臺灣士林地方法院民事-SLDV,100,重國,2,20120420,1

臺灣士林地方法院民事判決 100年度重國字第2號
原 告 廖于超
訴訟代理人 林永勝律師
被 告 陽明山國家公園管理處
法定代理人 林永發
訴訟代理人 王棟樑律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101 年3 月23 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由原告起訴主張：㈠原告就位於陽明山國家公園之台北市○○區○○段三小段10地號土地（以下簡稱系爭土地），欲申請住宅新建工程，先於民國89年4 月間向被告申請土地使用分區證明書，經被告於89年4 月7 日以發給89營陽企字第2408號土地使用分區證明書（下稱系爭土地使用分區證明書），載明系爭土地為一般管制區㈢，嗣後向被告申請指定建築線，經被告於89年6月16日以編號89.0008 指定建築線。

嗣後原告於91年間向被告以新建住宅工程申請建造執照，並獲被告於91年11月21日核發91陽建字第0012號建造執照（下稱系爭建照核發行政處分），其上亦載明系爭土地之使用分區為一般管制區㈢，建築物為壹至貳層住宅，地下層儲藏室。

嗣後並於92年5 月12日申請工程開工現地會勘同意備查後始開工建造，其間並於工程進度至放樣（92年6 月30日）、基礎（92年7 月15日）、一樓板（92年7 月24日）、二樓板（92年8 月29日）及屋頂板（92年10月17日）時，均向被告申請勘驗，被告技士蔡銘添對於勘驗結果，均無異議。

㈡豈料於前開住宅工程完工後，並經承造本新建工程之「振誠營造股份有限公司」向被告報峻申請核發使用執照事宜時，竟遲遲未予核發，影響原告之權利甚鉅。

後經被告以96年8月27日營陽建字第0966001883及0966001884號函告知請求權人，以「因違反國家公園保護利用保護原則，須辦理建築執照變更設計，以符合土地利用管制之樓層及高度限制規定」，原告不得已乃向內政部營建署訴願，原告提出訴願後，被告竟於97年7 月間再以97年7 月7 日營陽建字第0970004535號函，以系爭土地之土地使用分區○○○○路部分位於陽明山國家公園道路特別景觀區，原處分機關於89 年4月7 日89營陽企字第2408號「土地使用分區證明」查復內容所載「一般管制區㈢」係屬錯誤，據此所核發91陽建字第0012號建造執照係屬違法之行政處分，因而撤銷原告原領之91陽建字第0012號建造執照。

㈢被告所核發之土地使用分區證明書及據前開證明核發之系爭建照行政處分均屬違法，而原告依據前開被告所核發之錯誤公文，花費鉅資及時間拆除原有建物而新建建物，迄今因建築執照被撤銷而無法申請使用執照及接通水電使用，顯係被告之故意或過失造成原告權益受損；

再本件工程進行中，屢經被告派員查核均未發現錯誤，顯然怠於行使公權力，爰依國家賠償法第2條第1項前段及同項後段請求被告給付拆除成本新臺幣（下同）727,153 元、重建成本11,091,621元，及租金損失3,181,226 元，共計1,500 萬元。

㈣聲明：⒈被告應給付原告1,500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⒉願供擔保，請准宣告為假執行。

被告辯稱：㈠系爭建照核發行政處分因屬違法行政處分，業經被告於97年7 月7 日營陽建字第0970004535號函撤銷，原告並據以提起訴願，並經內政部97年11月6 日台內訴字第09701227269 號（案號0000000000）訴願決定書駁回訴願在案，原告未依法提起行政訴訟而確定在案。

