起至112 年3月31日止，租金每個月為零元。
前開3 份租賃契約書第19條均約定「本租約期限內，需繳付廟租肆仟伍佰元整」、第20條約定「因前妻關係，無條件給予使用，直到過戶完為止，但若有越軌不忠行為或損我名譽者，此契約無效。」
（見本院卷第30-35 、39-42 、46-49 頁）。
㈣原告以出租人地位於99年4 、5 、6 月間分別將系爭攤位分為3 個攤位，並分租予訴外人廖世雄、林太源、呂光倫，租期均為1 年，每月租金各為2 萬5,000 元、2 萬3000元、2萬8,000 元；
嗣被告徐秀英於99年7 月16日以出租人地位與訴外人廖世雄就系爭攤位另簽訂租賃契約，約定租期自99年7 月1 日起至100 年3 月31日止，租金每月2 萬5,000 元（見本院卷第15、20、25、62頁），另將系爭攤位出租予林太源、呂光倫，租金每月各為2 萬3,000 元。
㈤向慈諴宮承租攤位之租賃契約均為一年一約，期滿若無欠租得申請優先繼續承租，既有承租戶有正當理由得申請改由直系親屬或配偶繼續承租（見本院卷第176、177頁）。
二、本件爭點限縮為：㈠原告先位之訴依民法第962條請求被告2人將系爭攤位之占有返還原告，有無理由？㈡如先位之訴無理由，原告備位之訴依民法第184條及第226條及不真正連帶債務關係請求被告2 人給付500 萬元，有無理由？叁、本院之判斷：
一、關於原告依民法第962條請求被告2 人將系爭攤位之占有返還原告，有無理由：㈠按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物，民法第962條前段定有明文。
是以，民法第962條前段所指之占有物返還請求權，其要件有三：⒈請求權之主體須為占有人。
惟無論為直接占有或間接占有、自主占有或他主占有、有權占有或無權占有、惡意或是善意，占有有無瑕疵均非所問。
最高法院92年度台上字第324 號判決意旨「民法第962條規定之占有人，雖須就其占有物有事實上之管領力者，始克當之，惟此之所謂占有人並不以實際占有人為限，即間接占有人亦屬之。」
可資參照。
⒉須占有被侵奪。
此所謂占有之侵奪，係指違反占有人之意思，以積極之不法行為，將占有物之全部或一部移入自己之管領而言。
且債權或物權並不足作為侵奪或妨害他人之依據，例如：甲向乙購買某犬，甲不能違反乙的意思，擅行牽走該犬；
甲出租某出給乙，租期屆滿，甲不能違反乙的意思強行使其搬家，權利的實現須依法定程序為之，不能訴諸私力，故雖對於占有人有返還請求權存在，如不依合法程序而奪取占有人之占有時，則占有人仍得請求返還其占有物。
⒊請求權之相對人須為現在之占有人，如其現未占有標的物，則不屬之。
又間接占有人亦得為此項請求權之相對人，即侵奪占有之人，將占有物出租、寄託他人而由直接占有人變為間接占有人時，其為侵奪人的地位，尚屬存在，故占有人仍得向其請求返還占有物（參照王澤鑑著「民法物權」西元2010年6 月增訂二版第682 、693 頁；
謝在全著「民法物權論」（下）修訂五版第584 至587 頁）。
復按物之占有人，縱令為無合法法律關係之無權占有，然其占有，對於物之真正所有人以外之「第三人」而言，依民法第43條、第944條及第962條之規定，仍應受占有之保護。
此與該物是否有真正所有人存在及該所有人是否對其「無權占有」有所主張，應屬二事（最高法院96年度台上字第188 號判決參照）。
換言之，占有人無論為直接或間接占有，其占有有無合法權源，其占有均受法律之保護，對於不法侵奪占有人之占有者，占有人均得依民法第962條前段規定請求返還占有物，而侵奪占有之人縱有合法權源，亦不得以私力奪取占有人之占有，而謂其有阻卻違法事由。
㈡查系爭攤位原係由原告出租予訴外人廖世雄、林太源及呂光倫之事實，有原告所提出之房屋租賃契約書3 份附卷可稽（見本院卷第14-29 頁），足認原告原為系爭攤位之間接占有人。
又查，被告潘扶熙於99年7 月間向慈諴宮申請將系爭攤位承租人變更為其配偶即被告徐秀英，被告徐秀英於99年7月8 日與慈諴宮簽訂租賃契約書後，即以系爭攤位合法承租人身份，自居出租人地位與系爭攤位直接占有人即訴外人廖世雄、林太源及呂光倫另行簽訂租賃契約乙節，亦有房屋租賃契約書在卷可稽（見本院卷第62-65 頁），並為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡、㈣），揆之前揭說明，縱使被告徐秀英就系爭攤位有合法權源，其亦不得以私力擅行與系爭攤位直接占有人即訴外人廖世雄、林太源及呂光倫簽訂租賃契約，排除原告之間接占有，是被告徐秀英前開所為，自屬不法侵奪原告就系爭攤位之占有。