故被告就撤銷建造執照之處分係依法所為並無不法。

原告應依行政程序法第120條規定向行政法院提起請求補償之訴。

㈡原告所提「使用執照申請書」系爭建築物之工程造價為3,433,080 元。

退步言，縱原告之請求有理由，亦應以其實際建造之花費為其損害。

故原告以麗業不動產估價師之估價報告書為損害金額，並不可取。

㈢被告以因前揭「使用分區證明」有誤不能完成使照之核發，原告依該通知至遲於96年9 月5 日已知悉損害事實及國家賠償責任原因事實。

卻遲至99年7 月6 日始提出國家賠償請求，請求權已罹於時效，被告主張時效抗辯。

㈣聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，賠償義務機關賠償拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。

本件原告主張被告應負國家賠償責任，並曾於99年7 月6 日向被告提出書面請求，而經被告於同年7 月27日函覆拒絕賠償等情，有被告99年7 月27日營陽建字第0990004965號函檢送之拒絕賠償理由書在卷可稽（本院卷第28頁以下），是原告於起訴前已踐行前揭規定之協議先行程序，合先敘明。

原告欲在系爭土地上新建住宅，乃向被告申請，經被告於89年4 月7 日以89營陽企字第2408號發給證明書，載明系爭土地為一般管制區㈢，並獲被告於91年11月21日核發系爭建照。

嗣後並於92年5 月12日申請工程開工現地會勘同意備查後始開工建造，其間於工程進度至放樣（92年6 月30日）、基礎（92年7月15日）、一樓板（92年7 月24日）、二樓板（92年8 月29日）及屋頂板（92年10月17日）申請勘驗時，被告技士蔡銘添對於勘驗結果，均無異議。

嗣竣工欲向被告申請使用執照時，被告遲未予核發，再以97年7 月7 日營陽建字第0970004535號函撤銷系爭建照核發行政處分，原告提起訴願，經內政部97年11月6 日台內訴字第09701227269 號（案號0000000000）訴願決定書駁回訴願，原告未依法提起行政訴訟而確定在案之事實，有89營陽企字第2408號土地使用分區證明書（見本院卷第12頁）、系爭建照（含正、反面見本院卷第13-14 頁）、被告97年7 月7 日營陽建字第0970004535號函（見本院卷第23頁）及內政部97年11月6 日台內訴字第09701227269 號（案號0000000000）訴願決定書（見本院卷第115-118 頁）在卷可據，並為兩造所不爭執，應堪信為真正。

原告主張依國家賠償法第2條第1項前段及同項後段請求被告給付，被告則以上開情詞置辯。

本院判斷如下：㈠按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。

公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」

國家賠償法第2條第2項定有明文。

按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利者，國家應負賠償責任，固為國家賠償法第2條第2項前段所明定；

惟人民依此規定請求國家賠償，仍以受有不法之侵害為要件。

又同條項後段所稱之公務員怠於執行職務之消極不作為國家賠償責任，對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用。

再法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償（大法官釋字第469 號解釋）。

末按行政上之損害賠償與損失補償不同，前者係以不法行為為前提，為公法上之侵權行為；

後者係對適法之行為而生之補償，以彌補相對人之損失（最高行政法院92年判字第1709號判決參照）。

㈡原告主張被告應負國家賠償責任之事實，為「被告所核發之土地使用分區證明及據前開證明核發之系爭建照核發行政處分均屬違法，而原告依據前開被告所核發之錯誤公文，花費鉅資及時間拆除原有建物而新建建物，迄今因建築執照被撤銷而無法申請使用執照及接通水電使用」，以及「本件工程進行中，屢經被告所屬技士查核均未發現錯誤，顯然怠於行使公權力」二者，經查：⒈關於原告主張「被告所核發之土地使用分區證明及據前開證明核發之系爭建照核發行政處分均屬違法，而原告依據前開被告所核發之錯誤公文，花費鉅資及時間拆除原有建物而新建建物，迄今因建築執照被撤銷而無法申請使用執照及接通水電使用」部分⑴原告於91年間向被告申請原有合法建築拆除及新建工程許可，然被告未詳查系爭土地係位在陽明山國家公園特別景觀區內，依當時有效之法令，特別景觀區內不得新建任何建築物，然被告未予詳查竟於系爭土地分區使用證明書內記載為「在一般管制區（三）」，並作成系爭建照准予核發之行政處分，核有違失乙節，有內政部97年11月6 日台內訴字第09701227269 號（案號0000000000）訴願決定書（見本院卷第115-118 頁）在卷可據，並為被告所不爭執，僅以原告之損害賠償請求權已罹於時效等語置辯。

是被告就核發系爭土地分區使用證明書及作成系爭建照核發行政處分之行使公權力行為，具有不法性，應可認定。

⑵惟被告核發系爭土地分區書及作成系爭建照核發行政處分，客觀上係准許原告所為之申請，對原告係屬授予利益之行政處分，尚難認原告因此受有損害。

原告雖據此拆除原有合法建物，並投入資本新建建物。

惟原告係為新建建物而拆除原有合法建物，拆除原有合法建物係為滿足原告新建建物目的，為新建工程必要附隨之準備行為，不能認係原告所受之損害，而逕認系爭建照核發行政處分為負擔之行政處分。

本件係因原告完工後，經被告以97年7 月7 日營陽建字第0970004535號函撤銷系爭建照核發行政處分，方致使原告新建建物喪失法律上之合法地位，有受拆除之危險，此際原告始有損害之發生。

而使原告受有損害之97年7 月7 日營陽建字第0970004535號函，無行政程序法第117條第2款不得撤銷之情形，並經前揭訴願決定維持在案，非屬不法。

是本案使原告受有損害之被告行為，即97年7 月7 日營陽建字第0970004535號函撤銷系爭建照核發之行政處分，既不具不法性，即與前揭國家賠償法第2條第2項前段之構成要件有間。

⑶循此，被告核發系爭土地分區書及作成系爭建照核發行政處分，對於原告係屬授益之行政處分，雖屬違法，但原告未因此受有損害；

至被告97年7 月7 日營陽建字第0970004535號函係屬合法行政處分，不具不法性，均不能認原告受有不法之侵害。

原告對此適法而造成其損害之行政行為，應循行政程序法第120條規定向被告請求損失補償，方為正途。

乃原告依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被告賠償，應屬無據。

⒉原告「本件工程進行中，屢經被告所屬技士查核均未發現錯誤，顯然怠於行使公權力」部分被告所屬技士於原告新建工程進度至放樣（92年6 月30日）、基礎（92年7 月15日）、一樓板（92年7 月24日）、二樓板（92年8 月29日）及屋頂板（92年10月17日）申請勘驗時，對於勘驗結果，均無異議乙節，固據原告提出建築執照反面影本為據，可信為真正。

但查：被告核發土地使用分區證明書，應依據已公告實施之陽明山國家公園計畫圖及地籍套繪圖查明後發給，依被告組織編制表，有關土地使用分區證明書之申請，係被告所轄企畫經理課之業務，至建築執照之發給及建築物施工中檢查則屬建管小組之業務。

被告技士依據原告申請進行建築物施工中之檢查，其所掌業務內容為依據勘驗審查表上所載事項進行檢查，系爭土地使用分區證明書及據以發給之系爭建照是否違誤，非在其檢查項目之列，不能認係被告所屬負責施工檢查之公務員之職務內容。

則被告技士於工程進行中進行勘驗時，未能發現系爭土地使用分區證明書及系爭建照核發行政處分錯誤，亦無怠於執行職務可言。

原告指摘被告未發現錯誤，仍於工程進行中對於勘驗無異議，乃怠於執行職務，而應負損害賠償義務云云，洵屬誤會。

從而，原告主張依據國家賠償法第2條第2項前段及後段規定，訴請被告給付損害賠償及法定遲延利息，為無理由。

原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

至兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。

據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 4 月 20 日
民事第一庭 法 官 許碧惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
書記官 蔡岳霖