準此，本件無論原告是否確有向訴外人潘編成購買系爭攤位，亦無論原告占有系爭攤位有無合法權源，其既為間接占有人，其占有即受法律保護，縱使被告徐秀英相對於慈諴宮而言，為合法承租人，其不依循法定程序為請求而以實力擅自奪取原告所間接占有之系爭攤位，仍屬不法侵奪原告之占有，揆諸前開規定及說明，原告自得依民法第962條前段規定，請求被告徐秀英將系爭攤位之占有返還原告。
被告徐秀英抗辯原告為間接占有人，非直接占有人，不得主張民法第962條之請求權云云，自非有據。
㈢被告雖援引最高法院99年台上字第1941號判決意旨，抗辯如直接占有人並無遭他人侵奪占有物，即不得主張民法第962條之占有物返還請求權云云；
惟揆諸上開判決所述：「……所謂侵奪，係指違反占有人之意思，以積極之不法行為，將占有物之全部或一部移入自己之管領而言……查系爭土地原由上訴人墾殖使用，嗣已出租予周尚文……則系爭土地既係由直接占有人周尚文交付被上訴人，並無違反直接占有人之意思而以積極不法行為，將占有物移入被上訴人之管領可言，則揆諸上開說明，不論間接占有之上訴人是否知情或同意，均無從認定有占有侵奪之情……」等內容，係指倘直接占有人擅將占有物交付第三人，因而喪失對於物的管領力，其直接占有歸於消滅，原來間接占有人的間接占有，即無所依附，亦失其存在，是以，間接占有人對占有物之間接占有，因直接占有人將占有物移轉於第三人而消滅，在此情形，該第三人取得占有物之占有，係基於直接占有人的交付，就直接占有人或間接占有人而言，均不構成侵奪間接占有人之占有，因此，無民法第962條之適用而言（參照王澤鑑著「民法物權」西元2010年6 月增訂二版第705 、706 頁），與本件直接占有人即訴外人廖世雄、林太源及呂光倫並未變更、渠等亦未將系爭攤位之直接占有交付被告徐秀英，僅原告之間接占有遭受不法侵奪之情形迥異，是被告援引上開判決而為抗辯，容有誤解。
㈣另原告雖依民法第962條前段規定，請求被告潘扶熙返還系爭攤位之占有，惟查，被告潘扶熙相對於慈諴宮，已非系爭攤位之承租人，現亦非系爭攤位之直接或間接占有人，自與前揭說明民法第962條前段規定之構成要件不符，是原告依民法第962條前段規定，請求被告潘扶熙將系爭攤位之占有返還原告，為無理由，不應准許。
㈤末按民法第960條規定「占有人，對於侵奪或妨害其占有之行為，得以己力防禦之。
占有物被侵奪者，如係不動產，占有人得於侵奪後，即時排除加害人而取回之；
如係動產，占有人得就地或追蹤向加害人取回之。」
，該條所謂占有人，指直接占有人，不包括間接占有人（參照王澤鑑著「民法物權」西元2010年6 月增訂二版第686 頁）。
本件被告徐秀英雖與慈諴宮簽訂租賃契約，為合法承租人，然被告徐秀英就系爭攤位既非現實之直接占有人，依前開規定及說明，被告徐秀英仍不得依民法第960條自力救濟之方式，排除原告之占有，而主張其不法侵奪原告之占有有阻卻違法事由，附此敘明。
二、綜上所述，被告徐秀英不法侵奪原告就系爭攤位之間接占有，從而，原告先位之訴依民法第962條前段規定，請求被告徐秀英將系爭攤位之占有返還原告，為有理由，應予准許；
又被告潘扶熙現非系爭攤位之直接或間接占有人，則原告先位之訴依民法第962條規定，請求被告潘扶熙將系爭攤位之占有返還原告，即無理由，應予駁回。
又原告先位之訴既有理由，本院自無須就其備位之訴再為裁判，併予敘明。
肆、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行。就原告勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當擔保金額，予以准許；
就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一審酌論列，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 101 年 4 月 20 日
民事第一庭 法 官 陳燁真
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 20 日
書記官 謝達人
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